臺灣屏東地方法院96年度訴字第902號

• 裁判案由: 政府採購法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 96 年 12 月 19 日

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第902號公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　鍾武雄律師
上列被告因政府採購法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1723、3870號）本院判決如下：
主 文
甲○○連續犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日。事 實
一、甲○○係永興土木包工業（下稱：永興土木）之代表人，為求標得下列公共工程且避免因投標廠商不足而流標，竟基於行使偽造私文書及以其他非法之方法，使開標發生不正確結果之概括犯意，先後：
㈠於民國90年9 月17日，為參與屏東縣牡丹鄉公所辦理，於90年9 月18日14時開標之「高士村至九棚村道路災修工程」，竟利用其妻黃敏琴擔任記帳業者持有進發土木包工業及代表人陳吉川印章之便，未經進發土木包工業及陳吉川之同意，冒用進發土木包工業之名義，填具上開工程標金為570 萬之標單，並盜用「進發土木包工業」、「陳吉川」印文各1 枚，用以表示進發土木包工業持上開標單參與投標；並於90年9 月17日向聯信商業銀行東園分行購買台灣銀行同業存款支票票號分別為：BE0000000 、BE0000000 號，面額各為新臺幣（下同）50 ,000 元之支票2 紙，作為進發土木包工業投標上開工程之押標金。嗣由甲○○持進發土木包工業投標文件，於90年9 月18日，前往屏東縣牡丹鄉公所參與投標以行使，足生損害於進發土木包工業及牡丹鄉公所對於投標作業管理之正確性。嗣因開標後另有順得營造有限公司、立富營造有限公司參與投標，連同永興土木已逾三家不致於流標且由順得營造有限公司得標，致未發生不正確之結果。甲○○復承上開概括犯意，於同日開標後，在退還押標金申請單上，冒用進發土木包工業之名義，並盜用「進發土木包工業」、「陳吉川」之印文各2 枚後，交予屏東縣牡丹鄉公所以行使，表示由進發土木包工業領回上開2 紙支票，足生損害於進發土木包工業及牡丹鄉公所對於投標作業管理之正確性。㈡又於90年12月14日，為參與屏東縣崁頂鄉公所辦理，於90年12月18日10時開標之「崁頂鄉○○路、中興路等道路改善工程」，竟利用其妻黃敏琴擔任記帳業者，持有協禾土木包工業及代表人張克維印章之便，冒用協禾土木包工業之名義，偽填標金為206 萬之標單1 紙、工程估價單2 紙、投標廠商繳交差額保證金切結書1 紙、委託代理出席授權書1 紙、投標廠商聲明書1 紙、崁頂鄉公所工程招標文件圖說說明單1
紙、切結書1 紙，並於上開文件盜用「協禾土木包工業」、「張克維」之印文如附表編號1 、2 、3 、5 、6 、8 、10所示，再於投標廠商證件審查表、崁頂鄉公所各項工程補充說明書、標單封、證件封、工程投標廠商印模單等文件上盜用「協禾土木包工業」、「張克維」之印文如附表編號4 、9 、11、12、13所示，用以表示協禾土木包工業持上開標單參與投標。並於90年12月14日利用不知情之黃敏琴向台灣銀行屏東分行購買台灣銀行同業存款支票票號為：FF0000000
號，面額為100,000 元之支票1 紙，作為協禾土木包工業投標上開工程之押標金。嗣由甲○○持進發土木包工業投標文件，於90年12月18日，前往屏東縣崁頂鄉公所參與投標以行使，足生損害於協禾土木包工業及崁頂鄉公所對於投標作業管理之正確性。嗣因開標後另有震億營造有限公司、吉億營造有限公司參與投標，連同永興土木已逾三家不致於流標且由吉億營造有限公司得標，致未發生不正確之結果。甲○○即承上開概括犯意，於同日開標後，在退還押標金申請單上，冒用協禾土木包工業義並盜用「協禾土木包工業」、「陳吉川」之印文各2 枚後，交予屏東縣崁頂鄉公所以行使，表示由協禾土木包工業領回上開支票，足生損害於進發土木包工業及崁頂鄉公所對於投標作業管理之正確性。
㈢嗣因供進發土木包工業押標金所用之上開支票2 紙、供協禾土木包工業押標金所用台灣銀行支票1 紙，於進發土木包工業、協禾土木包工業未得標返還後，先後存入黃敏琴於台灣銀行屏東分行所申設之帳戶（帳號：000000000000號〉中，經檢舉而查獲上情。
二、案經法務部調查局屏東縣調查站、南部地區機動工作組移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、有關證人陳吉川於96年5 月1 日、張克維96年8 月1 日在偵查中於檢察官面前證述之證據能力：
㈠上開證人陳吉川、張克維之證述，已依法具結，故未違反刑事訴訟法第158條之3之規定。
㈡詰問權與交互詰問：
①依大法官釋字第582 號解釋理由書謂：「憲法第十六條規定人民有訴訟之權，就刑事審判上之被告而言，應使其在對審制度下，依當事人對等原則，享有充分之防禦權，俾受公平審判之保障（本院釋字第三九六號、第四八二號解釋參照）。刑事被告對證人有詰問之權，即屬該等權利之一。早於十七年七月二十八日公布之刑事訴訟法第二百八十六條、二十四年一月一日修正公布同法第二百七十三條即已規定『證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得聲請審判長或直接詰問之。（第一項）如證人、鑑定人係聲請傳喚者，先由該當事人或辯護人詰問，次由他造之當事人或辯護人詰問，再次由聲請傳喚之當事人或辯護人覆問。但覆問以關於因他造詰問所發見之事項為限。（第二項）』嗣後五十六年一月二十八日修正公布之刑事訴訟法第一百六十六條，仍為相同之規定，九十二年二月六日修正及增定同法第一百六十六條至第一百六十七條之七，進而為更周詳之規定。」等語，可知刑事訴訟法於92年2 月6 日修法後交互詰問之規定，僅係使詰問權之行使更周詳而已，並非「詰問權」之行使即須依修法後有關交互詰問為之。
②我國刑事訴訟法於偵查乙節之第248 條固規定「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自『詰問』；詰問有不當者，檢察官得禁止之。」，而有「詰問」乙語，惟此所謂的「詰問」，有認為係指「直接發問」之意思【見林鈺雄著「刑事訴訟法下冊」（2004年9 月4 版）第17頁】，有認為該項所稱之「詰問」，其實質仍不出「對質」之範圍【見黃東熊、吳景芳合著「刑事訴訟法論 (上)」
（修訂六版）第191 頁】；且偵查中之辯護人僅能「陳述意見」（刑事訴訟法第245 條第1 項），並無「詰問」證人之權，在在可見該條之「詰問」，與上開「詰問權」並不相同，故從我國立法規定來看，亦無在偵查中得使被告或其辯護人行使如審判程序中有關交互詰問規定程序，亦足徵「詰問權」之行使即並非須依修法後有關交互詰問為之。
③綜上，故本院認為最高法院94年度台上字第3728、5651號判決謂「得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言」等語，此「行使反對詰問權」，宜解為已賦予被告行使「詰問權」之實質內涵而言，亦即被告已有與該陳述人同時在場面對面，並經被告對該陳述人進行詰問，即為已足，而非須經我國刑事訴訟法所定交互詰問之程序為之。
④本件上開證人為證述時，被告甲○○亦在場有與證人面對面的機會，且檢察官訊問證人完畢後，亦徵詢被告之意見而予被告行使詰問權之機會，有偵查卷存之各該訊問筆錄可稽，是依上開說明，自無違反被告詰問權。
㈢傳聞法則的例外：按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件上開證人陳吉川、張克維在偵查中向檢察官所為之證述，已符合上開刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，而有證據能力
二、按「有罪判決，諭知六月以下有期徒刑或拘役得易科罰金、罰金或免刑者，其判決書得僅記載判決主文、犯罪事實及證據與其認定之理由、應適用之法條。」此刑事訴訟法第310
條之1 第1 項定有明文。本件經本院審酌結果係判決6 月有期徒刑而得易科罰金，已如主文及下述，是本件判決自得依上開規定為之，就此合先敘明。
三、上開犯罪事實有下列證據為證：
㈠被告於偵查中及本院審理時之自白。
㈡證人陳吉川、張克維於偵查中之證述。
㈢支票影本3 紙。
㈣高士村至九棚村道路災修工程之標單、退還押標金申請單、開標紀錄各1 紙。
㈤崁頂鄉○○路、中興路等道路改善工程之標單1 紙、工程估價單2 紙、投標廠商繳交差額保證金切結書1 紙、委託代理出席授權書1 紙、投標廠商聲明書1 紙、崁頂鄉公所工程招標文件圖說說明單1 紙、切結書1 紙、崁頂鄉公所各項工程補充說明書1 紙、標單封1 紙、證件封1紙 、工程投標廠商印模單1 紙。
㈥本件事證明確，被告犯行應可認定。
四、論罪科刑：
㈠比較新舊法：
①說明：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2 條第1 項定有明文。
⑴何謂「法律有變更」：
⒈刑法第2 條第1 項規定所稱之「法律」，係指刑罰法律，即刑罰所依存的整體法律狀態，故此之法律，應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令而言，特別如刑罰權形成規範、成罪規範及科刑規範。
⒉又所謂法律變更，係指新舊刑罰法律之內容已有實質上變更，而發生有利或不利於行為人之情形（例如：刑罰之輕重不同，或犯罪構成要件之寬嚴有別等），始依修正後之刑法第2 條第1 項之規定，比較新舊法律適用；倘刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾﹙即修正法律用語如第15條、第30條﹚，或條次移列﹙修正前第26條未遂犯得減輕其刑之規定移列第25條第2 項），或將實務見解或法理明文化﹙第55條但書、第59條﹚，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年度台上字第7241號判決、最高法院95年11月7 日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。
⑵比較適用的原則：
⒈綜合比較整體適用：
按刑法第2 條第1 項有關新舊法之比較，在比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參照最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議紀錄一之四），並就比較的結果，為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（參酌最高法院27年上字第2615號判例、95年度台上字第3735號判決）。
⒉個別比較個別適用：
依上開說明，可知須列入綜合比較、整體適用者，係與「罪刑有關」或「刑罰加重減輕有關」等事項，而有關易科罰金、易服勞役、定應執行刑及保安處分等事項，因與罪刑或刑罰加重減輕無涉，而屬刑罰裁量權之行使，自無庸列入綜合比較之範圍，得分別適用最有利於行為人之法律（參酌最高法院96年度台上字第2233號判決、96年度台非字第16、58號判決）。
②綜合比較、整體適用部分：
⑴罰金刑部分：刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修前刑法第33條第5 款規定: 「罰金：一元 (銀元)以 上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，從而，有關罰金刑最低數額，修正後刑法第33第5 款之規定，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定，較有利於被告。
⑵連續犯：被告行為後，刑法第56條於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正後刑法第56條刪除連續犯之規定，屬科刑規範事項之變更。又依最高法院95年5月23日95年第8 次刑事庭會議決議認：「連續數
行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律。部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯」等語，經查本件被告所犯數次行為，均在上開刑法第56條修正施行前，故以修正前第56條有連續犯之規定對被告較為有利。
⑶牽連犯：被告行為後，於94年2 月2 日公布並於95年7
月1 日施行之修正刑法第55條刪除有關牽連犯之規定，屬科刑規範事項之變更。又依最高法院95年5 月23 日
95年第8 次刑事庭會議決議認：「犯一罪而其方法或結果之行為，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律。若其中部分之行為在新法施行後者，該部分不能論以牽連犯。」等語，因本件行為均在新法施行前，故以修正前刑法55條有牽連犯之規定，對被告較為有利。
⑷沒收：被告行為後，於94年2 月2 日公布並於95年7 月1 日施行之修正刑法第38條第1 項第3 款有關得沒收之物，增列「因犯罪所生之物」，並將第2 、3 項有關得沒收之物的所有權歸屬，由屬於「犯人者為限」改為「屬於犯罪行為人者為限」，有科刑規範變更之情事，惟依最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議認為：從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律等語，故有關沒收應隨同主刑適用同一之準據法，附此敘明。
⑸綜合比較：本院綜合上開被告所涉之罪刑綜合比較結果，依刑法第2 條第1 項前段之規定，認以整體適用修正前刑法上開各該規定，對被告為有利。
③個別比較適用部分（易科罰金）：被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法第41條第1 項所定有期徒刑易科罰金之折算標準為「新台幣一千元、二千元或三千元折算一日」；而修正前同條項所定之折算標準為銀元「一元以上三元以下折算一日」，依82年2
月5 日修正施行之罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段所定「依（修正前）刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日」，則舊刑法施行時，有期徒刑易科罰金之折算標準為「銀元一百元以上三百元以下」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條折算為「新台幣三百元以上九百元以下」。二者比較結果，仍以被告行為時即修正前刑法所定折算標準為有利於被告，故適用修正前刑法第41條第1
項前段規定，定其折算標準。
㈡核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書及政府採購法第87條第6 項、第3 項之以其他非法之方法，使開標發生不正確結果未遂罪。又被告已經著手於上開政府採購法第87條第3 項之行為，而未使開標發生不正確結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。本件上開二工程，因開標後均另有二家公司參與投標，連同永興土木已逾三家不致於流標且均非由永興土木得標，均未發生不正確之結果，故應論以政府採購法第87條第6 項、第3 項之以其他非法之方法，使開標發生不正確結果未遂罪，公訴人認應論以政府採購法第87條第3 項之以其他非法之方法，使開標發生不正確結果罪，即有未洽，惟起訴社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。
㈢被告盜用印章蓋用印文，為偽造私文書之階段行為，偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣裁判上一罪：
①連續犯係屬裁判上一罪，於適用時，不得予以割裂。是連續犯罪之一部縱與多種他罪牽連，仍應包括的先將全部之連續各行為，論以連續犯一罪，再按牽連犯之例，與多種他罪從其中最重之一罪處斷。
②連續犯：被告先後多次之行使偽造文書、以其他非法之方法使開標發生不正確結果未遂之犯行，均係時間相近，所犯均為構成要件相同之罪名，顯各係出於概括犯意反覆為之，依上開說明，均為修正前刑法第56條之連續犯，各應論以一罪，並各加重其刑。
③牽連犯：被告所犯連續行使偽造私文書罪、連續以其他非法之方法使開標發生不正確結果未遂罪，有方法、目的或原因、結果之牽連關係，依上開說明，應依修正前刑法第55條後段之規定，從較重之連續行使偽造私文書罪處斷。㈤本院審酌被告係省立屏東工業學校初級部畢業，於40年6 月28日出生，有卷存調查筆錄受詢問人資料欄可稽，其犯行已對政府採購制度之公平性產生危害，所為非是，及其犯罪之動機、目的、手段、所生損害、犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，又被告犯罪時間在96年4 月24日以前 (含當日)， 所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款所定之減刑條件，應依該規定減其刑期為二分之一，並依上開說明諭知易科罰金之折算標準。㈥沒收：如附表編號1 、2 、3 、5 、6 、8 、7 、10、14
、15所示之私文書，已分交予屏東縣崁頂鄉公所、牡丹鄉公所，而均非被告所有，上開之私文書自無庸為沒收之諭知。另被告盜用所「進發土木包工業」、「陳吉川」及「協發土木包工業」、「張克維」之印章，蓋用於如附表各該所示文件上之印文，並非偽造之印章、印文，自不得依刑法第219
條之規定宣告沒收，併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第310 條之1 、第300 條，政府採購法第87條第6 項、第3 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第216 條、第210 條、修正後刑法第25條第2 項、第219 條，修正前刑法第56條、修正前刑法第55條、修正前刑法第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文所示。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　19　　日刑事第一庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 許蓓雯
法 官 曾吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，
其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　19　　日書記官 潘美碧
附表：
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│編號 │文書名稱 │數量 │
│ │ │ │
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│1 │ 崁頂鄉公所 │「協禾土木包工業」印文 1枚 │
│ │ 標單 │「張克維」印文3枚 │
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│2. │崁頂鄉公所 │「協禾土木包工業」印文 2枚 │
│ │估價單 │「張克維」印文3枚 │
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│3. │投標廠商繳交差額│「協禾土木包工業」印文 1枚 │
│ │保證金切結（聲明│「張克維」印文1枚 │
│ │）書 │ │
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│4. │崁頂鄉公所工程採│ 「協禾土木包工業」印文 1枚 │
│ │購投標廠商證件審│ 「張克維」印文1枚 │
│ │查表 │ │
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│5. │委託代理出席授權│「協禾土木包工業」印文 1枚 │
│ │書 │「張克維」印文1枚 │
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│6. │投標廠商聲明書 │ 「協禾土木包工業」印文 1枚 │
│ │ │ 「張克維」印文1枚 │
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│7. │退還押標金申請書│「協禾土木包工業」印文 2枚 │
│ │ │「張克維」印文2枚 │
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│8. │崁頂鄉公所工程 │「協禾土木包工業」印文 1枚 │
│ │招標文件圖說明單│「張克維」印文1枚 │
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│9. │工程投標廠商印模│「協禾土木包工業」印文 1枚 │
│ │單 │「張克維」印文1枚 │
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│10. │切結書 │「協禾土木包工業」印文 1枚 │
│ │ │「張克維」印文1枚 │
├───┼────────┼──────────────┤
│11. │崁頂鄉公所各項工│「協禾土木包工業」印文 1枚 │
│ │程補充說明書 │「張克維」印文1枚 │
├───┼────────┼──────────────┤
│12. │標單封 │「協禾土木包工業」印文 4枚 │
│ │ │「張克維」印文1枚 │
├───┼────────┼──────────────┤
│13. │證件封 │「協禾土木包工業」印文 4枚 │
│ │ │「張克維」印文1 枚 │
├───┼────────┼──────────────┤
│14. │屏東縣牡丹鄉公所│「進發土木包工業」印文1 枚 │
│ │標單 │「陳吉川」印文1 枚 │
├───┼────────┼──────────────┤
│15. │退還押標金申請單│「進發土木包工業」印文2 枚 │
│ │ │「陳吉川」印文2 枚 │
└───┴────────┴──────────────┘
附錄本案論罪科刑法條：
政府採購法第87條第3、6項：
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。