臺灣屏東地方法院97年度簡上字第301號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 98 年 05 月 19 日

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　 97年度簡上字第301號上　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服本院於中華民國97年9 月30日所為97年度簡字第1771號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第7719號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
原判決關於甲○○被訴擅自以出租之方法侵害瑞影企業股份有限公司之著作財產權及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之金嗓電腦伴唱機主機壹臺（機號：00000000號）、點歌簿壹本及遙控器壹支均沒收。
事 實
一、甲○○為址設屏東縣屏東市○○路736 之1 號5 樓之2 「超音科技企業社」（下稱超音企業社）負責人，以出租及銷售電腦伴唱機為主要業務，其於民國95年2 月20日前之某日，在彰化縣員林鎮某處向姓名年籍不詳之男子以每臺新臺幣（下同）2 萬5,000 元之價格購買金嗓電腦伴唱機數臺後，明知上開電腦伴唱機內所灌錄「風中的玫瑰」、「無人來作伴」、「等你」、「心相軟」、「海中船」等5 首歌曲，為瑞影企業股份有限公司（下稱瑞影公司）享有出租之專屬授權之音樂著作，未經瑞影公司之同意或授權，不得擅自出租，竟基於以出租方式侵害他人著作財產權之犯意，自95年2 月20日起至95年5 月13日止，將灌錄有上開5 首歌曲之電腦伴唱機1 臺連同其餘電腦伴唱機4 臺，以每臺每月2,000 元之租金出租予於雲林縣斗六市○○街72號經營「金歡喜KTV （營利事業登記名稱為『金歡喜冷飲店』）」之乙○○、賴淑惠（2 人分別為金歡喜KT V之負責人及早班店長，渠等違反著作權法部分，業經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第3357號、95年度偵字第3358號不起訴處分確定），並置於「金歡喜KTV 」內，以每首歌曲10元之價格供到場消費之顧客點選演唱，以此擅自出租之方式侵害瑞影公司之著作財產權。嗣於95年5 月13日17時30分許，為警持搜索票於「金歡喜KTV 」內當場查獲，並扣得上開甲○○所有之金嗓伴唱機主機1 臺（機號：00000000號）、點歌簿1 本及遙控器1 支。
二、案經瑞影公司訴由雲林縣政府警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方法院檢察署，復由該署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署，再由該署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分
一、本件得否為實體判決之認定：
㈠按刑事訴訟法第302 條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如修正前刑法第55條及第56條之犯罪），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第267 條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官或自訴人如就此部發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判，縱令檢察官或自訴人，係就前案事實與其後新發生之事實，誤認為實質上一罪或裁判上一罪，一併起訴，受訴法院除應將前案確定判決既判力所及部分諭知免訴外，關於其後新發生之事實，並不在刑事訴訟法第302 條第1 款所載情形之列，非可一併免訴，有最高法院32年上字第2578號判例意旨可資參照。查被告甲○○自91年5 月初起至94年11月27日最末次為警查獲止，因擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權為常業，經臺灣高等法院臺南分院於95年3 月15日以95年度上訴字第90號判決處有期徒刑1 年8 月（下稱前案），經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官及被告上訴後，由最高法院以95年度臺上字第4046號判決駁回上訴而確定一事，有上開2 判決書之查詢結果列印資料各1 份（見臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第3357號卷【下稱偵A 卷】第9 至27頁、第57至60頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見本院卷第20至24頁）在卷供參；而本件被告擅自以出租之方法侵害告訴人瑞影公司之著作財產權之犯罪行為，係自95年2 月20日起繼續至95年5 月13日為警查獲止（詳下述），原非在前案之犯罪期間內，且被告原先違反著作權法之常業犯意亦已因前案遭起訴、審判而中斷，與本案違反著作權法之犯意可資分別，故本案與前案本非實質上一罪或裁判上一罪，更為前案最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，自非前案判決之既判力所能及，本院仍應為實體上裁判，合先敘明。
㈡本案被告甲○○違反著作權法之犯罪事實，前經告訴人瑞影公司委任魏資雅向臺灣雲林地方法院檢察署檢察官提出告訴，由該署檢察官以95年度偵字第3357、3358號處分不起訴，經告訴人瑞影公司聲請再議，為臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長於以95年度上聲議字第1022號命令撤銷原處分關於被告甲○○之部分，發回續查，嗣迭經移轉管轄後由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑一事，有刑事委任狀、臺灣雲林地方法院檢察署95年9 月11日詢問筆錄各1
份（見偵A 卷第30頁、第31頁）、上開不起訴處分書1 份（見偵A 卷第61至63頁）、上開命令1 份（見臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵續字第1 號卷第2 頁）及臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第626 號卷、臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第3343號卷、臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第7719號卷等在卷可考，是本案之聲請簡易判決處刑程序並無何等瑕疵，併此指明。
二、證據能力之認定：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；惟被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，同法第159 條之3 第3 款亦有明定。查證人乙○○前於司法警察及檢察事務官調查中之陳述，分別係於95年5 月15日、9 月28日所為，並均為其收受傳票後自動到案說明，概係出於自由供述，2 次陳述雖相隔逾4 月，所述則大致相符，又被告甲○○與證人乙○○間僅有租賃關係，乃為被告所自承（見偵A 卷第43頁），是亦無證人乙○○與他人相互勾串以誣陷被告之可能，則證人乙○○上開陳述係不具有計劃性、動機性或感情性等變異因素在內之客觀陳述，而顯具可信之特別情況；且其上開供述內容，既係攸關被告甲○○被訴違反著作權法第92條構成要件事實之認定，而為證明犯罪事實之存否所必要，本院審理中亦提示上開供述筆錄及要旨，由被告依法辯論而踐行之合法調查程式，揆諸前揭規定，證人乙○○上開陳述自有證據能力，而得作為本院判決之基礎。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人（除證人乙○○外）於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告甲○○固坦承其出租灌錄有「風中的玫瑰」、「無人來作伴」、「等你」、「心相軟」、「海中船」等5 首歌曲之電腦伴唱機予乙○○、賴淑惠，且知悉電腦伴唱機內之歌曲有些未獲告訴人瑞影公司授權之事實，惟辯稱：伊有將未經授權之歌曲在點歌簿上劃線，並在點歌簿的第1 頁加以說明，希望客人不要點播；又伊已於95年3 月份終止超音企業社之出租、買賣電腦伴唱機業務，且本案與曾經判決確定之前案為同一案件云云。經查：
㈠上開犯罪事實，除經證人乙○○於警詢及偵查中證稱：伊為「金歡喜KTV 」之負責人，店內擺設之電腦伴唱機共5 臺，均係向超音企業社之甲○○洽談而承租，每臺每月租金2,000 元，5 臺共1 萬元，由超音企業社之外務員向店長收取，伊不清楚電腦伴唱機內歌曲之授權問題，但甲○○說若有問題超音企業社會負責等語（見雲林縣政府警察局雲警刑偵一字第0951901303號卷【下稱警A 卷】第12至15頁），另有超音科技企業社卡拉OK租賃契約書、超音科技企業社及金歡喜冷飲店之營利事業登記證各1 紙（見警A 卷第40至42頁）、告訴人瑞影公司之營利事業登記證、獨家發行權暨專屬授權證明書各1 份（見警A 卷第3 至5 頁）、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見警A 卷第29至31頁）、照片16張（見警A 卷第32至39頁）及扣案之金嗓伴唱機主機1
臺（機號：00000000號）、點歌簿1 本及遙控器1 支等可資佐證。
㈡再被告既自承以從事電腦伴唱機之出租及銷售為業，無非希望藉此牟取利益，自應相對承擔其所為可能違反著作權法之風險。且被告因前案早於93年間即遭查獲、起訴，並於94年12月2 日經臺灣嘉義地方法院以93年度訴字第421 號為第一審之有罪科刑判決一事，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1
份（見本院卷第20至24頁）附卷可稽，被告亦坦認：告訴人從93年到95年間有取締過伊，但因告訴人要求之金額太高，伊無法與告訴人和解，所以才被重覆取締等語（見本院卷第75頁），自不能謂對上開風險無所知悉。故被告於其後對所出租之電腦伴唱機內之灌錄歌曲是否確經著作財產權人同意或授權，理當更加注意，並應善盡取得每首歌曲著作財產權人授權之義務。詎被告明知電腦伴唱機內灌錄有未經著作財產權人即告訴人授權之歌曲，仍將該電腦伴唱機予以出租牟利，其有擅自以出租之方法侵害告訴人之著作財產權之犯意自明。
㈢又按所謂繼續犯，係以一個行為持續的侵害一個法益，其特性則僅屬一個行為，不過其不法之狀態，係在持續狀態中而言，有最高法院71年臺上字第1027號判例意旨可資參照。查被告業於95年6 月6 日警詢時自承：伊出租予「金歡喜KTV
」之電腦伴唱機每臺每月之租金為2,000 元，伊每月會派業務員至「金歡喜KTV 」收取5 臺共1 萬元之租金等語（見警A 卷第17頁），是被告自95年2 月20日出租灌錄有「風中的玫瑰」、「無人來作伴」、「等你」、「心相軟」、「海中船」等5 首歌曲電腦伴唱機後，係按月向承租人收取租金之事實，已堪認定，則告訴人上開5 首歌曲之著作財產權受侵害程度，亦因被告擅自出租之租期延續而與日俱增；從而，被告擅自以出租之方法侵害告訴人著作財產權之犯罪行為，除自95年2 月20日其與「金歡喜KTV 」負責人乙○○締結租賃契約時即行成立，並於出租期間內持續侵害告訴人之著作財產權，迄至95年5 月13日為警查獲時始行終了，而為前揭判例所指之繼續犯。故被告於審判中辯稱超音企業社已於95年3 月間終止出租電腦伴唱機之業務云云，顯係飾卸之詞，不足採信。又縱被告辯稱有在點歌簿上註明、希望客人不要點播有著作權爭議之歌曲乙節為真，亦無礙於其擅自以「出租」之方法侵害告訴人之著作財產權之事實認定；而被告於本案與前案之犯意可資分別，本案與前案無實質上一罪或裁判上一罪之關係，非前案判決之既判力所能及一事，業經詳述於前。綜上，被告所辯均無足採，本案事證明確，其犯行堪予認定，應依法論科。
二、法律修正之比較及適用：
被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95 年7月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。而該條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照。經查：
㈠著作權法第92條之擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權罪，於法定刑罰金部分，依刑法第11條前段準用修正後刑法第33條第5 款之規定，最低額為新臺幣1,000 元，惟依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前刑法第33條第5 款規定，罰金之最低額僅新臺幣3 元。比較修正前、後之刑罰法律，以適用修正前刑法之規定對被告較有利。㈡另修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6
個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告，應適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其易科罰金之折算標準。
三、核被告所為，係犯著作權法第92條之擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權罪。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法；倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備；理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因，有最高法院54年臺上字第1980號判例意旨可資參照。查原判決於「事實及理由」欄中所列之證據，係依刑事訴訟法第454 條第2 項而引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，然核諸該聲請簡易判決處刑書於「證據並所犯法條」欄中所記載之證據，除「臺灣高等法院95年度上訴字第90號判決書」外，其餘均屬對被告確有違反著作權法之犯意之論述，對其餘卷附證據均則疏未提及，原判決卻逕予引用而未加補充，自有證據上理由不備之違法。檢察官上訴意旨謂原審量刑偏輕，指摘原判決不當，惟原審在適法範圍內行使裁量權，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，核無量刑違法或不當之情形，檢察官之上訴固無理由；被告上訴意旨謂本案為前案判決之既判力效力所及云云，亦經駁斥如前而無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告為圖租金利益，不知尊重他人智慧結晶，竟擅自以出租方式侵害他人著作財產權，致著作財產權人權益受有相當損害，犯後復否認犯行，飾詞卸責，難謂其有所悔意，惟念及其於本案所出租之電腦伴唱機數量僅1 臺，由其出租期間及所收取之租金觀之，亦無重大獲利情形，危害情節尚非重大等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。又被告犯罪時間係在96年4 月24日以前，是依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑期二分之一，併諭知易科罰金之折算標準。扣案之電腦伴唱機1 臺（機號：00000000號）、點歌簿1 本及遙控器1 支，均係被告所有供犯本件違反著作權法犯行所用之物，應依著作權法第98條前段規定諭知沒收。
四、公訴人於聲請簡易判決處刑書中認被告於95年2 月20日至95年5 月13日出租予乙○○、賴淑惠之電腦伴唱機5 臺內，均灌錄有「風中的玫瑰」、「無人來作伴」、「等你」、「心相軟」、「海中船」等5 首歌曲，而侵害告訴人之著作財產權，惟查警方於95年5 月13日僅就機號00000000號電腦伴唱機主機1 臺加以扣案，有照片1 紙、扣押物品目錄表1 份存卷可憑（見警A 卷第37頁下方、第31頁），至其餘4 臺電腦伴唱機中是否確有上開5 首歌曲，尚乏證據證明；惟因此部若有罪，與前開科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第92條、第98條前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條，修正前刑法第41條第1 項前段，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 5　　月　　19　　日刑事第三庭 審判長法 官 吳永宋
法 官 趙家光
法 官 李珮妤
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　19　　日書記官 劉淑蓉
附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第92條
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。