臺灣屏東地方法院98年度易字第586號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 98 年 08 月 11 日

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度易字第586號公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
甲○○
共　　　同
選任辯護人　蔡明哲律師
上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（98年度偵字第3814號），本院認不得以簡易判決處刑（98年度簡字第951 號），改依通常程序審理，並判決如下：
主 文
乙○○犯商標法第八十一條第三款之侵害商標權罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣壹萬元。
甲○○犯商標法第八十一條第三款之侵害商標權罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○自民國95年6 月間某日起在屏東縣鹽埔鄉○○村○○路13號經營便利商店（營利事業登記名稱為『鴻海商行』），其與甲○○均明知「OK及圖」商標係來來百貨股份有限公司（下稱來來百貨公司）向經濟部智慧財產局申請註冊，取得註冊號00000000號之商標（下稱『OK』註冊商標），指定使用於如附表所示之服務，現仍在專用期限內，上開商標並經依法授權予來來超商股份有限公司（下稱來來超商公司），而實際使用於「OK超商」，非經上開公司之授權或同意，不得於同一或類似服務使用近似於上開註冊商標之商標，而使相關消費者有混淆誤認之虞。詎乙○○竟基於侵害上開商標權之犯意，自95年8 月間某日起，未經來來百貨公司或來來超商公司之同意或授權，在上址之便利商店懸掛上下有外為方型、內為弧型之括弧框，內有粗圓體「K.O 」字樣而皆為白底紅字圖樣（下稱『K.0 』圖樣）之直式、橫式廣告招牌各1 個，並於入口處之自動玻璃門上黏貼「K.0 」圖樣之貼紙，而使用近似於「OK」註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞。嗣乙○○於95年10月間某日將該便利商店盤讓予甲○○，甲○○亦基於侵害上開商標權之犯意，未經來來百貨公司或來來超商公司之同意或授權，繼續使用近似於「OK」註冊商標之「K.O 」圖樣為商標，有致相關消費者混淆誤認之虞。嗣經來來超商公司發現，於97年12月17日寄發存證信函至上址之便利商店，通知負責人停止使用「K.O
」之商標，並於98年2 月間向臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提出告訴，甲○○始於98年3 月16日、4 月17日二度修改招牌並除去自動玻璃門上「K.0 」圖樣之貼紙，而不再使用「K.O 」圖樣為商標。
二、案經來來超商公司訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159
條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告乙○○、甲○○固不否認於屏東縣鹽埔鄉○○村○○路13號之便利商店使用「K.O 」圖樣為商標之事實，惟均矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：渠等並無侵害告訴人來來超商公司商標權之犯意，蓋「K.O 」圖樣之字母排序與「OK」註冊商標並非近似，且告訴人所經營之「OK超商」對一般消費者具有高度辨識性，渠等經營之便利商店於營業時間、提供之商品／服務、店員服裝及擺設裝潢等項目均與「OK超商」有明顯差異，並無致相關消費者混淆誤認之虞云云。經查：
㈠「OK」註冊商標係來來百貨公司向經濟部智慧財產局申請註冊，取得註冊審定號00000000號之商標，專用期限自95年6
月16日註冊公告日起至105 年6 月15日止，指定使用於如附表所示服務，並於專用期限內授權予告訴人使用，而實際使用於「OK超商」之事實，除經告訴人指陳在卷（見他卷第1
至3 頁），復有經濟部智慧財產局商標資料檢索資料1 紙、經濟部智慧財產局95年9 月26日（95）智商0970字第09580418930 號函1 份、授權合約書1 份、照片3 張、股份有限公司變更登記表1 份、OK超商網站列印資料1 份附卷可稽（見他卷第8 至12頁、第17至19頁、第20至25頁、第61至66頁）。而被告乙○○自95年6 月間某日起在屏東縣鹽埔鄉○○村○○路13號經營便利商店，營利事業登記名稱為「鴻海商行」，而自95年8 月間某日起在該便利商店懸掛「K.0 」圖樣之招牌，並於入口處之自動玻璃門上黏貼「K.0 」圖樣之貼紙為商標，復於95年10月間某日將該便利商店盤讓予被告甲○○，由被告甲○○繼續使用上開「K.0 」圖樣為商標，經告訴人發現後，於97年12月17日寄發存證信函至上址便利商店，通知負責人停止使用「K.O 」圖樣之商標，被告甲○○則至98年3 月16日、4 月17日始二度修改招牌並除去自動玻璃門上「K.0 」圖樣之貼紙之事實，除為被告乙○○、甲○○所自承及互核相符（見他卷第29至30頁、第43至45頁、第74至76頁），另經證人即告訴代理人丙○○於偵訊時指述綦詳（見他卷第44頁、第74至76頁），並有該便利商店之外觀照片11張（見他卷第4 至7 頁、第37頁、第68至69頁）、屏東縣政府營利事業登記證1 份（見他卷第32頁）可資為證，合先認定。
㈡⒈按商標法於92年5 月28日修正公布全文，並自公布日起6
個月後施行，其中關於侵害商標權之罰則，於修正前第62條第1 款規定：「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。」修正後第81條則規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」故於修法後，就「於同一或類似之商品或服務，使用近似於他人註冊商標之商標」之行為是否成立侵害商標權之罪責，已將行為人有無「欺騙他人之意圖」之主觀構成要件要素加以排除，並增加「有致相關消費者混淆誤認之虞」之客觀構成要件要素，亦即闡明「相關消費者之混淆誤認」乃真正形成商標衝突的最主要原因，並為商標權是否遭侵害之最終衡量標準。至於「商標的近似」及「商品／服務的類似」，則為在判斷有無「混淆誤認之虞」時之其中2 個參酌因素，僅屬必要條件，而非充分條件，先予指明。
⒉而本件被告乙○○、甲○○於所經營之便利商店使用「K.O 」圖樣為商標，是否有致相關消費者將之與告訴人使用之「OK」註冊商標混淆誤認之虞，則應參酌⑴商標識別性之強弱、⑵商標是否近似暨其近似之程度、⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度、⑷相關消費者對各商標熟悉之程度及⑸其他混淆誤認之因素而綜合判斷之。經查：
⑴於「OK」註冊商標中，就外國文字「OK」2 字母之部分，固為沿用既有之辭彙，尚非運用智慧獨創所得之獨創性商標（coined mark ，或譯為創意性商標），惟「OK」2 字母並非該商標所指定使用之商品／服務的相關說明或通用名稱，復配合其排列、外框圖案及顏色等組成之整體圖形，對消費者而言，仍具有指示商品／服務來源的功能，亦即「OK」註冊商標乃具備相當強度之先天識別性，而能造成商品／服務之消費者深刻印象，倘他人稍有攀附，即可能使消費者產生混淆誤認。
⑵次按商標是否近似暨其近似之程度，應以商標圖樣整體所呈現予消費者的整體印象為判斷，若該商標圖樣整體標示在相同或類似的商品／服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，即屬近似；且應於異時異地，隔離觀察，不得僅以對照比較為判斷之標準，縱令兩商標對照比較，能見其差別，然異地異時各別觀察則不易區分者，仍不得不謂為近似；再圖形商標尤注重於外觀之比對，即主要比對其構圖意匠（藝術技巧和表現手段），倘構圖意匠近似，縱設色不同或方向相反，亦不影響其近似。查「K.O 」圖樣之商標與「OK」註冊商標，2 者於上下均有外為方型、內為弧型之括弧框，內部文字則有橫向排列之「K 」、「O 」2 英文字母，字體皆為粗圓體，顏色亦為白底紅字，是以前揭2 商標之藝術技巧和表現手段所呈現之外觀整體印象，如標示於便利商店之普通日常消費場所，因其場所所提供之服務本身不具專業性，且販售物品之單價較低，消費者之注意程度亦較低，對商標間之差異辨識較弱，憑視覺接觸之瞬間印象，即易產生混淆誤認前揭2 商標之結果。雖於併列比對前揭2 商標時，能自「OK」註冊商標中括弧框之內弧及文字為左下－右上之傾斜，而「K.O 」圖樣之商標中於「K
」、「O 」2 英文字母間下方另有一小圓點，2 商標之英文字母排列順序亦相反等處，而分別前揭2 商標之差異所在，惟依一般實際購買行為態樣，消費者乃憑恃對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來作重覆選購的行為，而非就商標以併列比對的方式來選購，故前揭2 商標間細微部分之差異，在消費者之印象中自難以發揮區辨功能，尚非判斷商標是否近似之考量因素。
⑶再被告2 人經營之便利商店，其營業項目包括菸酒、食品什貨、飲料、文教、樂器、育樂用品及乙類成藥之零售，此有前揭屏東縣政府營利事業登記證1 份（見他卷第32頁）、照片4 張（見本院卷第72至73頁照片編號①③④⑤）在卷可佐，而為告訴人公司登記之所營事業項目所涵蓋（見他卷第20至22頁），是該便利商店與「OK超商」均係以非特定專賣形式於同一場所匯集多種商品，以方便消費者瀏覽與選購，而提供綜合商品之零售服務，二者於市○○○○道及所吸引之消費族群均有所重疊，於滿足消費者的需求上，實具有共同或關聯之處，而認確屬同一服務之範疇。
⑷另「OK超商」係自77年9 月起開幕，迄今約有850 餘家分店，告訴人並於95年間全面以「OK」註冊商標更換「OK超商」之招牌一事，業經告訴人指陳在卷（見他卷第1 至2 頁），並有前揭OK超商網站列印資料1 份附卷可稽（見他卷第61至66頁），是「OK」註冊商標已經告訴人廣泛使用，而為相關消費者所熟悉，相較於被告2 人使用之「K.O 」圖樣商標，自應給予「OK」註冊商標較大之保護。
⑸末查被告2 人經營之便利商店，與「OK超商」均係以實體店面提供服務，於店面外所懸掛之招牌均為白底紅字，於橫式招牌上之商標兩側，均繪有3 道平行延伸之紅色線條，更皆於入口處之自動玻璃門上黏貼附有商標圖樣、繪有3 道平行延伸紅色線條之貼紙，此核諸卷附之便利商店外觀照片4 張及「OK超商」外觀照片3 張即可明瞭（見他卷第4 至7 頁、第17至19頁）。是綜合上述因素一併考量之結果，實難謂被告2 人於其所經營之便利商店使用「K.O 」圖樣商標，並無致相關消費者將之與告訴人於「OK超商」使用之「OK」註冊商標混淆誤認為同一來源之虞。
㈢況「OK超商」之經營日久、分店眾多既如前述，被告2 人自無不知告訴人已使用「OK」註冊商標經營「OK超商」而提供服務之理，渠等辯稱並無侵害告訴人商標權之犯意云云，委無可採。
㈣從而，本案事證明確，被告乙○○、甲○○前揭所辯並不足採，其2 人未得「OK」註冊商標之商標權人同意，逕於同一之服務，使用近似於「OK」註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
核被告乙○○、甲○○所為，均係犯商標法第81條第3 款之未得商標權人同意，於同一服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪。公訴人雖未就被告2 人於前揭便利商店入口處之自動玻璃門上黏貼「K.0 」圖樣之貼紙，而使用近似於「OK」註冊商標之商標，致相關消費者混淆誤認之虞之犯行於起訴書犯罪事實欄中敘明，惟該部分犯行與已敘及部分，有接續犯之事實上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。爰審酌被告2 人各自侵害告訴人商標權之時間久暫，參以其犯罪動機、目的尚稱單純，及其犯罪手段、情節亦非嚴重，且於本件起訴前已修改前揭便利商店之招牌並除去玻璃自動門上之貼紙，而不再使用「K.O 」圖樣為商標等情，惟犯罪後仍否認犯行，飾詞圖卸，暨其各自之生活狀況、品行、智識程度及公訴人之求刑意旨等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又被告乙○○前揭犯罪時間係在96年4 月24日以前，並無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項、第5 條所定不予減刑之情形，是依該條例第2 條第1 項第3
款之規定，減其宣告刑期二分之一，併諭知易科罰金之折算標準。末被告乙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第7 頁），其因一時失慮，致罹刑典，歷此次罪刑之宣告後，應知警惕，信無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新。惟為確實督促被告乙○○能戒慎行止，預防再犯，並按其所犯情節，爰依刑法第74條第2 項第4 款規定，諭知被告乙○○應向公庫支付1 萬元（此部分得為強制執行名義）。又依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段，商標法第81條第3 款，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　11　　日刑事第三庭 審判長法 官 吳永宋
法 官 趙家光
法 官 李珮妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　11　　日書記官 劉淑蓉
附表
┌──┬─────┬────┬────────┬────┬───────┬───────┐
│編號│商標註冊號│商標名稱│ 商標圖樣 │商標權人│ 服務名稱 │ 專用期限 │
├──┼─────┼────┼────────┼────┼───────┼───────┤
│ 1 │00000000 │OK及圖 │ │來來百貨│代理進出口服務│105 年6 月15日│
│ │ │ │ │股份有限│及代理國內外廠│ │
│ │ │ │ │公司 │商各種產品之報│ │
│ │ │ │ │ │價投標經銷商情│ │
│ │ │ │ │ │之提供，百貨公│ │
│ │ │ │ │ │司、超級市場、│ │
│ │ │ │ │ │便利商店、超級│ │
│ │ │ │ │ │商店、食品及飲│ │
│ │ │ │ │ │料之零售。 │ │
└──┴─────┴────┴────────┴────┴───────┴───────┘
附錄本案論罪科刑法條：
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年
以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。