臺灣屏東地方法院97年度訴字第412號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 97 年 08 月 06 日

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第412號公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　郭家駿律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4756號），本院判決如下：
主 文
乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑玖年，褫奪公權肆年。
事 實
一、乙○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，於民國96年3 月29日晚上7 時5 分許，在其位於屏東縣屏東市○○里○○○街37號之住處前，以新臺幣（下同）120 萬元之代價，將其所有之愷他命3 包（毛重3010公克，驗餘淨重2996.91
公克，因另案執行沒收銷燬而滅失），以一手提紙袋包裝，販賣予意圖轉售以營利而駕駛車牌ZU-0402 號白色休旅車前來販入之甲○○（另由臺灣高雄地方法院判處有期徒刑6 年6 月，經臺灣高等法院高雄分院、最高法院均駁回上訴而確定）。嗣甲○○於同日晚上8 時10分許，返抵其位於高雄縣鳳山市○○路○ 段302 號住處之地下2 樓停車場時，為一路
跟監之海巡隊員逮捕，並扣得上開愷他命，再循線查獲上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。但有例外：
⒈證人即另案被告甲○○於臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）96年3 月30日羈押訊問、96年7 月10日審判期日，向法官所為之供述，為本案審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項別有規定。而甲○○於另案乃以被告身分供述，非依法應具結者，復於本案審判中，經被告乙○○及其辯護人行使詰問權，故上揭甲○○向另案法官之供述，應有證據能力。
⒉證人即另案被告甲○○於臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官96年3 月30日偵訊中之供述，及證人即承辦海巡隊員丁○○於另案高雄地檢署檢察官96年3 月30日偵訊中之結證、本案檢察官96年8 月29日、97年3 月13日偵訊中之結證，雖屬傳聞證據，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項另有規定。所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第89點參照）。而甲○○、丁○○於偵訊中陳述時，查無任何外力干擾等不可信之情況，且甲○○於另案乃以被告身分供述，非依法應具結者，證人丁○○則均經依法具結，復於本案審判中，經被告乙○○及其辯護人行使詰問權，故上揭甲○○、丁○○於檢察官偵訊中之陳述，應有證據能力。
⒊證人即另案被告甲○○於96年4 月18日警詢中之供述，雖屬傳聞證據，惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2
亦有規定。而所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第90點參照）。而證人甲○○於本案審判中證稱：扣案愷他命是向「阿宏」拿的，與「姐仔」無關云云，核與甲○○於96年4 月18日警詢中供稱：扣案愷他命是向「豆姐」拿的，該女子年約35歲，身高約165
公分，體型瘦，長髮過肩（未供出被告乙○○真實身分）等語迥異。經查，甲○○於96年4 月18日警詢陳述時，係另案第一審羈押禁見之被告，與外界隔離，較無受上游毒販干擾之機會，且若供出毒品來源，因而破獲者，極可能影響受訴法院對其量刑及羈押必要性之認定，其心理上應有吐露實情之衝動；然而，甲○○於另案第一審終結時釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，迄本案審理之前，時間長達數月之久，被告乙○○顯非無與其勾串之可能性，況甲○○販入扣案愷他命之罪刑確定後，如再供出毒品來源，對其已無實益，反而平白得罪上游毒販，況於審判中到庭作證，必須面對被告乙○○，心理壓力無疑較大，依前後陳述時之外在環境，比較結果，應以上開警詢陳述時，有可信之特別情況，且有作為證據之必要，故甲○○於該次警詢中之供述，應有證據能力。
⒋被告乙○○與證人甲○○於96年3 月28日晚上8 時12分許、96年3 月29日晚上7 時1 分許，以行動電話通訊（監聽電話為甲○○0000000000），並與張維善（甲○○女友張芳茹之弟）於96年3 月29日晚上11時43分許，以行動電話通訊（監聽電話為乙○○【監聽時不知其真實姓名】0000000000）之監聽譯文各1 份，雖屬傳聞證據，惟除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款復有規定。該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查（Public Inspection） 之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高（立法理由參照）。該監聽譯文，乃檢察官依據通訊保障及監察法，各核發通訊監察書（見本院卷第30～31、84～85頁），實施通訊監察，以錄音設備之機械作用保存原始通訊內容，再由司法警察於執行監聽職務時，依監聽錄音帶予以翻譯製作之紀錄文書，有原始錄音可供勘驗核對，且製作譯文時，查無任何外力干擾等不可信之情況，其中0000000000部分之通話內容，業經本院當庭勘驗，確認與譯文所載相符，有審判筆錄可憑，而被告乙○○及其辯護人對上開譯文所載內容均不爭執，表示對該項證據能力無異議（見本院卷第17正反面、124 頁反面），故上開監聽譯文應有證據能力。
⒌高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3 紙，係海岸巡防總局南部地區巡防局逕自將扣案愷他命送驗之鑑定報告，並非法院或檢察官所選任或囑託鑑定機關所為之鑑定報告，雖屬傳聞證據，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 尚有規定。而經被告乙○○及其辯護人對上開檢驗報告之證據能力亦無異議，視為同意作為證據，本院審酌該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故上開檢驗報告應有證據能力。
㈡扣案之愷他命3 包（毛重3010公克，驗餘淨重2996.91 公克）、逮捕甲○○現場照片10張及扣案愷他命照片1 張、前揭監聽電話[phone]之監聽錄音帶1 捲，均不屬供述證據，而實施刑事訴訟程序之公務員取得上開證據，查無違背法定程序之情形，即有證據能力。
二、訊據被告乙○○固坦承其為甲○○所稱之「豆姐」，於案發時地，確曾與甲○○見面，並於案發前後，分別以行動電話[phone]與甲○○使用之0000000000通話、以0000000000與張維善使用之0000000000通話之事實，惟矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：甲○○是拿3 萬元來還伊，扣案愷他命不是伊所交付，只聽甲○○說車上有3 包愷他命要交給朋友，後來伊在電話中向張維善說「嘿啊，我知道啊，他從這裡拿走的我怎麼不知道有多少！」係一時口誤，其意指甲○○從伊那裡離開，且甲○○說車上有3 包愷他命，伊當然知道云云。辯護人為之辯護稱：證人甲○○之供述反覆，其稱扣案愷他命係向「阿宏」拿的較可信；證人丁○○所述均虛偽不實；被告與張維善之監聽通話內容係口誤，不能僅憑監聽逕認扣案愷他命係被告交付云云。經查：
㈠扣案之愷他命3 包，毛重合計3010公克，有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、高雄地檢署扣押物品清單各1 份附卷可稽（見警卷第5 ～10頁、第25頁），經鑑驗結果，成分均為愷他命（Ketamine），驗餘淨重各為998.55公克（純度85.1%） 、998.64公克（純度85.7%） 、999.72公克（純度87.35%），合計2996.91 公克，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3 紙在卷可憑（見警卷第21～23頁），並有逮捕甲○○現場照片10張及扣案愷他命照片1 張足資佐證（警卷第42～47頁）。準此，扣案愷他命之成分、重量，及於96年3 月29日晚上8 時10分許，在甲○○位於高雄縣鳳山市○○路○ 段302 號住處之地下2 樓停車場
，自其所駕駛車牌ZU-0402 號白色休旅車上，為海巡隊員查扣之事實，堪先認定。
㈡證人即另案被告甲○○於高雄地檢署檢察官96年3 月30日偵訊、高雄地院96年3 月30日羈押訊問、96年4 月18日警詢、高雄地院96年7 月10日審判期日，陸續供稱：「這次也是向姐仔買的」（見偵卷第121 頁）、「這3 包愷他命是一位綽號姐仔的人交給我的……姐仔大家都叫她豆姐」（見偵卷第125 、126 頁）、「那是我當天晚上6 、7 點去屏東跟一個叫豆姐的人拿的……我不知道豆姐的真實姓名，她大概35歲左右，165 公分左右，瘦瘦的，長髮過肩」（見警卷第37頁）、「（受命法官問：提示監聽譯文，豆姐稱「明天你利息錢收一收就可以下來了」什麼意思？）譯文的意思就是錢收一收，就可以下去拿。（受命法官問：本件所購入愷他命價格？）之前就已經講好1 包約40萬元左右……（審判長問：扣案之3 包愷他命都向豆姐買？）對，1 包約40萬元出頭」（見偵卷第139 頁）。從而，扣案之愷他命3 包，依甲○○如上所述，係事先與「豆姐」講好總價約120 萬元，於案發前一日以電話約定收錢拿貨，再於案發時地，與「豆姐」完成交易。
㈢證人丁○○於歷次偵訊及本案審理中結證稱：監聽甲○○電話時，於96年3 月28日監聽到「豆姐」說「明天你利息錢收一收就可以下來了」，研判是約定交易毒品，為此，伊等海巡隊員於96年3 月29日上午8 時許起，即在甲○○位於高雄縣鳳山市○○路○ 段302 號住處外埋伏，至當日
下午6 時許，甲○○駕駛車牌ZU-0402 號白色休旅車出門，往屏東方向行駛，研判是要去拿毒品，伊等海巡隊員便一路跟蹤監控，甲○○一路上有到加油站加油、到檳榔攤買飲料而短暫停留，沒有下車，直到被告位於屏東縣屏東市○○里○○○街37號住處前（當時不知被告身分住址），該處為死巷，甲○○進入巷子迴轉停車後下車，其跟監車輛只好分頭閃避停車，當時約晚上7 時，線上監聽同事通報，甲○○打電話通知「豆姐」說到了，伊有下車步行跟蹤，遠遠看到一位身高約165 公分長髮女子出來拿一個紙袋交給甲○○，甲○○拿了就上車，返回高雄方向行駛，伊等海巡隊員又繼續開車跟監，此時線上監聽同事通報，甲○○打電話給別人說拿到東西了，故研判剛才那袋東西就是毒品，況甲○○回程中沒有任何停留，所以甲○○回到住處地下2 樓停車場時就攔查，果然查獲以紙袋包裝之扣案愷他命（如前揭照片所示）等語明確（見偵卷第45～46頁、第112 ～114 頁、本院卷第34～36頁、第124 頁反面～第128 頁反面，歷次偵訊譯文見本院卷第38頁、第74～80頁）。證人即另一位跟監之海巡隊員丙○○，亦於審理中結證陳述當日跟監之概況，可資佐證（見本院卷第128 頁反面～第129 頁反面）。依證人丁○○如上所述，其目睹一位身高約165 公分長髮女子將扣案愷他命交付甲○○之情節，核與前揭甲○○供稱與「豆姐」交易之情節相符。
㈣監聽電話即甲○○使用之電話號碼[phone]，與使用電話號碼[phone]之「豆姐」，於96年3 月28日晚上8 時12分許之通話內容為：「豆姐：你那裡都OK了嗎？」「甲○○：啊我就在等妳啊！」「豆姐：喔，明天啊！」「甲○○：對啊！」「豆姐：明天下午你可以下來了。」「甲○○：已經差不多欠3 天了。」「豆姐：喔，明天下午，你知道嘛！」「甲○○：嗯。」「豆姐：明天你利息錢收一收就可以下來了。」「甲○○：好啊！」另於96年3 月29日晚上7 時1 分許之通話內容為「豆姐：到了嗎？」「甲○○：嗯。」「豆姐：好。」有監聽譯文各1 份在卷可證（見警卷第11、14頁）。依前揭甲○○所稱價格已事先講好，而豆姐說「明天你利息錢收一收就可以下來了」意思就是錢收一收，就可以去拿扣案愷他命等情，則豆姐稱「你那裡都OK了嗎？」顯係問錢準備好了沒，又一連四句提到「明天」，應非無謂之重複，而係有所強調，其強調之重點顯係最後一句之「錢收一收」；而甲○○稱「啊我就在等妳啊！」「已經差不多欠3 天了」，應可輕易理解其抱怨已斷貨3 天，正等對方通知出貨，言下之意，準備錢不是問題，據此，其等二人於96年3 月29日晚上7 時1
分許通話後，數分鐘內見面，衡情應是甲○○將120 萬元準備好之後，向「豆姐」販入扣案愷他命（尚無證據證明甲○○已交付該120 萬元）。
㈤甲○○於96年3 月29日晚上8 時10分許為警逮捕後，被告使用電話號碼[phone]，與使用電話號碼[phone]之張維善，於96年3 月29日晚上11時43分許之通話內容為：「被告：喂！」「張維善：3010啦。」「被告：3010？甚麼東西3010啊？」「張維善：那個啊。」「被告：剩的喔？」「張維善：拿到的啊，當天、當天，就是剛才。」「被告：剛剛那一份東西喔？」「張維善：對啊，就是3010啊。」「被告：嘿啊，我知道啊，他從這裡拿走的我怎麼不知道有多少！」有監聽譯文1 份在卷可證，並經本院當庭播放監聽錄音帶勘驗無誤（見本院卷第88頁、第124 頁反面）。按張維善即甲○○女友張芳茹之弟，甲○○甫遭逮捕至海巡隊上製作筆錄時，張芳茹有到場陪同一節，經證人甲○○於審理中供證屬實（見本院卷第131 頁反面、第132 頁），故張維善當時得悉甲○○簽名確認之扣押物品目錄表記載愷他命3 包毛重合計3010公克，不足為奇。而被告在張維善未提及任何有關「甲○○」、「愷他命」或「3 包」訊息之情形下，僅憑張維善一句「拿到的啊，當天、當天，就是剛才。」被告即明瞭張維善所謂「3010」之含義，且稱「他從這裡拿走的我怎麼不知道有多少！」顯係不自覺吐露扣案愷他命3010公克係其交付甲○○，益徵扣案之愷他命確係被告賣給甲○○無誤。
㈥被告坦承其即為甲○○所稱之「豆姐」，有準備程序筆錄可憑（見本院卷第17頁背面），其到庭時之身形特徵確與證人丁○○、甲○○之描述相同，堪認證人丁○○所見之女子確係被告，則甲○○於案發時與被告交易扣案愷他命之事實，即可認定。又被告既然在電話中向買方強調收錢，且扣案愷他命為價值不斐之違禁物，被告甘冒為警查獲之風險，收取金錢而交付扣案愷他命，顯無不從中賺取利潤之理，衡情堪認被告確有販賣愷他命以營利之意圖。
㈦至被告雖辯稱甲○○於案發時是去還錢一節，經查，關於彼此間有何債務關係，被告先後供稱「甲○○曾經於96年初陸續向我借錢，至今仍欠我4 萬元」（見偵卷第12頁）、「他之前欠我3 萬元」（見偵卷第31頁）、「他之前向我借了7 、8 萬……是今年的債務，大概是在3 月的事情，他是臨時向我借錢，地點是在我的家裡面，詳細日期我記不起來了，當時沒有約定何時要還錢」（見偵卷第72～74 頁） 、「（檢察官問：妳說甲○○欠妳多少錢？）8
萬元，臨時調借的有，還有打麻將時借的錢」（見偵卷第97頁），可見反覆含糊；亦與證人甲○○先後所稱「她（豆姐）欠我錢（95萬）」（見警卷第37頁）、「（檢察官問：你欠她多少錢？）共8 萬元」（見偵卷第91頁）、「我欠她5 萬元」（見本院卷第130 頁反面），互核矛盾，自難憑信。
㈧又被告所辯與張維善通話內容係口誤一節，惟其所言「他從這裡拿走的我怎麼不知道有多少！」與其所辯真意指「甲○○從我那裡離開，我當然知道」，在表達口語上，差之甚遠，依一般經驗法則，應非口誤；況被告辯稱「只聽甲○○說車上有3 包愷他命要交給朋友」，則不應知悉扣案愷他命之重量，對張維善所說「3010」，即無從與「甲○○之3 包愷他命」發生聯想，遑論說出「我怎麼不知道有多少！」之語，顯與論理法則有違，益見被告本來就明知甲○○向其販入愷他命之重量。是以被告置辯情詞，應係卸責之詞，均無可採。
㈨至證人甲○○於96年3 月30日警詢中、另案二審審理中及本案審理中另稱：扣案愷他命是向「阿宏」拿的云云，於本案審理中更稱：伊一開始就是講「阿宏」，但警察、檢察官都不相信，所以才講是「姐仔」，後來講的都是自己編的，於具保停止羈押後又想說實話是向「阿宏」拿的云云（見警卷第29～35頁、本院卷第39～51頁、第130 ～
132 頁），惟甲○○於96年3 月30日警詢中供稱：伊於案發時，係以行動電話[phone]，打給「阿宏」行動電話[phone]聯絡好之後再前往取貨云云，經查，其所稱上開行動電話之間，於案發當日並無通聯紀錄，有台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料查詢、和信電訊股份有限公司查無通聯記錄之回函各1 紙附卷可考（見本院卷第32、33頁），足證甲○○所述與「阿宏」聯繫交易毒品一節不實在，於審理中經本院以此彈劾，證人甲○○始承認該部分說謊（見本院卷第132 頁），足認其證詞之不實。
㈩綜上所述，證人甲○○供稱扣案愷他命之上游貨源為「豆姐」部分，與證人丁○○之證述相符，並有相關監聽通話內容可資佐證，顯非自行編造，應可採信；反觀證人甲○○供稱其上游為「阿宏」部分，含糊籠統，且有重要部分已證實係謊言，相較之下，自以前者較可信，而後者即非可採，故事證明確，被告所辯顯係卸責之詞，不足採取，其販賣扣案愷他命之事實，堪予認定，應依法論科。
三、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，被告意圖營利而販賣愷他命，核其所為，係犯同條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。其持有愷他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告販賣第三級毒品，無視毒品對他人健康之戕害，及毒品氾濫對社會治安之嚴重影響，況被告販賣對象係其他毒販，一次交易量即高達3 公斤左右，純度均高達85% 以上，顯係上游之批發毒販，危害性遠高於一般零售之下游毒販，惡性重大，況飾詞否認犯行，毫無悔意，犯後態度顯然不佳，原應從重量刑，惟念其除觀察勒戒一次外，尚無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行並非極劣，再參到庭檢察官之具體求刑等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之愷他命3 包，於甲○○販賣（意圖販賣而販入）毒品案件判決確定後，業經高雄地檢署檢察官於97年4 月11日執行沒收銷燬，由該署贓物庫於同年月14日辦理核符，有該署檢察官扣押（沒收）物品處分命令1 紙在卷可據（見本院卷第53頁），證明已因銷燬而滅失，不復存在，毋庸再諭知沒收銷燬（最高法院91年度台上字第1115號判決見解參照），併予敘明。
四、至證人甲○○是否另涉犯偽證罪，應由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項，刑法第11條前段、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官李賜隆到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　6 　　日刑事第四庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 王炳人
法 官 蔡嘉裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本），其未敘述上訴理由者，至遲應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書狀，切勿逕送上級法院。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　6 　　日書記官 許倬維
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。