臺灣屏東地方法院107年度原訴字第15號

• 裁判案由: 水土保持法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 108 年 12 月 25 日

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　 107年度原訴字第15號公　訴　人　臺灣屏東地方檢察署檢察官
被　　　告　羅仲良

選任辯護人　陳怡融律師
被　　　告　吳林雅玲

指定辯護人　劉玟欣律師（義務辯護律師）
上列被告因水土保持法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第2678號），本院判決如下：
主 文
羅仲良共同犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
吳林雅玲共同犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務，及接受法治教育貳場次。
事 實
一、羅仲良與吳林雅玲係夫妻，吳林雅玲為坐落於屏東縣○○鄉○○段000 號地號土地之所有權人，羅仲良為前述土地之使用人，2 人均屬水土保持法所稱之水土保持義務人，且均明知前述土地係位於原住民保留地內之經編定為山坡地保育區農牧用地，且經主管機關公告屬山坡地保育利用條例、水土保持法所稱之山坡地，如未經核准，欲從事開挖整地等土地利用行為者，應先擬具水土保持計畫書，送請主管機關屏東縣政府核定後方得為之。羅仲良、吳林雅玲2 人竟共同基於違反前述水土保持法規定之犯意聯絡，自民國105 年7 月間某日起，未先擬具水土保持計畫書送請主管機關屏東縣政府核定，即擅自僱用不知情工人數名，駕駛羅仲良所有之挖土機等重機械，在前述山坡地未經核准之範圍內，從事開挖整地行為（其開挖整地之面積為232 平方公尺，開挖深度為2
公尺多），並在同一面積之土地上建蓋1 間3 層樓鋼筋結構建築物（座標：TWD97 ；X 軸：213654；Y 軸：0000000 ，高度最高為12公尺）。因該山坡地係屬於坡度已逾40％之5
級坡，相當陡峭，且經開挖整地後出現邊坡高度超過5 公尺之情形，又前述鋼筋結構建築物係位於填土方區上側，有重力加載作用使填土方區側向壓力使高大喬木生長方向傾斜或有傾倒之虞，吳林雅玲、羅仲良2 人卻未有施作設計階段式邊坡及縱、橫向排水等水土保持設施；在排水或匯流處無明顯聯外排水路，未設置聯外排水管、農地沈砂池；未於適當地點設置臨時沖淤控制設施及截排水系統或臨時排水系統等水土保持設施，以防止泥砂外移造成災害，或減少逕流沖蝕及泥砂等土砂流失之災害發生，致吳林雅玲、羅仲良2 人有違反水土保持技術規範第53條、第89條、第118 條、第139
條、第140 條、第171 條等規定之情事。而前述建地填方下邊坡已有土石滑落及擋土設施無法完全達到攔阻土石、砂礫及其他類似粒狀物質效能之情形，且該處豎立埋設涵管因頂部破損，使得土方崩落流失，現場亦出現蝕溝現象，已有致生表土流失情事。嗣警方據報會同屏東縣政府、國立屏東科技大學所派水土保持系唐琦副教授等相關機關人員於106 年1 月5 日共同前往現場會勘、鑑定後，始查悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第七總隊第八大隊報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件證據均經檢察官、被告羅仲良、吳林雅玲2 人及其等辯護人同意作為證據，爰不予贅述（見本院卷一第59頁反面至第60頁正面、第241 頁正面，本院卷二第12頁正面、第41頁反面至第42頁正面）。
二、前述事實，均據被告羅仲良與吳林雅玲2 人於偵訊及本院審理中坦承不諱（見偵卷第13頁，本院卷二第55頁正面），並有下列補強證據可佐：
（一）人證：
1、證人即屏東縣政府承辦人員黃欣梅於警詢之證述：被告2
人未向主管機關申請許可，在山坡地保育區開挖整地，搭建鋼構三層樓建築物，並於106 年1 月5 日上午10時整，會同泰武鄉公所、屏東科技大學水土保持技師及內政部警政署保安警察第七總隊第八大隊至現場進行會勘等語（見警卷第29頁至第30頁）。
2、證人屏東縣泰武鄉公所承辦人員萬憶珍於偵查中之證述：被告就本件山坡地施作工程未提出水土保持及山坡地開發計畫，泰武鄉公所於105 年11月4 日派員至現場會勘，發現被告2 人在現場有開發並搭建鋼構之鐵皮屋，違反水土保持法規定，才會報請屏東縣政府前來處理等語（見偵卷第12頁）。
3、證人即警員林敏然於本院審理中之證述：本件係民眾檢舉案件，我們到現場去勘察，去的時候被檢舉的建物在施工中，主結構已經做好，所開墾砍伐的樹木都堆在旁邊，應該是被墾伐，怪手在推土時把樹木推到旁邊去，整個倒在旁邊等語（見本院卷一第241 頁正面、第243 頁正反面）。
4、證人即屏東科技大學水土保持系副教授唐琦於偵訊及本院審理中之證述：我們是106 年1 月5 日到現場勘驗，當時他們正在施工，因為挖土機太吵，所以請他們先停工。現場有一些擋土措施，是因為興建房屋而施設，但現況並未有完整的臨時防災措施或處理、無安全排水系統，以防止水土流失，且有傾倒木、蝕溝及地表面無植生覆蓋。而我認定被告在該山坡地處開發、整地時，應依水土保持技術規範施用水土保持處理與維護，以避免或防止水土流失。所謂水土流失的標準，就是地表的地物消失，呈現裸露的狀態，而原處的土石崩落在下面邊坡，也就是脫離開發整地的範圍，往下移動了，而且高大樹木有向下傾斜。因現場多以臨時性措施充做水土保持處理與維護顯有不足，故被告2 人前述開發行為無法避免或防止水土流失。又現場坡度超過土地利用限度分類標準五級坡以上，依規定該地應屬宜林地，現況皆伐林木，地表植被覆蓋非屬水土保持推廣植物，五級坡的坡度是非常陡峭的，自無法避免或防止土壤流失。會勘結果我認為被告2 人在該處開發整地行為，確已導致該山坡地致生水土流失之情形等語（見偵卷第59頁，本院卷二第12頁正面至第17頁正面）。
（二）勘驗部分相關之書、物證：
1、屏東縣泰武鄉公所105 年11月10日泰鄉農觀字第10531195900 號函暨附屏東縣泰武鄉山坡地違規使用查報表、屏東縣泰武鄉辦理山坡地違規使用案件會勘議紀錄、屏東縣泰武鄉武潭段655 地號違規開發利用位置圖、地籍圖查詢資料、屏東縣○○鄉○○段000 地號土地建物查詢資料、航空套繪資料照片各1 份、現況照片2 張（見警卷第31頁至第39頁）。
2、內政部警政署保安警察第七總隊第八大隊105 年12月19日保七八大刑字第1050005089號函暨附106 年1 月5 日現場會勘紀錄表：本案位於泰武鄉武潭段655 地號，現場已有搭建鐵皮建物1 棟等語（見警卷第42頁至第43頁）。
3、國立屏東科技大學106 年2 月2 日屏科大水字第1064500069號函暨附106 年1 月5 日會同現場勘查紀錄1 份、現場照片10張（見警卷第44頁至第51頁），內容略以：
⑴本案新建高度達10公尺之3 樓建築物，經開挖整地對原有高大喬木皆伐，以現地新建混凝土路上邊坡對照山坡地坡度應逾40％已屬五級坡。現地新設建築物無涉農業耕作顯已超限利用。
⑵本件現地建築物已施作，其開挖整地用掘土機，挖掘坡度大於75％山坡地坡腳，且沿坡面設置階梯通道，為免引發土砂災害，應對計畫地區之水土保持處理與維護，及臨時防災措施等方面，作系統規劃、配置，按施工順序妥善處理，卻無採取前述作為，不符水土保持技術規範第8 條、第13條規定。
⑶本件現地經開挖整地，僅預埋一處混凝土涵管，此應係該農地排水或匯流處，但無明顯聯外排水路，且未設置農地沉沙池，以減少土砂災流失及災害，不符水土保持技術規範第53條規定；水土保持施工前或施工中，應於適當地點設置臨時沖淤控制設施，以防止泥砂外移造成災害，不符水土保持技術規範第140 條規定。本案現地亦無設置截排水系統或臨時排水系統，以減少逕流沖蝕及泥砂災害，不符水土保持技術規範第139 條規定。致現地填土區側向壓力使高大喬木生長方向傾斜或高大喬木傾倒，同時填方下邊坡已有土石滑落，足證無防止泥砂外移效能。
⑷現地經開挖整地後有出現邊坡高度高過5 公尺者，卻未有設計階梯式邊坡及縱、橫向排水，不符水土保持技術規範第89條規定。且建築物有與檔土牆共構之情形，及建築物位於填方區上側，有重力加載作用，使填方區側向壓力導致高大喬木倒塌，未經建築主管機關同意，不符水土保持技術規範第171 條規定。
⑸前述混凝土涵管內填土石以為道路上邊坡擋土設施，非屬擋土牆之種類，現況有強度不足情形。豎立埋設涵管頂部破損，使土方崩落流失。兩者均無法完全達到攔阻土石、砂礫及類似粒狀物質效能，不符水土保持技術規範第117
條、第118 條規定。
⑹結論：現地全面擾動土壤以新設建築物無涉農業耕作已超限利用，未先擬具水土保持計畫書，送請主管機關核定，逕行開發或利用，無提水土保持處理與維護措施，違反水土保持法第12條規定。且開挖整地現場無臨時防災措施以防止水土流失，亦無設置截排水系統或臨時排水系統；混凝土涵管內填土石經埋設為擋土設施，無法完全達到攔阻土石、砂礫及類似粒狀物質效能；開發建築用地之填方下邊坡已有土石滑落及擋土設施無法完全達到攔阻土石、砂礫及類似粒狀物質效能情事，足顯水土保持義務人在無法善盡水土保持之處理與維護情形下，已有致生表土流失情事。
4、屏東縣○○鄉○○段000 地號105 年12月7 日現場照片6
張、106 年1 月5 日現場照片6 張、106 年2 月28日現場照片4 張（見警卷第54頁至第61頁）。
5、泰武鄉公所技士萬憶珍、內埔分局巡佐吳豐吉、水利處水土保持科技士林煥軒、原住民處產業發展科黃欣梅、屏東科技大學副教授唐琦、行為人羅仲良106 年5 月15日會勘紀錄1 份及現場勘查照片4 張（見偵卷第35頁正面至第36頁正面）。
6、檢察官106 年5 月24日勘驗筆錄：本件土地為山坡地形，原有坡度75％，被告2 人在該處搭建鐵皮建築物，並於該建築物旁之山坡地有僱用挖土機開發挖掘山坡地之整地開發行為等語（見偵卷第26頁），及現場照片26張（見偵卷第37頁至第48-1頁）。
7、泰武鄉武潭段655 地號106 年11月14日現場照片7 張（見偵卷第74頁至第75頁）。
8、本院107 年5 月24日現場勘驗筆錄、現場位置示意圖、現場照片29張（見本院卷一第87頁至第119 頁）。
（三）其他書、物證：
1、保安警察第七總隊第八大隊偵查佐林敏然106 年3 月3 日偵查報告書1 份（見警卷第1 頁至第3 頁）。
2、屏東縣政府105 年12月27日屏府原產字第10583591800 號函暨附屏東縣政府105 年12月27日屏府原產字第00000000000 號裁處書各1 份（見警卷第40頁至第41頁）。
3、屏東縣政府106 年5 月25日屏府原產字第10615253500 號函：依據行政院86年7 月31日台86農30824 號函核定省府86年10月8 日86府農水字第168867號公告臺灣省山坡地範圍地段明細表，本件泰武鄉全鄉均屬山坡地範圍，故泰武鄉武潭段655 地號土地係山坡地保育利用條例第3 條所定義之山坡地等語（見偵卷第28頁）。
4、屏東縣政府107 年1 月18日屏府原產字第10683146300 號函、107 年6 月11日屏府原產字第10720683900 號函暨附泰武鄉武潭段655 地號違反水土保持法案件之建物高度測量結果及照片：建物高度最高為12公尺（見偵卷第80頁，本院卷一第124 頁正面至第125 頁反面）。
5、行政院農業委員會107 年4 月10日農授水保字第1070709055號函暨附相關函釋、水土保持局108 年8 月20日水保監字第1081835683號函暨附相關函釋（見本院卷一第22頁至第27頁，本院卷二第23頁至第24頁）。
6、屏東縣潮州地政事務所107 年6 月5 日屏潮地二字第10730463800 號函暨附107 年5 月14日107 年屏潮法字000000號土地複丈成果圖（面積232 平方公尺）各1 份（見本院卷一第126 頁、第128 頁）。
（四）本件違反水土保持法第12條規定之面積：
1、水土保持義務人於山坡地或森林區內從事開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，水土保持法第12條第1 項第4 款定有明文。倘若違反水土保持法第12條規定，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，致生水土流失，則構成水土保持法第33條第3 項前段之罪。
2、起訴意旨雖認本件開挖整地之面積為1324平方公尺，所挖深度達3 公尺云云，並舉出屏東縣政府107 年1 月18日屏府原產字第10683146300 號函、107 年6 月11日屏府原產字第10720683900 號函暨附泰武鄉武潭段655 地號違反水土保持法案件之開發、整地面積測量結果為證據（見偵卷第80頁，本院卷一第124 頁正面至第125 頁正面）。惟依前述屏東縣泰武鄉山坡地違規使用查報表、屏東縣政府裁處書所記載：被告開挖、整地搭建鋼構建物之違規使用面積，約70平方公尺等情（見警卷第32頁、第41頁）；前述檢察官勘驗筆錄所記載，該鐵皮建築物約100 平方公尺，並於該建築物旁之山坡地有僱用挖土機開發挖掘山坡地之整地開發行為等情（見偵卷第26頁）；前述現場會勘紀錄表所記載：現場已有搭建鐵皮建物1 棟，約70平方公尺，並有開挖及鋪設水泥地坪，面積約416 平方公尺，另有土石堆置現象等情（見警卷第43頁）；前述現場勘查紀錄所記載：開挖整地面積超過1000平方公尺及建築物周邊坡地開挖深度達3 公尺等情（見警卷第47頁），可知被告違反水土保持法之行為態樣及面積範圍，歷次勘驗結果各有不同紀錄。又本院到現場勘驗，依屏東縣政府承辦人員黃欣梅指出泰武鄉公所測量之範圍，委由屏東縣潮州地政事務所人員再次進行測繪，結果僅為732 平方公尺等情，有本院現場勘驗筆錄、土地複丈成果圖各1 份附卷可佐（見本院卷一第87頁正反面、第127 頁）；參以地政事務所人員經常實施測量繪圖業務，備有精密之設備，為專業之技術人員，衡情所為之測繪結果，應有較高之可信性，則本件開挖整地之面積，是否確實如起訴意旨所載有高達1324平方公尺，不無疑問。
3、檢察官就前述本件開挖整地面積範圍之差異，於偵查中訊問證人唐琦，經證人唐琦證述：「我認定開發整地面積應包括：聯外道路、施工便道、建物基地、物料堆置、以及後方的設置平台」等語（見偵卷第59頁）。由此可見，前述現場勘查紀錄所記載之開挖整地面積超過1000平方公尺及建築物周邊坡地開挖深度達3 公尺等情，及前述屏東縣政府函暨附開發、整地面積測量結果所記載之1324平方公尺，之所以與其他勘驗紀錄所記載之面積明顯不同，乃在於起訴意旨所主張之面積範圍，並非僅限於被告在泰武鄉武潭段655 地號土地上搭建鋼構建物之基地面積，尚包含聯外道路、施工便道、物料堆置及後方的設置平台。惟水土保持法第33條第3 項前段之罪，所稱水土保持義務人於山坡地內違反同法第12條規定之行為態樣，僅有「開發」建築用地、「設置」場地、「堆積土石」、「處理」廢棄物或其他「開挖整地」行為。起訴意旨並未舉證除本件鋼構建物之基地面積外，其餘聯外道路、施工便道、物料堆置及後方設置平台，係屬前述何種違反水土保持法之行為態樣。而所謂聯外道路、施工便道，僅屬施工機具、人員行走之路徑，且辯護人堅稱現場道路係屏東縣政府很早以前就開挖，並非為施作本件鋼構建物而新設等情。經本院函詢屏東縣政府及電詢承辦人員答稱：96年曾辦理「泰武鄉武潭農路改善工程」，但依現留存及檢送資料，無法判定本件是否屬該工程之範圍，有屏東縣政府107 年7 月24日屏府工土字第10725389100 號函暨附相關資料、本院公務電話紀錄附卷可佐（見本院卷一第151 頁至第159 頁、第196 頁），故基於有疑唯利被告原則，應認定現場聯外道路、施工便道為屏東縣政府早年所鋪設之道路，並非為施作本件鋼構建物而新設，自無前述所稱「開發」建築用地或「開挖整地」行為。又所謂「土石」，參照土石採取法第4 條第1 款規定，係指礦業法第3 條所列各礦以外之土、砂、礫及石等天然資源。由此觀之，起訴意旨所謂物料堆置及後方的設置平台，依證人唐琦於106 年1 月5 日會勘現場照片觀之（見警卷第57頁至第58頁），所堆置之物品為磚頭、梯架、管線等物料，亦非「土石」，難認已構成水土保持法第12條所規定之「堆積土石」或「開挖整地」行為。
4、綜合上情，起訴意旨依據泰武鄉武潭段655 號地號土地上之聯外道路、施工便道、建物基地、物料堆置及後方的設置平台，計算本件開挖整地之面積為1324平方公尺，不僅測量之數據失準，亦未限定僅在違反水土保持法第12條規定之範圍進行測量，故此部分起訴意旨容有未洽，難以採信。
5、本院認定面積為232平方公尺之理由：
⑴經本院到現場勘驗，委由屏東縣潮州地政事務所人員對被告羅仲良當場自承有開挖之本件鋼構建物面積進行測繪，結果為232 平方公尺等情，此有本院現場勘驗筆錄、土地複丈成果圖各1 份附卷可佐（見本院卷一第87頁正反面、第128 頁）。
⑵歷次勘驗紀錄固記載被告另有「於該建築物旁之山坡地有僱用挖土機開發挖掘山坡地之整地開發行為」等情（見偵卷第26頁）；有開挖及鋪設水泥地坪，另有土石堆置現象等情（見警卷第43頁）。惟前述「開挖、鋪設水泥地坪」部分，被告堅稱係在原有之道路上面鋪設新的水泥，墊高以防止淹水等語（見本院卷一第87頁正反面），不能排除係在屏東縣政府96年度辦理「泰武鄉武潭農路改善工程」道路範圍外，故難認被告有挖掘土石而在上面鋪設水泥之行為。又所謂開挖整地，依水土保持技術規範第88條第1
項規定，係指為開發目的，而對原地形採取挖填土石方之行為，此有行政院農業委員會水土保持局108 年8 月20日水保監字第1081835683號函附卷可佐（見本院卷二第23頁正反面）。而被告在原有之水泥地上鋪設新的水泥，因為沒有「挖填土石方」之行為，不構成開挖整地之行為，且水泥非屬於土、砂、礫及石等天然資源之「土石」，亦不構成「堆積土石」行為，或其他「開發」、「設置」、「處理」等情形。至前述「於該建築物旁之山坡地有僱用挖土機開發挖掘山坡地之整地開發行為」、「土石堆置現象」等情，依卷內歷次勘驗紀錄及現場照片觀之，並非固定而繼續之行為，亦未經確切之測量，被告羅仲良亦否認有開挖本件鋼構建物面積範圍外之山坡地。基於有疑唯利被告原則，本院認為被告2 人共同在泰武鄉武潭段655 號地號土地上開挖整地之面積，為232 平方公尺，開挖深度為被告於本院審理中自承之2 公尺多等情（見本院卷二第54頁正面），應屬可採。
（五）被告羅仲良、吳林雅玲所為前述開挖整地行為，使本件鋼構建物土地填方下邊坡已有土石滑落及擋土設施無法完全達到攔阻土石、砂礫及其他類似粒狀物質效能之情形，且該處豎立埋設涵管因頂部破損，使得土方崩落流失，現場亦出現蝕溝現象，已有致生表土流失情事，業據證人唐琦於偵訊及本院審理中證述甚明（見偵卷第59頁，本院卷二第12頁正面至第17頁正面），並有會勘紀錄1 份、現場照片10張附卷可佐（見警卷第45頁至第51頁）。依前述會勘紀錄可知，因該山坡地係屬於坡度已逾40％之5 級坡，且經開挖整地後出現邊坡高度超過5 公尺之情形，又前述鋼筋結構建築物係位於填土區上側，有重力加載作用使填土方區側向壓力使高大喬木生長方向傾斜或有傾倒之虞，被告2 人卻未施作設計階段式邊坡及縱、橫向排水等水土保持設施；在排水或匯流處無明顯聯外排水路，未設置聯外排水管、農地沈砂池；未於適當地點設置臨時沖淤控制設施及截排水系統或臨時排水系統等水土保持設施，以防止泥砂外移造成災害，或減少逕流沖蝕及泥砂等土砂流失之災害發生等情，違反水土保持技術規範第53條、第89條、第118 條、第139 條、第140 條、第171 條等規定。是被告2 人之開挖整地行為，與本件泰武鄉武潭段655 地號土地水土流失之結果間，確有相當因果關係。
（六）綜上所述，被告羅仲良、吳林雅玲2 人共同所為之違反水土保持規定致水土流失犯行，事證已臻明確，堪以認定。三、論罪科刑：
（一）相關法律規定及論述：
1、按山坡地保育利用條例係65年間公佈施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年間制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，由此可知其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣。且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於前述2 法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。
2、水土保持法第32條第1 項之罪，以「在公有或私人山坡或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要。如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1 項規定，除有同條第3 項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條予以處罰。換言之，行為人必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始得成立。如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰。
（二）查本件泰武鄉武潭段655 地號土地為山坡地一情，有屏東縣政府106 年5 月25日屏府原產字第10615253500 號函暨附臺灣省山坡地範圍地段明細表各1 份附卷可佐（見偵卷第28頁至第30頁），且被告吳林雅玲係該山坡地之所有權人，有土地建物查詢資料附卷可佐（見警卷第38頁）；被告羅仲良係在前述山坡地上搭建本件鋼構建物之人，業據其於警詢中供承甚明（見警卷第5 頁），屬於前述山坡地使用人，2 人均屬水土保持法第4 條所稱之水土保持義務人。被告2 人未先擬具水土保持計畫書送請主管機關屏東縣政府核定，即擅自僱工在前述山坡地上開挖整地，致生水土流失等情，經本院認定於前。是核被告2 人所為，均係犯水土保持法第33條第3 項前段之違反水土保持規定致水土流失罪。
（三）公訴意旨雖認被告2 人所為，違反水土保持法第32條第1
項前段之非法使用致生水土流失罪嫌云云。惟被告吳林雅玲為本件山坡地所有人，被告羅仲良為得吳林雅玲同意之使用人，不構成水土保持法第32條規定。此部分公訴意旨容有誤會。惟起訴事實與本院認定被告2 人所為違反水土保持規定致水土流失犯行，兩者具基本社會事實同一性，經本院於審理中諭知被告2 人所涉犯法條可能變更為水土保持法第33條第3 項前段之違反水土保持規定致水土流失罪（見本院卷一第240 頁正面，本院卷二第11頁、第41頁正面），使被告2 人得以防禦及認罪，本院自應予審理，並依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。
（四）被告羅仲良、吳林雅玲2 人就前述違反水土保持規定致水土流失犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。被告2 人利用不知情之工人數名為前述違反水土保持規定致水土流失犯行，應論以間接正犯。（五）被告羅仲良、吳林雅玲2 人自105 年7 月間某日起，未先擬具水土保持計畫書送請主管機關核准，多次在泰武鄉武潭段655 地號土地上開挖整地，至警方據報會同各機關人員於106 年1 月5 日共同前往本件泰武鄉武潭段655 地號土地會勘、鑑定後，查獲其違反水土保持規定致水土流失行為，係在密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，客觀上足認係出於一個單一犯意而接續為之，符合於密接時、地之接續犯概念，應僅論以一罪。
（六）減輕其刑：
1、刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」立法理由謂：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又水土保持法第33條第3 項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，除判處有期徒刑6 月情形外，均不得易科罰金或易服社會勞動，其刑罰難謂不重。惟同為犯違反水土保持規定致水土流失罪之人，其犯罪之原因及動機不一，犯罪情節輕重不同，危害社會程度有異。本罪最低法定刑為「有期徒刑6 月」，然依其犯罪之情狀，倘處以5 月以下有期徒刑，即足以懲儆，並達防衛社會之目的者，應得衡量其主觀惡性及客觀犯行等一切情狀，考量有無可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑適當，以符罪刑相當及比例原則。
2、本院考量被告羅仲良、吳林雅玲2 人犯後均坦承認罪（見偵卷第13頁，本院卷二第55頁正面），且被告羅仲良自述搭建本件鋼構建物係為自住使用（見警卷第5 頁），可認非為營利用途，面積僅232 平方公尺，尚非過鉅，且依卷內證據可知，水土流失之結果僅發現於本件鋼構建物周邊範圍，影響尚非過廣，而被告2 人事後亦積極改善，向屏東縣政府申請「違規使用之水土保持處理與維護計畫」修正案，經屏東縣政府水土保持團隊委員書面審查合格後，於107 年12月26日辦理現地複勘結果，確已依計畫內容執行並改正完成等情，有大禾工程技術顧問有限公司107 年7 月25日吳改字第1070725001號函暨附水土保持處理與維護改善計畫等資料，被告吳林雅玲108 年1 月9 日陳報狀暨所檢附之屏東縣政府107 年12月14日屏府原產字第10784593400 號函、108 年1 月7 日屏府原產字第10788428700 號函，被告羅仲良108 年1 月18日陳報狀暨所檢附之屏東縣政府108 年1 月7 日屏府原產字第10788428700 號函、107 年12月26日會勘紀錄各1 份，107 年12月26日現場勘查照片4 張附卷可佐（見本院卷一第160 頁至第173 頁，第199 頁至第202 頁、第204 頁至第208 頁）。是被告2 人共同所為本件違反水土保持規定致水土流失犯行，相較於其他違反水土保持法之行為人，破壞山坡地自然景觀生態、犯後飾詞否認犯行、不願意回復土地原狀，其等之犯罪情節實屬較輕，客觀上足以引起社會一般人之同情，而有情輕法重之情形。縱使宣告法定最低度即有期徒刑6
月，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，對被告2 人所犯之違反水土保持規定致水土流失罪，均酌減其刑。
（七）爰審酌被告2 人未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即在被告吳林雅玲所有之山坡地保育區農牧用地，僱工駕駛挖土機為開挖整地等行為，面積為232 平方公尺，開挖深度為2 公尺多，並在該處建蓋1 間3 層樓鋼筋結構建築物，高度最高為12公尺。因該山坡地係屬於坡度已逾40％之5 級坡，開挖整地後出現邊坡高度超過5 公尺之情形，又前述鋼筋結構建築物係位於填土區上側，有重力加載作用使填土方區側向壓力使高大喬木生長方向傾斜或有傾倒之虞，被告2 人卻未有施作設計階段式邊坡及縱、橫向排水等水土保持設施；在排水或匯流處無明顯聯外排水路，未設置聯外排水管、農地沈砂池；未於適當地點設置臨時沖淤控制設施及截排水系統或臨時排水系統等水土保持設施，以防止泥砂外移造成災害，或減少逕流沖蝕及泥砂等土砂流失之災害發生，違反多項水土保持技術規範規定。造成前述建地填方下邊坡有土石滑落及擋土設施無法完全達到攔阻土石、砂礫及其他類似粒狀物質效能之情形，且該處豎立埋設涵管因頂部破損，使得土方崩落流失，現場亦出現蝕溝現象，已有致生表土流失情事，被告2 人所為甚有不該；惟念被告羅仲良、吳林雅玲於案發前均無任何犯罪之紀錄（被告羅仲良僅於案發後有不能安全駕駛動力交通工具之公共危險案件，經易科罰金執行完畢之犯罪紀錄，於本件不構成累犯），有2 人臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可佐（見本院卷一第6 頁至第7 頁），素行尚可。又被告2 人犯後於偵查中及本院審理時均坦承認罪（見偵卷第13頁，本院卷二第55頁正面），且依卷內證據可知，本件水土流失之結果僅發現於本件鋼構建物周邊範圍，影響尚非過廣，被告2 人事後亦積極改善，向屏東縣政府申請辦理水土保持計畫核准後，經屏東縣政府現地複勘結果認已依計畫內容執行並改正完成，業如前述，態度良好。並考量被告2 人之犯罪動機、目的、手段、方法，及2 人為配偶，於本院審理中自述職業為共同經營民宿，每月收入約7 、8 萬元，有2 名成年子女，羅仲良智識程度為專科畢業，吳林雅玲智識程度為高中畢業（見本院卷二第55頁正面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
（八）被告吳林雅玲未曾因故意犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述。此次因一時失慮，致罹刑典，事後已知坦認犯行，足徵其悔意，信經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑如主文所示之期間，以啟自新。又為使被告吳林雅玲深切記取教訓，勿再輕蹈法網，依刑法第74條第2 項第5 款、第8 款規定，命其應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供義務勞務共計60小時，及應參加法治教育2 場次。其次依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知於緩刑期內付保護管束。至以上為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，若違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請法院撤銷被告緩刑之宣告。
四、不另為無罪之諭知：
（一）公訴意旨另以：被告羅仲良、吳林雅玲為坐落於屏東縣○○鄉○○段000 號地號山坡地之水土保持義務人，共同基於違反前述水土保持法規定之犯意聯絡，自105 年7 月間某日起，未先擬具水土保持計畫書送請主管機關屏東縣政府核定，即擅自僱用不知情工人數名，駕駛羅仲良所有之挖土機等重機械，在前述山坡地未經核准之範圍內，另行從事開挖整地行為1092平方公尺（起訴書記載為1324平方公尺，惟其中232 平方公尺前經本院認定有罪，並於事實欄記載）。因認被告2 人此部分所為，均係涉犯水土保持法第32條第1 項前段之非法使用致生水土流失罪嫌。
（二）按實質上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。公訴意旨雖認被告另開挖整地山坡地面積1092平方公尺云云，惟被告2 人為山坡地之水土保持義務人，業如前述，不構成水土保持法第32條之罪，且此部分面積均非被告2 人違反水土保持法第12條規定之行為所致，業如本判決理由欄二、（四）部分所述。是檢察官就此部分不能證明，本院原應為無罪之諭知，惟此部分既與本院前述認被告所犯違反水土保持規定致水土流失罪間有實質上一罪關係，揆諸前揭判決意旨，僅於理由說明不另為無罪之諭知即可，而為起訴犯罪事實之一部減縮。
五、未扣案之挖土機1 台，雖為被告羅仲良所有供本件犯違反水土保持規定致水土流失罪使用之物，業據被告羅仲良於本院審理中供承甚明（見本院卷二第54頁正面），而屬得沒收之物。惟本院審酌被告2 人對本件違反水土保持規定所搭建之鋼構建物已施工完畢，並完成水土保持計畫，經屏東縣政府確認已執行並改正完成，客觀上無違反水土保持法之誘因，諒經此次追訴判刑，主觀上亦無犯罪之動機或意願，應無再次使用該挖土機犯罪之可能，又考量一般市售之挖土機價值不斐，衡量比例原則後，本院認倘若對該挖土機宣告沒收，有過苛之虞，依刑法第38條之2 第2 項規定不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，判決如主文。
本案經檢察官許英輝提起公訴，檢察官劉昀到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日刑事第二庭 審判長法 官 楊宗翰
法 官 劉容妤
法 官 李宗濡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日書記官 林靜慧
附錄本判決論罪科刑法條全文：
水土保持法第33條
有下列情形之一者，處新台幣 6 萬元以上 30 萬元以下罰鍰：
一、違反第 8 條第 1 項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第 22 條第 1 項，未在規定期限
內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第 12 條至第 14 條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第
23 條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第 1 項第 2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60
萬元以下罰金；因而致人於死者，處 3 年以上 10 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金；致重傷者，處 1 年以
上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。