臺灣屏東地方法院94年度重訴字第10號

• 裁判案由: 殺人
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 95 年 01 月 06 日

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　94年度重訴字第10號公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丁○○
己○○
（
共　　　同
選任辯護人　陳世明律師
上列被告因殺人案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1902號），本院判決如下：
主 文
丁○○共同殺人，累犯，處無期徒刑。褫奪公權終身。
己○○共同殺人，處無期徒刑。褫奪公權終身。
丁○○、己○○其餘被訴部分，公訴不受理。
事　實
一、丁○○前於民國88年間因竊盜案件，經本院88年度少連易字第23號判處有期徒刑7 月確定，於89年6 月21日縮刑期滿執行完畢。詎丁○○仍不知悔改，因與女友王佩玲吵架，而於94年4 月12日凌晨與己○○共同飲酒後，其2 人遂騎乘車牌號碼PJ O－037 號重機車，前往王佩玲受僱之屏東縣瑪家鄉○○路81號由張蔡麗英經營之「凰來園小吃部」，共同將該店內之物品砸毀（毀損部分業已撤回告訴，詳如後述），旋即騎乘上開機車離去，途經屏東縣瑪家鄉三和村美園巷38號「網妖網咖店」前，見杜富強、甲○○在該處喝酒聊天，因看杜富強等人不順眼，而對之口出穢語並將機車停在不遠處，杜富強聽聞後不甘示弱予以回罵，並拾起地上之木棍趨前理論，丁○○見狀遂亮出玩具手槍欲嚇退杜富強，然杜富強認出丁○○所持係玩具槍，因而不為所懼，反持木棒追趕丁○○、己○○2 人，此時，丁○○、己○○2 人自認不敵乃悻悻然離去。惟丁○○、己○○2 人離去後心有未甘，乃萌殺意，遂返家邀集同村莊之姓名、年籍不詳，綽號各為「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」之成年男子，基於共同殺人之犯意聯絡，分持鐵棒、四角木棒、電擊棒等物，並由丁○○、己○○共乘上開機車，「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」等人則共乘1 部車牌號碼不詳之銀色廂型車，於同日凌晨1 時30分許共同返回「網妖網咖店」附近找尋杜富強，嗣在屏東縣瑪家鄉三和村美園巷附近之大水溝旁發現杜富強、甲○○2 人後，丁○○旋即持鐵棒1 支下車，並對杜富強、甲○○2 人質問：「剛才講話的是誰」，杜富強回稱：「剛才講話的是我」後，因見丁○○手持鐵棒1 支，而己○○及自廂型車下來之人亦分別持有四角木棒、電擊棒等物，杜富強驚覺危險，為求自保，立即往「網妖網咖店」方向逃跑，丁○○即與「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」中之數人自後追趕並分持鐵棒、電擊電等物猛擊杜富強頭部、四肢及身體等部位；己○○見甲○○呆立於原處，亦與其餘之人分持四角木棒、電擊棒等物攻擊甲○○，而甲○○於其頭部遭四角木棒擊中後亦迅速逃離現場，己○○等人認甲○○非其等尋仇的對象且已逃走，遂不再繼續追趕甲○○，轉而趕往丁○○等人毆打杜富強處，並持四角木棒、電擊棒等物參與毆打杜富強之列，杜富強遭丁○○、己○○等人猛烈攻擊倒地後，丁○○、己○○等人猶不罷手持續持鐵棒、四角木棒等物毆打杜富強，惟杜富強倒地後爬起，仍奮力往自家方向即美園巷逃跑，並邊喊救命邊喊叫「媽」，杜富強母親戊○○在家中聽聞其子杜富強喊叫「媽」的聲音後，便出家門循喊叫聲音的方向找去，在美園巷34號附近發現杜富強渾身是傷昏厥在地，旋上前抱起杜富強，而丁○○、己○○2 人見杜富強負傷逃跑，竟折回原停放機車之處，再騎乘機車追至杜富強昏厥處，惟丁○○2 人見杜富強業已昏厥，仍不願罷手，由己○○坐在機車上等候，丁○○持鐵棒下車欲再度毆打已昏迷之杜富強，經戊○○以雙手阻擋並質問：「我兒子已經倒下去了，為何還要打我兒子」，丁○○竟於回稱：「我就是要打你兒子」後，再度持鐵棒朝杜富強身體擊打2 下，始在戊○○大聲喊叫及己○○之催促下，與己○○共乘該機車離開現場，而杜富強因遭丁○○等人持鐵棒、四角木棒反覆毆擊後，受有左前額和左顳頂交界處瘀傷、右顳肌內出血、右顳部硬腦膜上腔血腫、左顳葉腦挫傷、兩大腦半球浮腫、前胸瘀傷、四肢多處瘀傷、右尺骨具閉鎖性骨折等傷害，經送國仁醫院急救並施以開顱手術，延至94年4 月16日14時14分許，仍因頭部創傷合併顱內出血、腦挫傷及其合併症而死亡。
二、案經屏東縣警察局內埔分局報請臺灣屏東地方法院相驗後自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序方面：
㈠、證人甲○○、壬○○、辛○○、乙○○之「警詢筆錄」均不得作為證據：
按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」酌採英美法之傳聞法則。復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。是以，證人甲○○、壬○○、辛○○、乙○○於警詢時之警詢筆錄，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，依上開規定，原則上均不得作為證據。
㈡、證人戊○○於偵查中未經具結之陳述，不具證據能力；至證人甲○○於偵查中具結後之證詞，具證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。惟此係指已命具結而為證言者而言，如未依法具結者，依據絕對證據排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言亦得作為證據，亦即刑事訴訟法第159 條之5 之規定時，應受同法第158 條之3 之限制（最高法院94年度台上字第3277號判決意旨參考）。查本件證人即死者杜富強母親戊○○固曾於檢察官偵查中為證言，惟檢察官未令具結，客觀上未足以擔保其證言之真實性，該證言之本質屬傳聞證據，依上說明，其於偵查中之證言無證據能力，而不得作為認定之依據。而證人甲○○於偵查中之供述，已依法具結，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且被告、辯護人亦未曾釋明上開證述有何顯不可信之情況，是以，證人甲○○於偵查中之證述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得為證據。
㈢、法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）出具之法醫研究所（94）醫鑑字第0672號鑑定書，具證據能力：
法醫研究所出具之鑑定書，乃臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於偵查中囑託法醫研究所鑑定，而負責為死者杜富強進行解剖之丙○醫師，經其在鑑定前具結，擔保其鑑定之真實，依其所見而為之鑑定文書，依刑事訴訟法第198 條、第206
條、第159 條第1 項但書規定，上開鑑定書，自得為證據。㈣、國仁醫院出具之診斷證明書及病歷資料，具證據能力：
國仁醫院所出具之診斷證明書、病歷資料，均為負責為死者診斷傷勢之醫師，依其所見所為之證明文書，核其本質，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟因係從事業務之醫師於醫療業務上所製作之證明文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，得為證據。
㈤、臺灣屏東地方法院檢察署鑑定驗斷書，具證據能力：
上開鑑定驗斷書，乃檢察官督同法醫師之公務員依其執行相驗屍體職務時，所見而為之證明文書，核其本質，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟係公務員職務上所製作之證明文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4第1款之規定，得為證據。
二、實體方面：
㈠、訊據被告丁○○、己○○均矢口否認有何共同殺人之犯行，被告丁○○、己○○均辯稱：只是要教訓杜富強、甲○○而已，並沒有要殺人之故意云云；被告己○○另辯稱：伊只有持木棒打甲○○，並沒有打杜富強云云。經查：
１、上開事實，業據證人甲○○於偵查中具結證稱：被告2 人騎機車經過時，對伊與死者杜富強罵「幹你娘」後在不遠處停下來，死者杜富強見狀就回以三字經，並在地上拾起木棍找被告2 人理論，伊有聽到拉槍枝保險的聲音，被告2 人離開後，又帶人到現場，被告2 人騎機車，後面跟1 部廂型車，被告丁○○下來問剛才是誰罵他們的，對方拿鐵棒、木頭、電擊棒等物，死者杜富強看見後就起身往網咖方向跑等語（見偵卷第43頁至第44頁）；復於本院審理時具結證述：94年4 月12日凌晨1 時許，伊與死者從網咖出來後，有2 人騎機車經過罵伊與死者杜富強，死者杜富強聽到之後就回應，並走過去與之對罵，後來那2 人就走了，約過1 小時左右，又在美園巷路旁的大水溝旁遇到對方，對方開1 台休旅車及1
台機車，伊不清楚休旅車上有多少人，只看到3 、4 人下來，對方一下來就罵髒話，並問「剛剛講話的是誰」，死者杜富強說「剛才講話的就是我」後，死者杜富強先往網咖那邊走，對方有幾個就跟過去打死者杜富強，騎機車的有跑過去打杜富強，當時伊還站在原地，在伊身邊還有幾個人拿四角木棒及電擊棒打伊，有2 、3 個人打伊，伊就趕快跑了等語明確（見本院卷第138 頁、第139 頁）；證人即死者母親戊○○於本院審理時證稱：伊那天晚上聽到兒子杜富強最後的聲音是叫一聲「媽」，伊覺得是杜富強的聲音，就循著聲音找過去，看到杜富強躺在地上，伊就開始喊叫，並抱起杜富強，撫摸杜富強的身體，杜富強的頭都軟了，身體都不動了，也沒有意識，伊看到有2 個人騎機車折返回來，有1 個人在機車上，有1 個穿紅上衣的人下車拿鐵棒要打杜富強，伊跪著用手擋住，問說「我兒子已經倒下去了，為何還要打我兒子」，對方回答「我就是要打你兒子」後，還是高舉鐵棒毆打杜富強2 下；另1 個人坐在機車上，沒有阻止的意思，只有說「趕快、趕快」; 伊剛到時沒有看到人，在哭喊時，被告2 人折返回來，那時鄰居有人出來了，但還是躲在遠遠的地方不敢靠近等語（見本院卷第142 頁反面至第144 頁）；目擊證人乙○○於本院審理時具結證稱：當天半夜，伊聽到「嘶嘶」的聲音就起來，伊從客廳窗戶看到有5 、6 個人，伊看到被害人被4 、5 個人電擊，伊看到的時候，被害人還是站著抵抗等語（見本院卷第164 頁反面、第165 頁）；證人壬○○於本院審理時具結證述：伊當時在自己開的「網妖網咖店」，正準備打烊，在伊店的右斜對面往屏東的方向，看到有人發生械鬥；聽到有人打架的聲音就出去看，看到有人拿東西下來，還有看到很多人，遠遠看到有在發亮的東西，看到有人被打，不知道幾個人被打，被打的那個人跑到伊家後面巷子，伊走過去看，知道那個人是死者杜富強，被打的那個人跑到後面的巷子後就倒在那邊，有人騎機車追過去，伊害怕就跑進去，之後就沒有看到打人的過程，後來聽到杜富強母親在哭的聲音，伊才再跑出來看；伊看到很多人打，就拿棍子從上往下揮打，被害人被打的當時，已經躺在地上了；當時這些人手上有拿長條物及發亮的東西；在廂型車邊打的時候，伊不確定是否有人被打倒在地，但從打人姿勢看的話，應該倒在地上，因為他持發光東西是往下的等語（見本院卷第165 頁反面、第166 頁、第168 頁）；證人辛○○於本院審理時具結證稱：當時伊在睡覺起來上廁所，聽到有人吵架，從伊家廚房窗戶往外看，只看到1 個人在把風，有1 台廂型車擋住，有10至20分鐘之久，聲音從網咖那邊傳過來，有聽到打架的聲音，有聽到有人喊救命，又聽到死者杜富強媽媽喊不要打人時候，還是有聽到繼續打人的聲音等語甚詳（見本院卷第169 頁反面、第170 頁），並有鐵棒、四角木棒各1 支扣案可證。而觀之上開證人之證述，勾稽互核相符並無齟齬之處，且上述證人之證詞均係經具結後所為，如有虛偽不實，即須受偽證罪之處罰，而參以上開證人與被告2 人均互不相識，自無設詞誣陷之可能，故上開證人之證詞，應可憑採。況參以被告丁○○、己○○於警詢、偵查中及本院審理時均自承：被告丁○○、己○○2 人砸完店後，由被告丁○○騎乘PJO －037 號重機車載被告己○○回家，及於回家途中與死者杜富強發生衝突後，邀集綽號「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」等人，重返案發現場，被告丁○○持鐵棒毆打死者杜富強、被告己○○持四角木棒毆打證人甲○○等語（見警卷第3 頁至第4 頁、第10頁至第11頁、偵卷第9 頁、第62頁至第63頁、本院卷第12頁、第36頁），均足堪認定被告2 人確有邀集「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」等人，分持鐵棒、四角木棒、電擊棒等物重返案發現場，並有有攻擊死者杜富強、證人甲○○之情。
２、又死者確係遭人毆打致受有左前額和左顳頂交界處瘀傷、右顳肌內出血、右顳部硬腦膜上腔血腫、左顳葉腦挫傷、兩大腦半球浮腫、前胸瘀傷、四肢多處瘀傷、右尺骨具閉鎖性骨折等傷害，經送國仁醫院急救並施以開顱手術，延至94年 4月16日14時14分許，仍因頭部創傷合併顱內出血、腦挫傷及其合併症而死亡之情，業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗解剖屬實，並有同署鑑定驗斷書、法醫研究所（94）醫鑑字第0672號鑑定書及相驗、解剖照片在卷足憑，復有國仁醫院診斷證明書、病歷資料及電腦斷層片在卷可稽；再鑑定證人即本件解剖死者杜富強之法醫師丙○於本院審理時結證稱：在解剖死者遺體，看到死者左上胸、左手腕、右邊胸、右手腕、左小腿內側均有創傷，死者頭部右側顳部後部、右側枕部有經過縫合的裂傷，顏面部分沒有什麼創傷，在左側有外科醫生開顱手術之縫合、在左額頭有小縫合、左額頭眉毛上方有一個5 乘3 公分的傷口、左鼻翼有小瘀傷，近的角度可看到1 個縫合、左上胸有弧型的裂傷、右胸骨頭內下方有瘀傷，左上臂外側、右上臂外側、右肘背、右手腕、右手掌背部、左大臂上臂外側靠近肩膀的地方均有創傷、左肘窩有明顯的壓擦傷，尺骨有閉鎖性的骨折、左前臂外側、右大腿外側、右邊大腿內側、左大腿內側、左膝蓋、左小腿均有創傷。再從醫院借的病歷作為鑑定參考來看，死者瞳孔是2.5 、2.5 毫米，都無光反射，血壓是149 / 89汞柱，昏迷指數只有3 分，表示死者受傷送醫時已屬深度昏迷狀況，依急診醫師所做之簡單描述，左前胸、右前胸、左小腿、左膝蓋、右邊的腰際、二個手臂均有創傷，右側手臂有血腫、顏面底部周邊邊口有撕裂傷、左額頭有創傷及血腫，有頭皮下血腫，右邊的腦幹後側近顳部頸部、枕部部分都有裂傷。另以電腦斷層片可肯定死者當時頭部兩邊都受有嚴重的重擊造成血腫，右邊似乎比左邊更嚴重，因為比較靠近顳枕的後側部位，厚度明顯的增加，另外左邊有利害的硬腦膜下腔血腫屬大面積，可見腦子內部腫的非常厲害，這是以死者未進開刀房所做的醫療紀錄來看。是死者未手術之前及醫生手術後，可看到死者頭部、四肢均有厲害的創傷，左邊的尺骨骨折，二邊的上臂外側都有大面積的皮下出血瘀傷，左邊的小腿，右邊的大腿外側有瘀傷，右邊大腿外側及左邊大腿內側有明顯的長條型傷痕，此與扣案之鐵棒吻合，兩個上臂的外側有大面積瘀傷，比較像粗的木棒而造成，頭部的部分，因為顏面部分沒有傷，兩個頭部外側有傷及兩邊大臂外側的瘀傷，似乎考慮死者當時用手臂包護著頭部，肩膀、大臂在外側保護，所以比較容易受攻擊，因為顏面可能被手掌保護住了，所以沒有傷，但兩邊外側太陽穴、或較高位的頂部、枕部部分，因沒有辦法用手掌保護到，故有創傷包括裂傷、瘀傷都存在，所以傾向死者當時是被最少兩種不同的兇器以不同的方向所攻擊；本件扣案的工具，肯定與死者四肢所受之傷吻合等語綦詳（見本院卷第210 頁至第211 頁、第21 5頁）。是以，本件死者杜富強身上之傷勢型態既與扣案之鐵棒、四角木棒攻擊之痕跡相吻合，再參以上開被告、證人之供述，被告等人係以電擊棒及扣案之鐵棒、四角木棒作為行兇之工具，則死者杜富強確係遭人持本件扣案之鐵棒及四角木棒毆擊致死甚明。
３、又本件案發當時，被告丁○○係持扣案之鐵棒；而己○○則係持扣案之四角木棒一節，迭據其等於警詢、偵查中及本院審供述甚明，且其等均否認綽號「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」等人有持鐵棒或四角木棒之情（見警卷），是以，案發現場既僅有被告己○○1 人持有四角木棒，而死者杜富強確有受到扣案四角木棒之毆擊，則被告己○○否認未持四角木棒毆打死者杜富強，尚難採信，況參以被告己○○於警詢及偵查中均供稱：伊持四角木棒朝被害人頭部、身體猛打，直到被害人倒地才罷休等語（見警卷第10頁、偵卷第63頁），而佐以證人甲○○頭部遭被告己○○持四角木棒攻擊後即迅速逃跑之情，已如前述，是證人甲○○並未有受傷倒地之情，應可認定，而案發當時被告等人攻擊之對象僅死者杜富強、證人甲○○2 人，證人甲○○既未遭毆擊倒地，則被告己○○所指遭其毆打倒地之人，自係死者杜富強無疑。因之，死者杜富強確係因被告丁○○、己○○分持鐵棒、四角木棒毆擊致死無訛。
４、按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷，被害人所受傷害程度，雖不能據以認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院92年度台上2520號判決參照）。而頭部為人體之要害，且屬極為脆弱之部位，如持鐵棒、四角木棒等硬物反覆毆擊，當有致死之虞，此為一般人所週知之事，被告2 人已為成年人且均受有基本教育，豈有不知之理。查死者杜富強頭皮有2 處裂傷、顳肌有傷、顳部後側頭皮也有裂傷、右邊枕部也有裂傷，左邊亦有3 處傷勢；另死者左邊額頭眉毛上方有傷口、右前臂有棍傷、右大臂、左手肘關節、左大臂都有傷及左小腿、左大腿內側、右大腿外側均有傷之情，業據鑑定證人丙○陳述甚明，已如前述，並有國仁醫院急診病歷所附外傷圖在卷可考。是以，本件死者杜富強除頭部有多處傷勢外，其在四肢部位亦受有多處之傷害。又四肢外側所受之傷害多屬防禦傷，亦即受攻擊者希望用四肢抵擋致命之傷害，以防禦頭、胸、腹等容易致命死亡之部位遭外力攻擊，而本件死者杜富強右前臂有棍傷，表示其為減少頭部被攻擊而舉起右手抵擋，左邊的肘關節、左邊的大臂、右邊的大臂、右邊的大臂都有傷，此均可算是防禦傷等情，復據鑑定證人丙○於本院審理時陳述明確（見本院卷第第213 頁）。是依死者杜富強頭部之多處創傷，再佐以兩隻手臂所受數個防禦傷觀之，均顯示被告2 人反覆下手攻擊之部位多集中在死者頭部，而此亦為鑑定證人所是認（見本院卷第213 頁）；再徵之死者杜富強因此受有右顳部硬腦膜上腔血腫、左顳葉腦挫傷、兩大腦半球浮腫、尺骨具閉鎖性骨折等傷害，俱見被告2 人下手力道之猛，且均朝死者杜富強頭部予以毆擊，是被告2 人下手時確有殺人之故意甚明。
５、被告2 人雖辯稱：綽號「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」等人均未帶電擊棒，只是在場助勢並未動手云云。惟被告2 人確係與死者杜富強發生衝突後，始返回龍泉村家邀集綽號「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」等人返回案發現場之情，迭據被告丁○○、己○○於警詢及偵查中均供述明確（警卷第3 頁、第10頁、偵卷第9 頁、第11頁），且本案雖無電擊棒扣案，然渠等確有攜帶電擊棒之情，已據證人乙○○證稱：「有聽到電擊的聲音，我看到他們拿電擊棒電擊受害人」等語（見本院卷第165 頁）、證人壬○○證述：「有看到閃閃的亮光，還有『噠噠』的聲音，後來聽人家說那是電擊棒；當時這些人手上有拿長條狀及發亮的東西；當時我不確定是否有人被打倒在地，但從打人姿勢可知應該倒在地上；因為他們持發光的東西是往下」等語（見本院卷第166 頁、第167 頁反面、第168
頁），依上開證人之證述，均足以認定被告等人返回案發現場時確有攜帶電擊棒及持電擊棒攻擊死者杜富強之情。是以，案發當時被告丁○○既係持鐵棒，被告己○○係持四角木棒，則電擊棒當係上開綽號「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」等人所持以電擊死者之物。又被告2
人係因遭死者杜富強1 人回罵並持木棒追趕驅離之情，已如前述，是被告2 人當時既已不敵死者杜富強1 人，則被告己○○及綽號「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」等人倘均未出手攻擊死者杜富強，被告丁○○豈有能力在返回案發現場後，即可以其獨自1 人之力將死者毆擊倒地。是被告2 人辯稱：綽號「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」等人未攜帶電擊棒及未參與攻擊死者杜富強云云，均屬臨訟卸責之詞，委不足採。
６、至辯護人辯稱：被告等人並非在死者杜富強無抗拒能力後，再一次下手重擊其頭部，顯見被告等人係在飲酒後，因注意力降低，致不慎擊傷死者頭部，且死者杜富強之頭骨並無骨折，足見死者杜富強遭受打擊之力道並非巨大，而被告等人與死者杜富強並無恩怨，亦不相識，誠無殺害死者杜富強之動機及理由，故被告等人確無殺害死者之故意云云。查被告2 人固曾於案發前飲酒，惟渠等僅有五或六分醉，且喝到晚上9 點多就結束了，那時被告2 人可以自行回家之情，業據證人即當時與被告2 人一同飲酒之庚○○到庭結證屬實（見本院卷第145 頁），再佐以被告2 人係在晚上9 時許即已飲酒結束，迄至案發之翌日凌晨1 時許，業已經過約4 小時左右，被告2 人之酒意應已消褪不少，況觀之被告2 人猶能騎車回家，再共同騎車至王佩玲工作之「鳳凰小吃部」內，共同將張蔡麗英所經營「鳳凰小吃部」店內之部品砸損後，再騎乘機車回家，途中與死者杜富強發生衝突後，尚能返家糾眾回到案發現場，衡之常情，被告2 人於案發時應已無任何酒意。另被告2 人確係持鐵棒、四角木棒反覆毆擊死者杜富強頭部，且被告2 人攻擊之主要部位係集中在死者頭部之情，均如前述，則果真被告2 人係因酒後注意力降低，致不慎誤擊死者杜富強頭部，何以死者杜富強除頭部及四肢多處防禦傷外，其他身體部位並無明顯之傷勢，顯見被告2 人當時確無因酒後而減低注意力，確係故意針對死者頭部為反覆之毆擊。再者，本件死者頭骨固無骨折現象，然一般會造成頭骨骨折，在比例上，須頭骨每受力1 平方公分要超過10磅（約4.5 公斤）的力量始可肇致，是以，要造成頭骨骨折比較不容易；另要造成腦挫傷則需要很大的力道始可等情，亦據鑑定證人丙○於本院審理時陳述甚詳（見本院卷第216 頁）。查本件死者杜富強頭部除有硬腦膜上腔血腫、硬腦膜下腔出血外，其左顳葉具腦挫傷之現象，已如前述，而腦挫傷既需很大的力量才可造成，足見本件死者杜富強頭部確有遭重擊之事實，應無疑義。辯護人徒以死者杜富強頭部頭骨無骨折現象，即認死者杜富強頭部未曾遭到重創云云，顯與事實不合，不足採信。另被告2 人係因遭死者杜富強回罵三字經，並持木棒欲對之追打，心有未甘，始糾眾持鐵棍、四角木棒、電擊棒等物返回案發現場毆打死者杜富強之情，已如前述，是被告2 人當時既係基於報復尋仇之動機而行兇，自不會對尋仇報復之對象即死者杜富強有何輕饒之可能，況是否有殺人之故意，本應以加害人有無殺意為斷，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即遽認加害人並無殺人之故意（最高法院51年台上字第1291號判決參照）。是以，辯護人所辯被告2 人無殺害死者之動機及理由云云，與事實有違，亦不足採。
７、辯護人又辯稱：依證人戊○○之證詞，被告丁○○係於死者杜富強昏厥仍欲持鐵棒毆擊死者杜富強，經證人戊○○以雙手抵擋哀求後，仍持鐵棒毆擊死者杜富強背部，惟證人戊○○雙手及死者杜富強之背部並無任何傷害；證人戊○○於警詢係稱看到被告2 人打死者杜富強；惟於審理時卻稱被告 2人係折返後始再毆打死者，其指述前後不一，證詞顯不可採云云。惟查，當時係1 個人穿紅上衣的人持鐵棍下車，不理會伊之哭求仍持鐵棒毆打昏厥中之死者杜富強之情，業據證人戊○○業於本院審理時明確（見本院卷第143 頁、第144
頁），與證人辛○○於本院審理時證述：死者杜富強在喊不要打的時候，還是有聽到繼續打人的聲音等語（見本院卷第170 頁）互核相符，再參以被告丁○○亦不否認有騎機車過去之情（見本院卷第144 頁），足認證人戊○○上開被告丁○○不顧其哀求，仍予以毆擊昏厥中之死者杜富之指訴為真。證人戊○○雖曾於本院審理時證稱：被告丁○○是高舉鐵棍由上往下打到死者杜富強的背面等語，惟證人戊○○亦當庭立即改稱：伊當時很緊張，不確定打到正確的部位為何等語（見本院卷第143 頁），是證人戊○○既已當庭更正其陳述，顯見其更正前之證詞已不足以為認定事實之依據，則辯護人再執此已經更正之證詞，而謂證人戊○○所述不可採，尚屬無據。況被告2 人當時既均在場，倘證人戊○○有故入被告於罪之意，其自可證述係被告2 人下手毆擊已昏厥之死者杜富強，然證人戊○○僅指證係被告丁○○1 人持鐵棒毆擊死者杜富強，顯見證人戊○○係就其親身經歷之事項為證述，並無故入被告於罪之情，證人戊○○於本院審理時之證詞，尚無虛偽不實之處。再證人戊○○之雙手是否曾因阻止被告之丁○○持棒揮打而有受傷之情，依卷內資料並無可悉，且縱令其雙手未因此而受傷，然此是否係因被告丁○○一有舉起鐵棒之動作時，即遭持證人戊○○出手阻止，是時，係在被告丁○○由下往上舉起鐵棒之際，被告丁○○之力道並非往下揮打，自不會造成證人戊○○雙手受傷之情，亦屬自然。另證人戊○○於警詢時之證述與本院審理時之證述固有些許不同，惟就被告在其哀求下仍予毆打死者杜富強之證述，卻始終不移，且被告丁○○確有證人戊○○所指述之情形，既如前述，自不能僅因證人戊○○未將被告2 人做明確之區隔，致其警詢與本院審理時之證詞有所差異，即逕認證人戊○○於本院審理時之證述，有虛偽之虞，而不足採信。是辯護人上開所辯，委不足採。
８、至公訴意旨雖認：被告2 人係邀集10餘人返回現場等語。然查證人甲○○於偵查中固證述：被告又帶了10多人到現場等語（見偵卷第44頁），惟被告2 人自警詢、偵查及本院審理中均供稱：係邀集綽號「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」等語不移，已如前述；且證人甲○○於本院審理時已改稱：對方騎1 台機車及1 台休旅車，伊不是很清楚休旅車上有多少人，伊只看到3 、4 人下來等語（見本院卷第138 頁反面）；再依證人壬○○於本院審理時證述：伊是看到7 、8 個人，伊出去看時廂型車的人都下來了，有無含被害人伊不清楚等語（見本院卷第167 頁反面），而證人上開證詞與被告2 人之供述互核大致相符，是被告2 人供稱：伊等僅邀集綽號「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」等5 人到場，應與事實相符，堪以採信。公訴人認被告2 人係邀集10餘人返回現場，容有誤會，併此敘明。
９、綜上所述勾稽互核，本件事證明確，被告丁○○、己○○共同殺人之犯行，已堪認定。
㈡、核被告丁○○、己○○所為，均係犯刑法第271 條第1 項之殺人既遂罪。被告丁○○、己○○與綽號「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」等人，就上開殺人犯行有意思聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告丁○○前於88年間因竊盜案件，經本院88年度少連易字第23號判處有期徒刑7 月確定，於89年6 月21日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年之內再犯有期以上之本罪，為累犯，應就法定本刑中有期徒刑部分加重其刑，死刑、無期徒刑部分，則依刑法64條第1 項、第65條第1 項規定，均不得加重。爰審酌被告2 人素行非佳（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、均僅國中畢業，智識程度不高、家境均屬小康，生活況狀尚可、僅因細故衝突即起意殺人，並糾眾公然持械奪取人命，且不顧死者母親之哀求，仍毆擊已然昏厥之死者，被告2 人手段殘暴、心態兇狠、造成死者家屬難以彌補之傷痛、所生危害至深且重、犯後猶飾詞圖卸，推諉過錯於死者，顯無悔悟之意及犯罪後迄今已近1 年，仍未賠償死者家屬等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均宣告褫奪公權終身，以資懲儆。至扣案之鐵棒、四角木棒各1 支及未扣案之電擊棒，雖係被告2 人及共犯持以犯罪所用之物，惟並無證據證明係被告2 人或共犯所有之物，爰不另為沒收之諭知。
貳、其餘公訴不受理部分：
一、被訴殺人未遂部分：
㈠、公訴意略以：被告丁○○騎乘車號PJO-037 號機車搭載己○○離開「凰來園小吃部」後，途經屏東縣瑪家鄉三和村美園34號前，因與在路旁飲酒之被害人杜富強、甲○○互看不順眼，以言詞相互對罵，被告丁○○隨即將機車停下來，被害人杜富強不甘示弱，拾起路旁之木棍欲與被告2 人理論，被告丁○○下車立刻取出身上之手槍指著被害人杜富強作勢要開槍，惟遭被害人杜富強識破被告丁○○所持之手槍係玩具槍而不為所懼，繼而持木棒追打被告2 人，被告2 人見狀無法打贏被害人杜富強即快速驅車離開現場，事後被告2 人心有未甘，亟思報復，被告2 人遂返回屏東縣內埔鄉龍泉村邀集綽號「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」等姓名年籍不詳之友人約10多人左右，渠等即基於共同殺人之犯意聯絡，謀議由被告丁○○騎乘機車搭載被告己○○，率同綽號「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」等友人約10人左右駕駛銀色廂型車，並分持木棒、鐵棒及電擊棒等工具，於同日凌晨1 時30分許，一同前往屏東縣瑪家鄉三和村美園34號前，見被害人杜富強及甲○○在場，被告丁○○即下車問：「剛才是何人罵他」，被害人甲○○則回答：「是他」，被告2 人及綽號「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」等友人約10人，不分青紅皂白即取出鐵棒、木棒及電擊棒, 開始動手毆打被害人杜富強、甲○○，被害人杜富強、甲○○見對方人多勢眾，乃分開躲避被告丁○○等人追打，被告丁○○等人亦兵分二路繼續追打被害人杜富強、甲○○，被告己○○持木棒率同前開數名友人猛打被害人甲○○頭部及身體，直到甲○○受傷不支倒地，因認被告丁○○、己○○就被害人甲○○部分，涉有殺人未遂罪嫌等語。
㈡、程序方面：
１、被害人甲○○於偵查中經具結之證述，具證據能力，已如前述，茲不再贅述。
２、行政院國軍退除役官兵輔導委員會龍泉榮民醫院所出具之診斷證明書、急診病歷及急診護理評估表，均為負責為死者診斷傷勢之醫師，依其所見所為之證明文書，核其本質，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟因係從事業務之醫師於醫療業務上所製作之證明文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，得為證據。
㈢、實體方面：
１、訊據被告丁○○、己○○堅決否認有何殺害被害人甲○○之犯行，均辯稱：只是要教訓而已等語。經查：被告丁○○、己○○如何與綽號「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」等人，分持鐵棒、四角木棒、電擊棒等物前去「網妖網咖」附近找死者杜富強尋仇，因見被害人甲○○仍與杜富強在一起，乃由被告己○○等人持四角木棒及電擊棒等物擊打被害人甲○○之情，業據被害人甲○○於偵查中證述明確，已如前述，且為被告2 人所自承在卷，而被害人甲○○因此受有左頭皮撕裂傷之傷害，經該院醫師縫合頭皮傷口共3 針，於當日離院之情，復有行政院國軍退除役官兵輔導委員會龍泉榮民醫院所出具之診斷證明書、急診病歷及急診護理評估表各1 份在卷可證，此外，並有扣案之四角木棒1 支在卷可證，足認被害人甲○○所受之上開傷害確係被告等人所肇致無訛。
２、按殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以有無殺意及其下手加害時有無死亡之預見為斷，其受傷之多寡，是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院90年度台上字第1281號判決參照）。經查，被告丁○○、己○○如何邀集綽號「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」等2 人至案發現場，並分持鐵棒、四角木棒、電擊棒等物攻擊被害人杜富強、甲○○之情，已如前述。然查，本件被害人甲○○受傷之部位固在人體最脆弱之頭部，惟被害人甲○○所受之傷勢並不嚴重，經醫師縫合頭皮傷口共3 針後即於當日離院，有上開診斷證明書在卷可佐，且觀之被告丁○○等人返回案發現場，尚開口質問：「剛才講話的人是誰」等語，可見被告等人亟欲尋仇的對象，係回罵被告丁○○之杜富強，而非被害人甲○○，僅係適遇被害人甲○○仍留在該處，方啟教訓傷害被害人甲○○之意，再徵之被害人甲○○遭被告己○○等人毆打逃跑後，被告己○○等人並無持續追打被害人甲○○之情，足認被告等人並無置被害人甲○○於死之意，另參以被害人甲○○於本院審理時亦證稱：「依當時的氣氛，我覺得對方只是要教訓我」等語（見本院卷第141 頁反面），均足認定被告等人並無殺害被害人甲○○之犯意，被告丁○○、己○○所為為，僅係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，公訴意旨認被告係涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，容有誤會。
３、按刑法第277 條第1 項之罪，需告訴乃論；又告訴或請求乃論之罪，未經告訴或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑法第287 條前段、刑事訴訟法第303 條第3 款分別定有明文。本件被告係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，依前揭規定，需告訴乃論，惟被害人甲○○並未提出告訴，業據其於本院審理時陳述甚明（見本院卷第141 頁反面），揆諸前揭規定，自應諭知不受理之判決。
二、被訴毀損部分：
㈠、公訴意略以：被告丁○○因與女友王佩玲吵架，竟於94年 4月12日凌晨1 時許，夥同被告己○○，共同基於毀損之犯意聯絡，至王佩玲工作之屏東縣瑪家鄉○○路81號由張蔡麗英經營之「凰來園小吃部」，共同掀翻店內之桌子，並以椅子、啤酒瓶及石頭等物砸壞店內之店面玻璃門、電視、時鐘之玻璃、冰箱及冰箱內之1 箱啤酒瓶、10瓶紅玫瑰酒、保力達酒及飲料等財物，足生損害於所有人張蔡麗英，因認被告丁○○、己○○涉犯刑法第354條之毀損罪嫌等語。
㈡、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項及第303 條第3 款分別定有明文。經查，被告丁○○、己○○因毀損案件，經檢察官提起公訴，認被告係犯刑法第354 條之毀損罪嫌，依同法第357 條之規定，須告訴乃論。茲據告訴人張蔡麗英於本院審理中，具狀表示撤回告訴，有該撤回告訴狀1 紙附卷可稽（見本院卷第194
之1 頁），揆諸前開說明，此部分應諭知為不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第 3款，刑法第28條、第271 條第1 項、第47條、第37條第2 項，判決如主文。
本件經檢察官鍾仁松到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　1 　　月　　6 　　日刑事第二庭 審判長法　官　羅森德
法　官 陳松檀
法 官 蘇碧珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，
其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中　　華　　民　　國　　95　　年　　1 　　月　　6 　　日書記官 賀燕花
附錄法條
中華民國刑法第271條
(普通殺人罪)
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。