臺灣屏東地方法院96年度訴字第976號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 97 年 04 月 16 日

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第976號公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1648號），本院判決如下：
主 文
乙○○明知為偽藥而販賣，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，扣案瓶裝威而剛偽藥玖瓶（含貳佰陸拾捌錠）均沒收之；又明知為偽藥意圖販賣而陳列，累犯，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，扣案無中文標示之盒裝威而剛偽藥壹盒（含貳錠）均沒收之。應執行有期徒刑陸月，扣案瓶裝威而剛偽藥玖瓶（含貳佰陸拾捌錠）、無中文標示之盒裝威而剛偽藥壹盒（含貳錠）均沒收之。
事 實
一、乙○○前於民國91年間，因賭博案件，經本院判處有期徒刑6 月確定，於91年7 月29日易科罰金執行完畢。自94年7 月下旬某日起，接手經營設於屏東縣潮州鎮○○路29號之大益藥局（登記藥師張錡清即其弟，於87年間遷住金門縣任他職，原實際經營者張平治即其父，於94年7 月3 日死亡）。其明知藥品需經行政院衛生署之許可，始可製造、輸入，而「威而剛膜衣錠100 公絲」（英文名稱：Viagra Film-CoatedTablets 100mg ，下稱威而剛）係由美國製造廠Pfizer PtyLimited.所生產，經行政院衛生署核准輝瑞大藥廠股份有限公司取得輸入權，向美商輝瑞產品公司（Pfizer Products
Inc.）所進口，亦明知張平治於死前所移交之瓶裝威而剛、無中文標示之盒裝威而剛，乃不詳廠商未得授權擅自製造之偽藥，且「VIAGRA」（附圖一）、「Pfizer」（附圖二）均係我國註冊商標，現由美商輝瑞產品公司享有商標專用權，而上開偽藥非但冒用「Viagra」之藥物名稱，並擅用其仿單（藥品附加之說明書）及「VIAGRA」、「Pfizer」之標籤。竟基於意圖販賣以營利之犯意，自94年7 月下旬某日起至94年11月10日上午11時許止，將無中文標示之盒裝威而剛偽藥1 盒（4 錠裝），陳列於藥局櫃檯後方玻璃架上供不特定人選購；另於94年11月3 日某時，以新臺幣（下同）9000元之價格，從廚房內取出瓶裝威而剛偽藥1 瓶（30錠裝），售予輝瑞大藥廠股份有限公司之市場調查員王明廉。嗣為警於94年11月10日上午11時許，持搜索票前往上址大益藥局搜索，扣得乙○○所有之陳列中上述偽藥1 盒、威而剛真品1 盒（4 錠裝）、藏放廚房收納櫃內預備販賣之瓶裝威而剛偽藥9
瓶（30錠裝，共270 錠）及其他藏放之散裝藥，經鑑定確認偽藥部分，而查獲上情。
二、案經美商輝瑞產品公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、有關證據能力
㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2
項另有規定。所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第89點參照）。證人王明廉、張錡清、甲○○於偵訊中之結證，雖屬傳聞證據，但查無任何外力干擾等不可信之情況，況被告稱毋庸傳喚（見本院卷第26頁），依上述規定，應有證據能力。
㈡法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項分別定有明文。檢察官於偵查中以指揮書授權司法警察請原廠鑑定扣案藥物之真偽，經原廠分析檢驗後提出之書面報告，核屬檢察官囑託之鑑定，況被告稱無異議（見本院卷第26頁），依上述規定，應有證據能力。
二、訊據被告乙○○對上揭事實坦承不諱，核與證人王明廉於偵訊中結證購得瓶裝威而剛之情節無違，並經證人張錡清及被告之妻甲○○於偵訊中各結證大益藥局經營狀況屬實，復有威而剛藥品許可證、「VIAGRA」商標註冊證、「Pfizer」商標註冊簿、大益藥局藥局執照、張平治戶籍謄本、大益藥局94年11月3 日免用統一發票收據、威而剛真偽辨識廣告各1
份及搜索現場照片12張附卷可稽，扣案之盒裝威而剛（4 錠裝）無中文標示、有中文標示者各1 盒，及瓶裝威而剛（30錠裝）9 瓶，從上列3 種包裝各取樣2 錠，經原廠鑑定結果，無中文標示之盒裝威而剛、瓶裝威而剛皆係仿冒藥錠產品無訛，有中文標示之盒裝威而剛則係真品，有英文鑑定報告（含中文譯本）各1 份足資參照，另有告訴人所提供附卷之盒裝威而剛真品1 盒（含仿單）可供比對，足見被告自白與事實相符，事證明確，其犯行堪以認定。
三、被告行為後，刑法諸多條文亦於94年1 月7 日修正、同年2
月2 日公布，自95年7 月1 日施行。按刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。至刑法第55條關於想像競合犯之規定，新法增列但書，為法理之明文化，非屬法律之變更，逕適用新法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。準此以言：
㈠藥事法第83條第1 項之法定刑得併科罰金部分，依修正前刑法第33條第5 款、罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，罰金為銀元10元（即新臺幣30元）以上；相較於新法同條款規定，罰金為新臺幣1 千元以上，以百元計算之，新法對被告未較有利。
㈡累犯之成立，依修正前刑法第47條規定，不以再犯之罪係故意犯罪為限；相較於新法同條規定，則以再犯故意犯罪（不包括過失犯）為成立累犯之要件，自屬法律有變更，非僅屬純文字修正（最高法院96年度台上字第1037、934
、1323號判決意旨參照），然若被告再犯者係故意犯罪，依修正前後之規定，均成立累犯，經比較結果，新法對被告未較有利。
㈢宣告多數有期徒刑定應執行刑，依修正前刑法第51條第5
款規定不得逾20年；相較於新法同條款規定不得逾30年，新法對被告未較有利。
㈣綜上，新法均未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之從舊原則，主刑應一體適用其行為時之法律，從刑沒收亦同。
四、核被告販賣瓶裝威而剛偽藥之行為，係犯藥事法第83條第1
項之販賣偽藥罪、第86條第2 項之販賣冒用他人藥物名稱、擅用他人藥物之仿單、標籤之藥物罪；核被告陳列盒裝威而剛偽藥之行為，係犯藥事法第83條第1 項之意圖販賣而陳列偽藥罪、第86條第2 項之意圖販賣而陳列冒用他人藥物名稱、擅用他人藥物之仿單、標籤之藥物罪。藥事法第86條為商標法第82條之特別規定（最高法院73年度台上字第6584號、69年度台上字第3468號判決要旨參照），起訴書認被告違反商標法部分，業經公訴檢察官變更起訴法條，本院毋庸重複諭知變更。被告以販賣瓶裝威而剛偽藥之一行為，及意圖販賣而陳列盒裝威而剛偽藥之一行為，皆同時構成藥事法第83條第1 項、第86條第2 項之罪名，均為想像競合犯，各應從一重之販賣偽藥、意圖販賣而陳列偽藥罪處斷。其販賣偽藥、意圖販賣而陳列偽藥，犯意各別，行為互殊，罪名不同，且無後行為與前行為之吸收關係，應分論併罰之。被告前有如事實欄所載之罪刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受徒刑之執行完畢，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，應加重其刑。爰審酌被告明知張平治移交之威而剛有大部分係偽藥，為經營藥局牟利，仍因貪失慮，而販賣、陳列該偽藥，有影響消費者用藥安全之虞，並侵害合法藥商之權益，惟念被告接手經營藥局至案發時之時間不長，查獲其販賣、陳列之偽藥數量不多，且願意賠償告訴人17萬元（含登報道歉），然因告訴人堅持要被告供出貨源而無法達成和解，非無和解誠意，及其雖曾飾詞反覆，但終究於審理中坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。又中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公布，自同年7 月16日施行，被告所犯本案之罪，犯罪時間係在96年4 月24日以前，經核尚無該條例第3 條所列不予減刑之情形（所犯雖屬該條例第3 條第1
項第12款之罪，然本院宣告刑未逾有期徒刑1 年6 月），應依同條例第2 條第1 項第3 款規定，各減其刑期二分之一，再定其應執行之刑。扣案之瓶裝威而剛偽藥9 瓶（含有270
錠，因鑑定滅失2 錠，賸餘268 錠），係被告所有供預備販賣偽藥之物；扣案無中文標示之盒裝威而剛偽藥壹盒（含有4 錠，因鑑定滅失2 錠，賸餘2 錠），係被告所有供意圖販賣陳列偽藥所用之物，均予沒收之。其餘扣案物，部分經鑑定證明為真品、部分無證據證明係偽藥、部分與本案無關，自不得逕予沒收。至起訴書所載犯罪事實有欠明確部分，業經公訴檢察官更正減縮（見本院卷第25頁），本院僅得就更正減縮後之範圍予以審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項、第86條第2 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第55條，修正前刑法第47條、第38條第1 項第2 款、第51條第5
款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官李賜隆到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　16　　日刑事第四庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 王炳人
法 官 蔡嘉裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本），其未敘述上訴理由者，至遲應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書狀，切勿逕送上級法院。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　16　　日書記官 許倬維
附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
藥事法第86條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5 萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6 月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣3 萬元以下罰金。