臺灣屏東地方法院95年度訴字第860號

• 裁判案由: 竊盜等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 97 年 03 月 18 日

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第860號公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　天○○
選任辯護人　張志明律師
被　　　告　辛○○
庚○○
午○○
戌○○
（已歿）
寅○○
亥○○
上六人共同
選任辯護人　葉武侯律師
被　　　告　己○○
酉○○
壬○○
巳○○
卯○○
乙○○
子○○
丑○○
上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第3991號、第4109號、第4849號、第4971號、第5188號、第5497號、第5678號、第5933號、95年度偵字第2457號、第2458號、第2495號），本院判決如下：
主 文
天○○結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
午○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
庚○○共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
丑○○共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
辛○○、庚○○、寅○○、亥○○、己○○、酉○○、壬○○、巳○○、卯○○、乙○○、子○○被訴竊盜部分均無罪。
戌○○被訴竊盜部分公訴不受理。
事 實
一、天○○曾犯違反區域計畫法之罪，於92年4 月25日經本院判處有期徒刑3 月，如易科罰金以銀元300 元折算1 日確定，甫於92年8 月19日易科罰金執行完畢。庚○○曾犯賭博及竊盜罪，其中所犯竊盜罪，於89年4 月29日經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑1 年5 月確定，甫於90年12月22日假釋期滿視為執行完畢。丑○○曾犯違反麻醉藥品管理條例之罪，於83年2 月28日經本院判處有期徒刑5 月，如易科罰金以銀元300 元折算1 日確定，於84年7 月12日執行完畢（不構成累犯）。詎均不知悔改：
㈠、緣正浩營造有限公司之負責人午○○以該公司名義，向經濟部水利署第七河川局承包屏東縣里港鄉「荖濃溪土庫堤防防災減災工程」，約定完成護岸工程450 公尺、丁壩工程3 座及什項工程，施工期間自94年6 月3 日起至同年9 月10日止，其間因海棠颱風帶來豪雨，除沖毀所填之土堤外，並夾帶大量砂石淤積於施工區之河床，為疏通河道並節省公帑，於94年8 月1 日經批准篩取使用施工現場之砂石施作工程。迨94年8 月15日，位於下游之丁壩工程3 座業已完成，經禁止再自上游護岸工程施工區載運砂石外出，午○○竟與天○○及六名已成年而不詳姓名之砂石車司機，共同意圖為自己不法之所有，推由該六名不詳姓名之砂石車司機，駕駛不詳車牌號碼之大貨車混入其他不知情之施工人員之中，於94年8
月17日上午7 時許，結夥三人以上竊取六車砂石外運得手，此時在附近埋伏之高屏溪流域管理委員會稽查人員發現後，雖加以攔阻並追蹤，惟仍為其等所逃逸。
㈡、庚○○於上開「荖濃溪土庫堤防防災減災工程」中，向正浩營造有限公司分包工程，負責清石（即篩選大小適中之砂石以供製作護岸蛇籠）等工作，並雇用被告亥○○及綽號「布袋」之男子操作其所有挖土機施作。丑○○則為屏東縣里港鄉○○村○○路89之3 號1 樓瑞榮企業行之負責人，其與庚○○均明知瑞榮企業行並未銷售任何貨物或勞務予正浩營造有限公司，竟應庚○○之要求，與庚○○共同基於以明知為不實之事項而填製會計憑證之犯意聯絡，由丑○○於94年7
月31日利用某不知情之瑞榮企業行員工，在上址填載不實之統一發票，其內容為：營業人瑞榮企業行，買受人正浩營造有公司，怪手租工金額新臺幣（下同）197,143 元，營業稅9,857 元，總計207,000 元云云，並交付庚○○持以向正浩營造有限公司請款。嗣因庚○○依檢察官之命，於94年11月9 日提出上開統一發票存根影本，始查悉其事。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人或共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，為所謂傳聞證據，由於傳聞證據有悖於法院直接審理及言詞審理之精神，妨害當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159 條第2 項、第159 條之1 至第159 條之5 、第206 條等）外，原則上不具有證據能力。
二、本件被告天○○、酉○○、辛○○、午○○、己○○、巳○○、壬○○、子○○以證人身分於警詢中所為之陳述，及證人辰○○、丙○○、癸○○、未○○、蘇峰生於警詢中所為之陳述，均屬傳聞證據，且其等於本院審理時之供述，經核與其等於警詢中所為之陳述一致，不符合刑事訴訟法第159
條之2 規定，故其等於警詢中所為之陳述，均不具有證據能力。又證人許炳生、申○○、黃素雲、蔡博華、陳連旗、蘇志強於警詢中所為之陳述，因其等均未於本院審理時出庭為供述，不符合刑事訴訟法第159 條之2 規定，亦均不具有證據能力。
三、被告午○○、辛○○、己○○、巳○○、壬○○、子○○、庚○○、寅○○、乙○○、卯○○、亥○○、丑○○以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，及證人辰○○、蘇峰生、癸○○、丙○○、未○○、甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結部分，其等均未提及檢察官在偵查中有不法取供之情形，亦無證據可釋明其等之供述有顯不可信之情況，其等復已於本院審理時出庭接受被告及其辯護人行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，均具有證據能力，至於未依法具結部分，則無證據能力。又證人許炳生、丁○○、戊○○、申○○、伍啟維、謝靖柔、王林雅慧、黃素雲、蔡博華、陳連旗、蘇志強、王偉陸、張秀美、吳勝文、盛海雄於偵查中向檢察官所為之陳述，因未於偵查中或本院審理時出庭接受被告或其辯護人行使反對詰問權，亦均無證據能力。
四、被告戌○○已於本院審理中之96年7 月20日死亡，其於警詢中所為之陳述，並無受到外力干擾或壓力之情形，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之3 第1 款規定，具有證據能力。又其於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結，且未據其提及檢察官在偵查中有不法取供之情形，亦無證據可釋明其供述有顯不可信之情況，亦具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告天○○、午○○均矢口否認有前揭事實一之㈠所載之竊盜犯行，被告天○○辯稱：本件被稽查人員發覺載運砂石之六輛大貨車，並無證據顯示確係自護岸工程施工區載運砂石外出，而可能係來自其它區域，且伊亦未雇用該六名砂石車司機，果有盜採砂石之情事，亦難謂與伊有關；被告午○○辯稱：正浩營造有限公司承包「荖濃溪土庫堤防防災減災工程」後，於94年6 月20日將護岸工程中之土方處理及攔阻水路等工程分包予被告天○○，本件被稽查人員發覺有盜採砂石情事時，正浩營造有限公司雇用之被告戌○○（現場管理人員）及被告寅○○（挖土機司機）均尚未至工地工作，透過被告庚○○雇用之挖土機司機即綽號「布袋」者，亦尚未至工地工作，另一挖土機司機即被告亥○○則正在換裝挖土機之斗齒，亦未開始工作。至被告酉○○、壬○○、巳○○、卯○○、乙○○、子○○等砂石車司機及被告己○○（挖土機司機），則均係被告天○○所雇用，與正浩營造有限公司無關。本件自難謂伊涉有盜採砂石情事，而應以竊盜罪名相繩各云云，惟查：
㈠、被告午○○為正浩營造有限公司之負責人，以正浩營造有限公司名義向經濟部水利署第七河川局承包屏東縣里港鄉「荖濃溪土庫堤防防災減災工程」，約定完成護岸工程450 公尺、丁壩工程3 座及什項工程，施工期間自94年6 月3 日起至同年9 月10日止，其間因海棠颱風帶來豪雨，除沖毀所填之土堤外，並夾帶大量砂石淤積於施工區之河床，為疏通河道並節省公帑，於94年8 月1 日經批准篩取使用施工現場之砂石施作工程等情，有經濟部水利署工程合約書1 本及94年8
月1日簽1紙附卷可稽（後者見本院卷㈠第182頁）。
㈡、上開「荖濃溪土庫堤防防災減災工程」中之丁壩工程3 座完工後，自94年8 月16日起即不得再自護岸工程施工區載運砂石外出，惟94年8 月17日上午7 時許，竟有六輛大貨車自護岸工程施工區私自裝載砂石外運，為埋伏之高屏溪流域管理委員會稽查人員蘇峰生等人發現後，雖經上前攔阻並自後追蹤，仍為其所逃逸之事實，業經證人蘇峰生於偵查中及本院審理時證稱：「當天共有四人前往現場查緝去，並將查緝人員分為二組，一組在土庫段河堤水防道路草叢內埋伏‧‧‧‧這組人員對進出砂石區採砂的車輛有登記車數並全程用V8錄影監視，另一組土庫堤防國信段處駕駛私有小客車在該處等候‧‧‧‧以進一步追查砂石去向，當時我們第一組發現進去該採砂區砂石車共有十六輛，其中六輛砂石車運載砂石外運，我們人員發現先有四台砂石車外運後‧‧‧‧就聯絡第二組人員準備跟蹤，而我們第一組人員準備‧‧‧‧進去採砂區時，他們在水防道路旁的越堤路上有佈哨‧‧‧‧當時看到另外二輛砂石車載運砂石過來，我們想把他攔下來，以阻止他們外運，結果那二輛砂石車見狀就加速逃逸，往里港橋方向外運出去」、「這個工程分為上、下段，上段的砂石可以載運到下段來堆放‧‧‧‧八月十二日有收到河川局傳真說砂石可以外運到下流河川工程區堆放時間只能到九十四年八月十五日‧‧‧‧過了該段時間後砂石就不能外運」、「大約在清晨6 點43分到6 點46分左右開始有砂石車進來‧‧‧‧取締結束後，我們發現從越堤道路到施工地點有車輪痕跡，路上也有水滴的痕跡‧‧‧‧（另一條路）沒有（車子痕跡）。因為是乾燥的，沒有車輪的痕跡‧‧‧‧空車進來，離開時看到他們載運砂石，車頭上面有砂石‧‧‧‧依據路上輪胎痕跡判斷砂石車進到工區○○○○○路並無挖掘痕跡或坑洞，也沒有輪胎胎痕，所以從這邊才可能」等語（見偵字第3991號卷第102 、130 頁及本院卷㈠第140 至142 頁）。並據證人即經濟部水利署第有河川局職員未○○於偵查中及本院審理時證稱：「正常七點半左右開工，晚上六點收工，他們預期要加班的話，也要跟我們陳報‧‧‧‧（案發前）沒有（講說要加班），但是前幾天有颱風，因為進度落後很多，要求他們儘速施工，他說好而且確實有加派人手從事蛇籠平台填平工作‧‧‧‧（大概須要）怪手三、四台，砂石車五、六台，所以當天查獲十六台砂石車之情形確實是異常」、「（94年8 月17日施工進度）護岸工程只有做過挖現場的土去回填，但後來被弄掉了。三座丁壩工已經完成三座，這部分已經全部完成‧‧‧‧（越堤路有叉路）平常是關著的，是當地民眾進入耕作在用」等語（見偵字第4109號卷第83頁及本院卷㈡第136 至138 頁）。足見該六名砂石車司機確係自本件護岸工程施工區竊取砂石載運外出，且係在知情之下所為，否則豈有在證人蘇峰人等人攔阻時加速逃逸之理？
㈢、被告己○○以證人之身分於本院審理時證稱：「（問：94年8 月17日早上你是6 點半左右到達工地？）是的。（問：那天你是第一個到達工地的人？）是的。（問：如何進入工地?） 把車子停著，用走的過去怪手那邊。那邊的門用鏈條鎖起來，我從旁邊鑽過去。」（見本院卷㈠第238 至239 頁）可見，本件護岸工程施工區之入口處乃以鏈條鎖住，無法任意進入，則前述六名私自裝載砂石外運之司機應係事先經過安排，否則豈能事先得知當日提早開工，掌握甫開工之時機，迅速進入施工區內裝載砂石外運，並在越堤路上佈哨之理？準此，證人蘇峰生於偵查中陳稱：「判斷上應該是施工人員監守自盜，因為案發時間（是）早上六點半至七點左右，他們施工人員及車輛（包括挖土機及砂石車）都進入現場，並除了該逃跑（的）六輛砂石車外，其他現場的車輛人員經我們詢問後，都說是受僱主僱佣，而前往該處施工，而不是自己擅自前往該處盜採砂石，而且正常情形，一個業者承包砂石工程，其他同業者不敢隨便到該處盜採砂石，所以我們認定本件是工程承包人員利用承包時間盜採砂石」等語（見偵字第3991號卷第103 、104 頁），其陳述與本院之判斷相同，應屬可採。
㈣、被告天○○於偵查中陳稱：當天在現場查獲之十名砂石車司機均是其所雇用等語（見偵字第4109號卷第66頁），核與被告酉○○、壬○○、巳○○、乙○○、子○○及證人癸○○、丙○○、甲○○於偵查中及本院審理時所為之陳述相符。又被告午○○曾代表正浩營造有限公司於94年6 月20日與海聖企業行責責人即被告天○○簽訂合約書，將上開「荖濃溪土庫堤防防災減災工程」之上游段土方處理及臨時排擋水工程分包予海聖企業行，合約金額46萬元，有合約書1 件在卷可憑（見偵字第3991號卷第33、34頁），被告陳正煥正復以證人身分於本院審理時證稱：被告庚○○亦有向正浩營造有限公司分包上開工程之一部分等語（見本院卷㈠第293 頁正、反面），惟正浩營造有限公司卻未與被告庚○○簽訂合約書，或要求其成立企業行以簽訂合約書，兩相比較之下，顯有不合情理之處，且被告天○○分包工程，其金額不過區區46萬元，卻大量雇用砂石車，又不親自至現埸督工，完全置成本於不顧，則其等乃藉簽訂分包合約以遂行及掩飾不法，彰彰明甚，且正與所謂「白領犯罪」（指具有相當社會地位者在其職業活動中所為之犯罪行為）相當。
㈤、綜上所述，被告天○○、午○○有與前述六名不詳姓名之成年砂石車司機，共同意圖為自己不法所有，而推由該六名砂石車司機混入施工人員之中以竊取砂石外運之情事，甚為灼然，被告天○○、午○○否認犯罪，所辯均無非事後卸責之詞，俱不足採信，事證明確，其等犯行均堪認定。
二、前揭事實一之㈡部分，訊據被告庚○○、丑○○均矢口否認有何商業會計法第71條第1 款之填載不實會計憑證犯行，惟查：被告午○○於本院審理時證稱：「（問：正浩營造有限公司跟丑○○經營的瑞榮企業行有無任何交易行為？）我沒有跟他直接交易。（問：正浩公司與庚○○有無交易？）在這件工程庚○○以挖土機篩選石頭，還要作排擋水工程。」（見本院卷㈠第293 頁正、反面）且被告庚○○以證人身分於偵查中及本院審理時證稱：「正浩公司以每立方公尺二十五元的代價，叫我幫他清石（即為篩選、堆高之意），我再以每天一千八百元僱請布袋、道仔司機」、「（問：你有向丑○○拿統一發票？）有。他開給我的‧‧‧‧我告訴他多少錢，項目是租工，他寫一寫拿給我‧‧‧‧要向午○○請領錢‧‧‧‧（問：丑○○跟你及午○○間沒有任何交易？）是的。」（見偵字第4109號卷第205 頁、本院卷㈠第241
頁）被告丑○○亦以證人身分於偵查中及本院審理時證稱：「我確實有借給（被告庚○○）這張發票，但是我什麼時候借給他，我已不記得‧‧‧‧他要向我借，我就借他」、「（問你是瑞榮企業行負責人？）是的，我不認識午○○，庚○○說要請款，要我開發票。（問：發票上記載租工與你無關？）是的，他說要開發票，其他我不知道。」（見偵字第56 78 號卷第20頁、本院卷㈠第243 頁反面）被告丑○○於本院審理時更陳稱：該統一發票係其叫員工填製並蓋好印章，是於94年7 月31日在瑞榮企業行填製等語（見本院卷㈠第294 頁正、反面），此外復有該統一發票存根聯影本附卷可稽（見偵字第5678號卷第16頁），可見瑞榮企業行並未銷售任何貨物或勞務予正浩營造有限公司，被告丑○○係因被告庚○○之要求，而填製該不實之統一發票無誤，事證明確，此部分被告庚○○、丑○○犯行均堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後刑法第2 條第1 項定有明文。茲因本件論罪科刑所適用之刑法於94年2 月2 日修正，95年7 月1 日施行，被告天○○、午○○、庚○○、丑○○行為後刑法法律有變更，爰比較新舊法如下：
㈠、共同正犯部分：按修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後改為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」將原來共同正犯之「共同實施」改為「共同實行」，剔除完全未參與犯罪相關行為之實行之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，屬於行為可罰性要件之變更，自屬法律有變更。惟本件被告天○○、午○○乃以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由六名不詳姓名成年男子實行犯罪之行為，無論適用新法或舊法，依司法院大法官釋字第109 號解釋，均為共同正犯，適用新法對其等並無較為有利之情形。被告庚○○、丑○○則均已參與犯罪相關行為之實行，無論依新法或舊法，均成立共同正犯，適用新法對其等亦無較為有利之情形。
㈡、累犯部分：按刑法關於累犯之規定，於修正後第47條第1 項改以故意再犯者為限，方成立累犯，並於修正後第47條第2
項增設擬制累犯之規定，此外刑法第49條依軍法受裁判者不適用累犯之規定，亦於修正後刪除。本件被告天○○、庚○○前此所犯之罪非係依軍法受裁判，且其等又係受徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依新法或舊法，均構成累犯，適用新法對其等並無較為有利之情形。
㈢、法定刑罰金部分：按修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：一元以上。」修正後改為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」比較新舊法，本件關於被告庚○○、丑○○所犯商業會計法第71條第1 款填製不實罪之法定刑罰金部分，以適用修正前之規定對其等較為有利。
㈣、易科罰金之折算標準部分：按依修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，有期徒刑或拘役易科罰金，以銀元100 元以上300 元以下（即新臺幣300 元以上900 元以下）折算1 日，依修正後刑法第41條第1
項前段規定，則改為以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000
元折算1 日，比較新舊法，關於被告庚○○、丑○○減得之刑易科罰金之折算標準，亦以適用修正前之規定對其等較為有利。
㈤、無身分或特定關係之正犯部分：按修正前刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正後改為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」其中，除配合刑法第四章章名之修正，將「以共犯論」改為「以正犯或共犯論」，及配合第28條之修正，將「實施」改為「實行」外，並增訂但書「得減輕其刑」之規定，比較新舊法，關於無商業負責人身分之被告庚○○因與有該身分之被告丑○○共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪，
而以正犯論部分，以適用「得減輕其刑」之新法對被告庚○○較為有利。
㈥、據上比較結果，本件除被告庚○○因與具商業負責人身分之被告丑○○共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪，
而以正犯論部分，應適用修正後刑法第31條第1 項之規定外，其餘被告天○○、午○○、庚○○、丑○○行為後變更之刑法法律對其等並無較為有利之情形，均應適用其等行為時刑法之規定。
四、核被告天○○、午○○所為，均係犯刑法第321 條第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜罪。被告天○○、午○○與前述六名成年之砂石車司機以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由該六名成年之砂石車司機實行犯罪行為，均為共同正犯（大法官釋字第109 號解釋參照）。被告庚○○雖無商業負責人之身分，但與有該身分之被告丑○○共同填製不實之統一發票，依刑法第31條第1 項規定，應以正犯論，則其與被告丑○○均係犯商業會計法第71條第1 款之填製不實罪。被告庚○○、丑○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，並係利用不知情之瑞榮企業行員工為之，而屬間接正犯。又商業會計法第71條第1 款之商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第21 5條之從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第71條第1 款論處，公訴人認另成立刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪，而應依刑法第55條想像競合犯之規定論處，容有未洽。被告天○○曾犯違反區域計畫法之罪，於92年4 月25日經本院判處有期徒刑3 月，如易科罰金以銀元300 元折算1 日確定，甫於92 年8月19日易科罰金執行完畢，被告庚○○曾犯賭博及竊盜罪，其中所犯竊盜罪，於89年4 月29日經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑1 年5 月確定，甫於90年12月22日假釋期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告天○○、庚○○受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯上開有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依法加重其刑。被告庚○○無商業負責人之身分，因與有該身分之被告丑○○共同實行犯罪，而以正犯論，依刑法第31條第1 項但書規定減輕其刑，並先加後減。爰審酌被告天○○、午○○、庚○○、丑○○之素行，在犯罪中所擔任之角色，及其等盜採砂石或填製不實統一發票所生之危害，暨其等於犯罪後矢口否認犯行，難謂已有悔改之意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。被告天○○、午○○、庚○○、丑○○犯罪之時間均在96年4 月24日以前，且所犯均不在中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不予減刑之列，合應依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減輕其等刑期各2 分之1 ，並就被告庚○○、丑○○部分諭知易科罰金之折算標準。公訴意旨另以：被告天○○、午○○自93年（按應係94年之誤）7 月21日起至94年8 月16日止，利用施作上開「荖濃溪土庫堤防防災減災工程」之機會，盜採溪中之砂石變賣圖利，因認此部分被告天○○、午○○亦涉有刑法第321 條第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜罪嫌云云，經查：證人蘇峰生固於偵查中證稱：「我們七月間就聽聞他們利用正常工程施工期間，將砂石外運變賣情形」（見偵第第3991號卷第103 頁），惟證人未○○於本院審理時證稱：「（問：你們之前是否發現他們把土石運上來？）在94年8 月17日之前沒有發現。但是裡面有蛇籠製作部分我們有准許他們把塊石堆置，這些塊石必須先在河床篩選後才搬上來。」（見本院卷㈠第137 頁）可見，證人蘇峰生所證僅係風聞而已，尚乏證據可資證明，此外復查無其他積極證據足以證明被告天○○、午○○確有此部分竊盜犯行，但因公訴人認此部分與前述被告天○○、午○○經判決有罪之竊盜犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告辛○○、庚○○、寅○○、亥○○（起訴書誤載為賴正道）、己○○、酉○○、壬○○、巳○○、卯○○、乙○○、子○○（下稱被告辛○○等11人）與被告天○○、午○○、戌○○（已歿）、綽號「布袋」、「男仔」及六名不詳姓名砂石車司機，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自93年（按應係94年之誤）7 月21日起，利用在屏東縣里港鄉荖濃溪土庫堤防段施作護岸工程，需挖取溪中砂石堆舖蛇籠平台及以卵石填充蛇籠之機會，連續竊取荖濃溪中之砂石，嗣於94年8 月17日上午7 時許，為高屏溪流域管理委員會稽查人員查獲，因認被告辛○○等11人均涉有刑法第321 條第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜罪嫌云云。
二、訊據被告辛○○等11人均堅決否認有何竊盜犯行，被告辛○○辯稱：本件工程伊固與被告午○○有合夥關係，但案發時伊透過被告庚○○找來之挖土機司機即綽號「布袋」者並未在場，另一挖土機司機即被告亥○○則尚在換裝挖土機斗齒，亦未開始工作，均無盜採砂石可言。又被告己○○係被告天○○所雇用，被告酉○○、壬○○、巳○○、卯○○、乙○○、子○○等砂石車司機，伊則完全不認識，自難謂伊應負何竊盜罪責；被告庚○○辯稱：伊係合法分包工程，且案發時伊之挖土機均尚未進場工作，本件縱有盜採砂石情事，亦與伊無關；被告寅○○辯稱：伊係受雇於正浩營造有限公司，案發當時伊尚未上班，完全不知有何盜採砂石之行為，本件應與伊無關；被告亥○○辯稱：伊係被告庚○○雇用之挖土機司機，案發當時正在塊石堆放區旁換裝挖土機之斗齒，而尚未開始工作，且查獲之砂石車司機伊均不認識，亦未挖取砂石供其等載運，自難謂伊應負何竊盜罪責；被告己○○辯稱：伊係挖土機司機，案發當時正在溪中施作排擋水路之工作，其他事情完全不知，並無參與盜採砂石之情事；被告酉○○、壬○○、巳○○、卯○○、乙○○、子○○則均辯稱：其等係砂石車司機，案發當時受雇前往現場工作，是否有盜採砂石之情事，其等並不知情，亦未參與各等語。
三、經查：關於94年7 月21日起至94年8 月16日止，在本件護岸工程施工區內盜採砂石一節，並無證據足以證明確有其事，已據前述。至94年8 月17日上午7 時許，高屏溪流域管理委員會稽查人員蘇峰生等人發現裝載砂石外運之六名砂石車司機，均已逃逸無蹤，自亦非被告辛○○等11人。又被告辛○○、庚○○、寅○○於蘇峰生等人發現盜採砂石時，均未在場，則被告辛○○、庚○○、寅○○未參與實行盜採砂石之行為，殆無疑問，此外亦無證據足以證明被告辛○○、庚○○、寅○○與被告天○○、午○○及前述六名砂石車司機間，就該次盜採砂石有何犯意聯絡，則自難謂其等與該次盜採砂石有關而應負竊盜罪責。其次，被告亥○○、己○○、酉○○、壬○○、巳○○、卯○○、乙○○、子○○雖於蘇峰生等人發現盜採砂石時在場，但同時在場之辰○○、丙○○、癸○○、甲○○及申○○等人，公訴人並未以其等參與盜採砂石而予以起訴，可見單純在場並不足以證明確有參與犯罪。又被告酉○○、卯○○當時固有倒車傾倒砂石之情形，但證人丙○○於本院審理時證稱：「（問：有沒有告訴你載運泥土砂石堆置的地點？）有。有交代載到崩塌處傾倒做堤岸。」（見本院卷㈠第272 頁反面）可見，本件尚不能因被告酉○○、卯○○倒車在崩塌處傾倒砂石，即謂其等原係欲載運砂石離開施工區，迨發現稽查人員前來始臨時倒車傾倒砂石以為掩飾。從而，本件即難僅因被告亥○○、己○○、酉○○、壬○○、巳○○、卯○○、乙○○、子○○於稽查人員發現盜採砂石時在場，並因被告酉○○、卯○○有倒車在崩塌處傾倒砂石之事實，遂謂其等參與前述被告天○○、午○○與六名砂石車司機盜採砂石之犯行。綜上所述，本件尚乏證據足資證明被告辛○○等11人確有參與盜採砂石之犯行，不能證明犯罪，自應為其等無罪之諭知。
肆、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告戌○○與被告天○○、午○○、辛○○、庚○○、寅○○、亥○○（起訴書誤載為賴正道）、己○○、酉○○、壬○○、巳○○、卯○○、乙○○、子○○、綽號「布袋」、「男仔」及六名不詳姓名砂石車司機，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自93年（按應係94年之誤）7 月21日起，利用在屏東縣里港鄉荖濃溪土庫堤防段施作護岸工程，需挖取溪中砂石堆舖蛇籠平台及以卵石填充蛇籠之機會，連續竊取荖濃溪中之砂石，嗣於94年8 月17日上午7 時許，為高屏溪流域管理委員會稽查人員查獲，因認被告戌○○涉有刑法第321 條第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜罪嫌云云。
二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第5 款定有明文。查被告戌○○已於96年7 月20日晚上11時許，因車禍受有頭部外傷併顱骨骨折、顱內出血等傷害而死亡，有臺灣屏東地方法院檢察署相驗屍體證明書及戶籍謄本各1 件在卷可稽（見本院卷㈠227 、231 頁），此部分爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1
項、第303 條第5 款、第307 條，商業會計法第71條第1 款，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第31條第1 項、第321 條第1 項第4 款、修正前刑法第28條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　18　　日刑事第三庭 審判長法 官 吳永宋
法 官 趙家光
法 官 凃春生
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　18　　日書記官 唐淑嫻
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條第1項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
商業會計法第71條：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。