臺灣屏東地方法院98年度簡上字第3號

• 裁判案由: 貪污等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 98 年 05 月 07 日

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　98年度簡上字第3號
上　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　吳澄潔律師
上列上訴人因被告貪污案件，對於中華民國97年11月10日本院所為簡易判決（97年度簡字第2045號）提起上訴（原起訴案號：95年度偵字第5769號、96年度偵字第785 號），本院管轄第二審合議庭，認為應適用通常程序審判，自為第一審判決，判決如下：主 文
原判決撤銷。
甲○○公務員犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐欺財物罪，處有期徒刑柒年。褫奪公權肆年。如附表所示之偽造署押柒枚應予沒收。所得之財物新臺幣貳拾肆萬貳仟伍佰元均予追繳，並發還予被害人牡丹鄉公所，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○原係屏東縣牡丹鄉公所前任行政課課長兼總務，負責辦理牡丹鄉公所之採購等公務，為依法令服務於地方自治團體，而具有法定職務權限之人。民國93年1 月間牡丹鄉公所獲經濟部水利署南區水資源局補助水資源宣導活動經費新臺幣（下同）135 萬元，牡丹鄉鄉長林傑西（另為不起訴處分）便指示甲○○暫代行政課總務，並負責該補助款之執行及核銷。詎甲○○於93年1 月間，意圖為第三人不法之所有，為使屏東縣政府警察局恆春分局牡丹分駐所（下稱牡丹分駐所）新建辦公室得以添購辦公設備及其他公務雜費得以核銷，明知該補助款應依92年度牡丹水庫集水區域敦親睦鄰經費計畫書執行並核銷，竟基於偽造文書之概括犯意及利用職務上之機會詐取財物之犯意，以其數年前向「大統體育用品社」負責人謝惠碧購買物品時，「大統體育用品社」所提供之空白收據數紙，及其辦理「擴大升旗典禮暨水資源教育宣導活動」、「牡丹鄉公所暨牡丹水庫水資源教育宣導暨年末餐會聯誼活動」及「水資源教育宣導」等活動，向「佳揚企業社」負責人簡益源購買活動相關用品，所取得該「佳揚企業社」開立之空白收據數紙，在不詳地點，於上開2 家商號之空白收據上，虛偽填寫向「佳揚企業社」購買：㈠單價每頂150 元之帽子200 頂，以將原單價每頂100 元偽填成每頂150 元之方式，使購買金額由2 萬元提高為3 萬元；㈡單價每打480 元之毛巾100 打，以將原單價每打350 元偽填成每打480 元之方式，使購買金額由35,000元變更為48,000元；㈢皮件禮盒400 盒，每盒單價110 元，計44,000元（實際上根本無本項皮件禮盒400 盒之交易）；及虛偽填寫向「大統體育用品社」採購宣導布條120 幅，每幅750 元，惟實際僅購買30幅，使購買金額由22,500元提高為90,000元，共連續偽造收據4 張，足生損害於簡益源、謝惠碧關於營業收入之正確性。甲○○另分別於上開「擴大升旗典禮暨水資源教育宣導活動」及「牡丹鄉公所暨牡丹水庫水資源教育宣導暨年末餐會聯誼活動」結束後某日，承上開偽造文書之概括犯意，在不詳地點，向不知情之牡丹鄉所轄牡丹、四林、高士、旭海、石門、東源6 村村長或村幹事佯稱需要其等之辦公處印章及私章辦理活動內部流程，而取得如附表所示之印文，並偽造如附表所示之張榮文、潘春明、黃水吉之各該署押及指示不知情之石門村幹事兼代東源村幹事職務之楊生榮簽署尤天賜、溫明賢如附表所示之署押後，連續虛偽製作該6村 村長領取擴大升旗典禮交通補助費3,000 元之收據6 紙，及領取年末餐會聯誼演出、交通補助費15,000元之收據6 紙，共計108,000 元，足生損害於張榮文、陳銘祥、黃水吉、潘春明、尤天賜、溫明賢。甲○○明知前開收據金額虛偽不實，於93年7 月13日，竟基於公務員登載不實公文書、詐取財物之犯意，在牡丹鄉公所內，將上開偽造之不實收據共16 紙
，分別檢附於其職務上所掌之「牡丹鄉公所支出憑證粘存單」3 份上，並據此製作其職務所掌之請款簽呈3 份，而為不實公文書之登載，旋基於行使偽造私文書及行使公務員登載不實公文書之犯意，將上開簽呈連同所附不實收據持向牡丹鄉公所行使，致使牡丹鄉公所相關承辦人員信以為真，而開立支票予甲○○以核銷上開不實金額總計242,500 元，足生損害於前開個人及牡丹鄉公所預算執行之正確性。甲○○詐得前述款項後，將前開詐得款項勻支17萬元購買電器用品及辦公傢俱供第三人牡丹分駐所新建辦公室使用；購買春節紀念品計37,500元贈送第三人鄉民代表、鄉代會及鄉公所員工；35,000元則用於第三人牡丹分駐所新建辦公廳落成餐會及落成典禮之雜費。
二、案經法務部調查局高雄市調處移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159
條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本件證人簡益源、謝惠碧、張榮文、許英華、鐘和中、陳銘祥、黃水吉、林芝松、潘春明、尤天賜、楊生榮、溫明賢、陳明全、王憲誠、許阿玉、張洛東於警詢中之證述，雖均為傳聞證據，惟被告於本院言詞辯論終結前並未就其證據能力聲明異議，依前開刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，上開陳述亦有證據能力。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人簡益源、謝惠碧、張榮文、許英華、鐘和中、陳銘祥、黃水吉、林芝松、潘春明、尤天賜、楊生榮、溫明賢、方亮棠、林寶足、王憲誠、許阿玉、張洛東於檢察官偵查中以證人身分具結後之陳述，被告未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有何「顯有不可信之情況」之情形，依前述說明，該些證人於偵查中之證言自具有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：（一）除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。（二）除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。本件公訴人所引之收據16紙、支出傳票及預借費用請款單、彰化銀行支票存款交易明細表、公庫支票、牡丹鄉公所93年7 月第4 冊傳票含核銷簽呈、公文分別係從事公務員及銀行從事業務之人於公務及通常業務過程所須製作之紀錄文書，因係於通常公務或業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等相關人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據，其證據能力亦為被告所不爭執，且查無顯不可信之情況，依上開規定，自得作為本件之證據。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，核與證人即佳揚企業社負責人簡益源、大統體育用品社負責人謝惠碧、牡丹村村長張榮文、村幹事許英華、四林村村長鐘和中、村幹事陳銘祥、高士村村長黃水吉、村幹事林芝松、旭海村村長潘春明、村幹事許英華、石門村村長尤天賜、村幹事楊生榮、東源村村長溫明賢、村幹事楊生榮（證人楊生榮於警偵訊中均證稱，尤天賜、溫明賢之署押均受被告指示而簽署，至於其證稱有經尤天賜、溫明賢本人授權一節，業據證人尤天賜、溫明賢所否認，此部分尚非可採）、牡丹鄉公所主計主任方亮棠、彰化銀行職員林寶足、陳明全、王憲誠、許阿玉、張洛東於高雄市調查處或偵訊時證述情節大致相符，並有偽造收據16 紙 、支出傳票及預借費用請款單、彰化銀行支票存款交易明細表、公庫支票、牡丹鄉公所93年7 月第4 冊傳票含核銷簽呈、公文等資料附卷可稽，足見被告自白與事實相符，應可採信。被告偽造上開不實收據及公務員登載不實公文書後，持以行使以詐取財物花用之行為，自足以生損害於簡益源、謝惠碧、張榮文、陳銘祥、黃水吉、潘春明、尤天賜、溫明賢及牡丹鄉公所。從而，被告上開犯行，事證明確，洵堪認定。
二、被告就其所犯事實雖坦承不諱，然另辯稱: 其所犯係刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，及同法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實公文書罪，非犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪。檢察官上訴意旨則認，被告係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2
款利用職務上之機會詐取財物罪，原審採信被告前述辯解，法律適用顯有錯誤等語，是以本案所應審究者為，被告論罪法條之適用，經查:
（一）按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限；就詐取財物之要件而言，與刑法第339 條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己（或第三人）不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件（最高法院78年度台上字第1213號、94年度台上字第5373號、94年度台上字第5286號、92年度台上字第1141號判決意旨參照）。查被告行為時為牡丹鄉公所行政課長兼總務，掌理經費執行及核銷業務，業據其自承在卷，其為依據法令從事公務之人員無誤。再被告偽造「佳揚企業社」收據3 紙、「大統體育用品社」收據1 紙及多次偽造如附表所示署押並偽造各村長之收據12紙，嗣檢附上開16紙不實收據，作為其職務上所掌「牡丹鄉公所支出憑證黏存單」之附件，而為不實請款簽呈之登載後，再持向不知情之牡丹鄉公所總務、會計等主管業務之公務員行使，使其陷於錯誤，而詐得財物，自係利用職務上之機會詐取財物無誤。另被告於詐得財物後，將前開不實款項勻支17萬元購買電器用品及辦公傢俱供牡丹分駐所新建辦公室使用、35,000元則用於牡丹分駐所新建辦公廳落成餐會及落成典禮之雜費，又購買春節紀念品計37,500元贈送鄉民代表、鄉代會及鄉公所員工，然牡丹分駐所、牡丹鄉代會與牡丹鄉公所各有獨立之預算顯非同一法人，鄉民代表、鄉公所員工與牡丹鄉公所均係不同之權利主體，從而，牡丹分駐所、牡丹鄉代會、鄉民代表及鄉公所員工自係牡丹鄉公所以外之第三人，是被告所為顯非一般機關內會計項目之挪用行為，其將詐得之財物花用贈與於前述之第三人，係公務員有為第三人不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，揆諸前揭最高法院之法律見解，被告顯係利用職務上之機會詐取財物無訛。
（二）再「利用職務上之機會詐取財物罪」雖與刑法第339 條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己（或第三人）不法所有意圖之主觀犯意存在，然該第三人並不以私人為限，此觀諸貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款並非如同條例第6 條第2 項第4 、5 款明示以「圖自己或其他私人不法利益」為限即可得知。而貪污治罪條例於90年間修正時，僅修正第6 條第2 項第4 、5 款明示以「圖自己或其他私人不法利益」之要件，並未修正第5 條第1 項第2 款將「利用職務上之機會詐取財物罪」要件限縮為以「圖自己或其他私人不法利益」為限，95年貪污治罪條例修法時亦未為之，顯見此係立法者有意不為修法，否則公務員無異可藉職務上之機會詐取財物後，將之餽贈其他公法人（本案為牡丹分駐所、牡丹鄉代會）或與自己同具有公務員身分之自然人（本案為牡丹鄉公所員工、鄉民代表）朋分花用，無異廣開貪污之後門，並使公法人間各自預算獨立除有法令規定外，不得互相挪用之法律規定蕩然無存。是原審認貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之詐取財物罪以「圖自己或其他私人不法利益」為限云云，尚有誤會。
（三）另按貪污治罪條例第5 條第2 款之「利用職務上之機會詐取財物罪」，雖屬圖利之一種，但既有該條款之特別規定，自無適用概括規定之同條例第6 條第3 、4 款圖利罪之餘地（有最高法院94年度台上字第5373號、73年度台上字第1896號、73年度台上字第1896號判決、最高法院64年度第3 次刑庭庭推總會議決議（七）可資參照）。被告所為既構成利用職務上之機會詐取財物罪，依前揭判決及決議之意旨自無適用同條例第6 條第3 、4 款圖利罪之可能。再辯護人另稱，本案與首長特別費案相同，應採與馬英九案件相同之台北地方法院見解為無罪之諭知云云。惟查本案被告並非首長，其所詐取者又非首長特別費，犯罪事實迥不相同，自無從為相同之援引，附此敘明。
三、新舊法比較
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1 項定有明文。被告行為後，94年1 月7 日修正公布之刑法，自95年7 月1 日施行，修正後之刑法刪除第55、56條關於牽連犯、連續犯之規定。本件被告所犯上開各罪，具有牽連犯或連續犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷或以一罪論。依修正後之刑法既已刪除牽連犯、連續犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯及第56條連續犯之規定。
（二）查被告行為後，95年7 月1 日施行之刑法第37條第2 項規定：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」較修正前之「宣告六個月以上有期徒刑」，即可宣告褫奪公權之規定為輕，應依新修正之刑法第37條第2 項規定。
（三）被告行為後，刑法第10條第2 項關於公務員之定義，已經修正變更。本件被告無論依修正前後之規定，均為公務員，無有利、不利比較之問題，應逕依裁判時有效之法律。四、核被告所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，及同法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實公文書罪。其利用與之無犯意聯絡之楊生榮偽造尤天賜、溫明賢之署押，應論以間接正犯。被告先後多次連續偽造署押、偽造私文書，時間緊接，所犯均係構成要件相同之罪，應分別依修正前刑法56條連續犯之規定，論以一罪。其偽造署押為偽造私文書之階段行為；偽造私文書及公務員登載不實公文書之低度行為，各為持之行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告行使偽造私文書、行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書及明知為不實之事項使公務員登載於職務上所掌之公文書等犯行，均係其利用職務上機會詐取財物，而施用之詐術方法手段，應與利用職務上機會詐取財物之犯行，評價為同一行為。故被告所為前揭犯行，既係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依修正前刑法第55條規定，應從一較重之貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之罪處斷。被告雖於偵查中自白部分犯罪，但未將犯罪所得24萬2 千5 百元，交還發放本案經費之牡丹鄉公所，為其自承在卷，尚無從依貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定減輕其刑，再被告於偵查中未承認有偽造黃水吉、尤天賜、溫明賢等人之署押，尚難認其對全部犯罪事實自白，難認其有悔意或有何情堪憫恕之處，爰不依刑法第59條之規定減輕其刑。爰審酌被告身為公務員，食有足敷一家之用民脂民膏，不思忠誠於國家公職為民服務，卻反利用職務上之機會牟取第三人私利，施用詐巧欺瞞被害人，獲得不法財物，違反公務人員之公忠勤純，敗壞官箴莫此為甚等，犯後迄今一再飾詞，不見絲毫悔意一切情狀，量處如主文所示之刑；又按貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度臺上字第
1054號判決意旨採同一見解）。據上，本件應依刑法第37條第2 項規定，對被告宣告褫奪公權如主文所示。再依貪污治罪條例第10條第1 項規定，併宣告追繳被告所得之財物24萬2500元，並發還予被害人牡丹鄉公所，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。末如附表所示之偽造署押，均應依刑法第219 條之規定沒收。
五、廢棄原判決之理由
原審依刑法第216 條、第213 條罪予以論科，固非無見，惟原判決論罪科刑所適用法條之見解容有商榷之餘地，且未及比較新舊刑法，尚有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上開違誤之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。
本件原審未及審酌被告利用職務上機會詐取財物之罪行，致未適用通常程序審理，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，按法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應注意事項第14點規定，應撤銷原審判決，以第一審法院之地位，自為第一審通常程序之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第455 條之1
第3 項、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條前段、第5
條第1 項第2 款、第10條第1 項、第17條、第19條，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第213 條、第214 條、第216 條、第210
條、第37條第2 項、第219 條，修正前刑法第55條後段、第56條，判決如主文。
本案經檢察官廖華君到庭執行職務
中 華 民 國 98 年 5 月 7 日
刑事第五庭
審判長法 官 石家禎
法 官 林家聖
法 官 程士傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 5 月 7 日
書記官 林鴻仁
附表：
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│編號│偽造之收據（私文書） │署押、印文 │是否偽造沒收│
│ │ │ │ │
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│1 │佳揚企業社收據 │店章及簡益源印文│否 │
│ │ │各1 枚 │ │
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│2 │佳揚企業社收據 │店章及簡益源印文│否 │
│ │ │各1 枚 │ │
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│3 │佳揚企業社收據 │店章及簡益源印文│否 │
│ │ │各1 枚 │ │
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│4 │大統體育用品社收據 │店章及謝惠碧印文│否 │
│ │ │各1 枚 │ │
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│5 │「擴大升旗典禮暨水資源教│張榮文印文1 枚 │否 │
│ │育宣導月」交通補助費3,00│辦公處印文1 枚 │ │
│ │0 元之收據 │ │ │
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│6 │「擴大升旗典禮暨水資源教│陳銘祥印文1 枚 │否 │
│ │育宣導月」交通補助費3,00│辦公處印文1 枚 │ │
│ │0 元之收據 │ │ │
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│7 │「擴大升旗典禮暨水資源教│黃水吉署押1 枚、│黃水吉署押1 │
│ │育宣導月」交通補助費3,00│印文1 枚。 │枚沒收 │
│ │0 元之收據 │辦公處印文1 枚 │ │
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│8 │「擴大升旗典禮暨水資源教│潘春明署押1 枚、│潘春明署押1 │
│ │育宣導月」交通補助費3,00│印文1 枚。 │枚沒收 │
│ │0 元之收據 │辦公處印文1枚 │ │
├──┼────────────┼────────┼──────┤
│9 │「擴大升旗典禮暨水資源教│尤天賜署押1 枚、│尤天賜署押1 │
│ │育宣導月」交通補助費3,00│印文1 枚。 │枚沒收 │
│ │0 元之收據 │辦公處印文1 枚 │ │
├──┼────────────┼────────┼──────┤
│10 │「擴大升旗典禮暨水資源教│溫明賢署押1 枚、│溫明賢署押1 │
│ │育宣導月」交通補助費3,00│印文1 枚。 │枚沒收 │
│ │0 元之收據 │辦公處印文1 枚 │ │
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│11 │「水資源教育宣導暨年末餐│張榮文署押1 枚、│張榮文署押1 │
│ │會聯誼」活動、交通補助費│印文1 枚。 │枚沒收 │
│ │15,000元之收據 │辦公處印文1 枚 │ │
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│12 │「水資源教育宣導暨年末餐│陳銘祥印文1 枚 │否 │
│ │會聯誼」活動、交通補助費│辦公處印文1 枚 │ │
│ │15,000元之收據 │ │ │
├──┼────────────┼────────┼──────┤
│13 │「水資源教育宣導暨年末餐│黃水吉印文1 枚 │否 │
│ │會聯誼」活動、交通補助費│辦公處印文1 枚 │ │
│ │15,000元之收據 │ │ │
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│14 │「水資源教育宣導暨年末餐│潘春明印文1枚 │否 │
│ │會聯誼」活動、交通補助費│辦公處印文1枚 │ │
│ │15,000元之收據 │ │ │
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│15 │「水資源教育宣導暨年末餐│尤天賜署押1 枚、│尤天賜署押1 │
│ │會聯誼」活動、交通補助費│印文1 枚。 │枚沒收 │
│ │15,000元之收據 │辦公處印文1 枚 │ │
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│16 │「水資源教育宣導暨年末餐│溫明賢署押1 枚、│溫明賢署押1 │
│ │會聯誼」活動、交通補助費│印文1 枚。 │枚沒收 │
│ │15,000元之收據 │辦公處印文1 枚 │ │
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