99年度易字第1075號｜刑事：賭博｜裁判日期：100 年 04 月 26 日

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　99年度易字第1075號公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被　　　告　胡芳文選任辯護人　柳聰賢律師被　　　告　林佳隆張聖恩張小燕上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第8746、9166號），本院判決如下：主文胡芳文共同犯賭博罪，處罰金新臺幣參萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物沒收。張聖恩、林佳隆共同犯賭博罪，各處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物沒收。張小燕犯賭博罪，處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、胡芳文係領有電子遊戲場營業級別證址設屏東縣屏東市○○街12號「大武營電子遊藝場」之負責人，於民國99年9 月15日前某日起（起訴書誤載為96年），基於賭博之犯意，在上開公眾得出入之場所擺設如附表所示之電子遊戲機具，供不特定客人把玩並賭博財物，並僱用與之有賭博犯意聯絡之林佳隆及張聖恩，共同基於賭博之犯意聯絡，由林佳隆、張聖恩擔任為顧客兌換代幣、開分、洗分、積分兌換現金之工作，共同以上開電子遊戲機具從事賭博行為。其賭博方式為賭客持現金以1 比30之比率向店員兌換積分（開分），以積分把玩店內電子遊戲機具，由機具內IC板程式決定偶然之輸贏，俟賭博結束時，賭客請店員將所得分數加以計算開立寄分卡（洗分），再以1 分兌換新台幣（下同）1 元之比率兌換現金。適賭客張小燕於99年9 月15日21時許，基於賭博之犯意，至上址遊藝場持2,000 元依1 比30之比率向林佳隆兌換積分，把玩電子遊戲機具「水果盤」，於翌日（16日）凌晨2 時55分許，張小燕向林佳隆表示結算積分兌換現金而取得寄分卡，經林佳隆指示至毗鄰該遊藝場之時尚休閒小吃部廚房向張聖恩示意，2 人進入該遊藝場後方205 號包廂，張小燕持600 分寄分卡向張聖恩兌換現金600 元之際，為埋伏之員警吳文雄、陳俊龍當場查獲，並扣得如附表所示之電子遊戲機具、代幣、寄分卡及林佳隆攜帶之賭資4,900 元、張聖恩攜帶之賭資47,000元。二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面一、被告胡芳文之辯護人雖於準備程序中就被告張聖恩警詢自白之任意性有所爭執，然經本院當庭勘驗警詢錄音光碟及交互詰問製作警詢筆錄之警員吳文雄、陳俊龍、陳耀宗後，認被告張聖恩上開自白均具任意性，茲論述如下：㈠被告張聖恩於99年9 月16日上午7 時至8 時之警詢供述經本院勘驗錄音光碟結果，該次警詢係由警員陳俊龍詢問、警員吳文雄記錄，筆錄採一問一答同步製作完成，詢問過程均有問答後將問答內容打字鍵入之聲音，再由警員將詢問重點摘要記載至筆錄，並無先行製作筆錄之情事。該次警詢係在上午7 時為之，並非夜間，亦難認有何夜間疲勞詢問之事實。又於此1 小時之詢問中，警員發問之問題具體特定，大部分時間語氣平和，惟因被告張聖恩在警員詢問時多不回答或以「嗯」回答，難以錄音，警員陳俊龍為探求被告張聖恩真意，而有以下口氣略重之詢問： ⒈錄音26分30秒許：（警員問及被告張小燕為何進入包廂）警員：對嗎？你講話就是要一句一句跟土土（台語）你才要講，對你很客氣了啦! 你當要花女人是嗎？晚上這樣進去，還是說你很帥要邀你去那個嗎？你說張小燕之前有跟你換過現金在什麼地方？ ⒉錄音54分17秒許：（警員問及賭資47,000元之交付）警員：對啦，你已經有講到了，說出來了，你上一句講的，下一句你就不敢回答了，你也很奇怪！快點啦！快悶死了！你跟我回答，你現在卻不敢講！你有病嗎，我問你，你病嗎？啊，你有病嗎？沒有關係，沒有關係，我後面一樣問的難聽一點啦！你要不要回答，說一句話，要不要，連這個你也不敢回答是不是！另一警：你交給櫃台，連一句話也不敢講。警員：這有什麼差別嗎？櫃台交給，你交給他是正確的啊！還是你交給老闆你不敢講。張聖恩：是啦。警員：是啦！是啦！是的啦，是的2 個字拖這麼久，你可以說不要、是或不是，是或不是二個字而已，換的寄分卡跟櫃台，都有了嗎？ ⒊錄音56分許：（警員最後補充）警員：最後一句話，你知道犯罪以後，知錯，交待案情明朗，可以獲得較輕的刑責，這項你知道嗎? 張聖恩：嗯。警員：不要嗯啦。張聖恩：我不知道。警員：我現在跟你講了你知道嗎？我現在跟你說了喔！你現在犯罪了，犯罪以後知錯，把案情明朗，可以獲得較輕的刑責，你知道了嗎，警方跟你說了，你知道了嗎？不要點頭，用說的。張聖恩：知道了。警員：你等一下要跟檢座說清楚嗎？要不要說清楚！張聖恩：嗯。警員：要不要說清楚？另一警：好啦好啦！大概問一問了。警員：你是否知道犯罪以後，知錯，知道錯誤，坦承錯誤啦，將案情交待清楚，可以獲得較輕的刑責，這樣你知道嗎？張聖恩：嗯。警員：說知道，坦承錯誤啦，將案情交待清楚，據實陳述，獲得較輕的刑責。警員：你現在精神狀況如何？有清楚嗎？張聖恩：很混亂。警員：怕，還是混亂，你頭腦清楚嗎？張聖恩：沒有。警員：沒有！你，你沒有，啊，你跟我說沒有，你說的有沒有實在，你在這裡講的有沒有實在啦！剛才你講的這樣筆錄有沒有實在啦！你剛才從頭到尾講的筆錄有沒有實在啦！這你不講嗎？沒有實在嗎？ ⒋由卷附警詢錄音逐字紀錄可知，被告張聖恩確有經常不回答或以「嗯」回答之情事，警員為求順利錄音，多次要求被告張聖恩直接回答，回答是或不是都可以，不要點頭或「嗯」，且因被告張聖恩上開舉措，進而引發警員懷疑其是否罹有精神疾病，業如前開詢問，並有警詢筆錄及本院勘驗筆錄在卷可佐（本院卷第68至72、114 至122 頁），警員此部分之詢問雖有不耐煩、不禮貌之言詞，然本院衡酌警員詢問案情，並非服務業，自難期待其態度彬彬有禮，上開語氣稍重之詢問尚符合職司第一線刑事偵察之警員詢問範疇，並無恐嚇、脅迫之違法取供情事。又警員係在最後補充時始告知被告張聖恩坦白交代犯行可獲較輕刑責，此乃事理之然，非屬不當利誘，且係在警詢最後始告知此節，亦難認有何以此利誘被告張聖恩自承犯罪一事，足見被告張聖恩上開警詢供述係在自由意識下所為，具有任意性至明。㈡被告張聖恩於99年9 月16日上午10時29分至11時14分之警詢供述經本院勘驗錄音光碟結果，該次警詢係由警員陳耀宗詢問、警員吳文雄記錄，筆錄採一問一答同步製作完成，詢問過程均有問答後將問答內容打字鍵入之聲音，再由警員將詢問重點摘要記載至筆錄，並無先行製作筆錄之情事。該次警詢係在上午10時29分許為之，並非夜間，亦難認有何夜間疲勞詢問之事實。又於詢問中，警員發問之問題具體特定，語氣平和，並無以恐嚇、脅迫或其他不正方法而為詢問，被告張聖恩則表示第1 次警詢係其據實陳述，此次乃為補充陳述第1 次警詢不完備之部分，此有警詢筆錄及本院勘驗筆錄在卷可按（警卷第8 至10頁，本院卷第123 至127 頁），足見上開警詢並無違法取供情事，被告張聖恩之陳述係在自由意識下所為，具有任意性。㈢被告張聖恩警詢筆錄之記載與錄音大致相符，並無不法取供一節，業據證人即警員吳文雄於本院審理證稱：張聖恩與張小燕一開始就承認犯行，因為張聖恩第1次筆錄陳述47,000 元部分沒有交代清楚，所以才作第2 次筆錄，張聖恩抓回來有上手銬，他不讓我們問所以到早上7 時才問，我們是以聊天方式製作筆錄，不可能逐字記載，我不清楚何人罵他有病，第1 次筆錄是因為送到偵查隊裝訂錯誤才沒有隨卷移送等語（本院卷第128 至129 頁）；證人即警員陳俊龍於本院審理證稱：我記不清楚有沒有對張聖恩說「你有病嗎、快點快悶死了」的話，也不確定吳文雄有無講，我沒有對他說「你當作要牽女人嗎、還是當作你很帥」的話，也不確定是否吳文雄有講，筆錄是依照張聖恩的意思記載，我記得沒有對張聖恩上手銬，第1 次筆錄未附卷可能是偵查隊或移送單位搞錯了等情（本院卷第130 至132 頁），及證人即警員陳耀宗於本院審理證稱：張聖恩查獲後有無上手銬我不知道，但逮捕嫌疑人依法是可以上手銬，我有離開清點機台至早上10時許回派出所，張聖恩有無上手銬我忘記了，回派出所看張聖恩的筆錄後，關於47,000元部分張聖恩拒答，我問他為何拒答，他就要求製作第2 次筆錄，我有跟張聖恩說犯後有悔意刑責會較輕，本案是偵查隊請示檢察官，檢察官說不用解送的。逮捕人犯依法我們可以上手銬，是否需要上手銬根據警械使用條例，若有必要，未逾越必要的原則，若我覺得嫌疑人情緒特別激動或在談的時候有脫逃的意向，我隨時可以給他銬手銬，這與本案無關，我可以全程銬手銬，我也可以認為他不必要，他的犯行很輕我也可以不銬，我可以視當時的狀況來拿捏，一直在這個部分作文章我認為沒有意義，而且已經經過6 個月了，我忘記有沒有上手銬，但依法是可以上手銬。警員詢問說人家有病應該是情緒性用語，因為張聖恩回答「嗯」、「啊」，我們要確定他是否有表達能力，賭博性電玩查獲後還要查扣機台，所以才沒有馬上讓他們入所睡覺等情相符（本院卷第132 至134 頁），並有前揭警詢錄音光碟勘驗筆錄附卷可稽（本院卷第114 至127 頁），足徵前開警詢並無不法取供情事。證人吳文雄、陳俊龍雖就有無對張聖恩上手銬一事供述不一，然查，製作筆錄距今已有半年，警員承辦甚多案件，自難期待其等對有無上手銬此一非屬重要事項記憶清晰，且依據前開證述，被告張聖恩為警員依據情資埋伏查獲之現行犯，員警依法逮捕後使用手銬戒護，難認有何不法情事，被告張聖恩以此否認警詢之任意性，自無足取，應認前揭警詢自白具任意性而有證據能力。㈣況被告張聖恩曾有竊盜之少年前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，足徵其有警詢及法院審理之刑事調查程序經驗，並非毫無刑事偵訊程序歷練之人，倘其確無上開犯行，當可全盤否認犯罪，然其未為此舉，反而自白犯罪，亦於本院審理供稱無法提出任何積極證據足資證明有何非出於任意性或違法取供情事（本院卷第146 頁），其空言否認自白之任意性，誠屬無據，而難採信，應認其上開自白確係具有任意性，有證據能力。二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159 條之3 所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629 號裁判要旨參照）。查被告張聖恩、張小燕之警詢陳述，就擔任之工作、賭博之時間、地點、方式、換取現金之暗號、場所、賭資放置位置等重要事項均能一一供述，然被告張聖恩於偵訊時尚承認其為大武營電子遊藝場之員工，惟完全否認有見過張小燕，復於本院審理時改稱有見到張小燕，否認其為大武營電子遊藝場之員工；被告張小燕則於本院審理時始否認有兌換現金之舉，本院審酌其等警詢時證言尚未受到污染，因未與大武營電子遊藝場負責人被告胡芳文同日接受詢問，心理較無壓力，且依據前開說明，警方並無任何不法取證行為，依被告張聖恩、張小燕於警詢陳述時之外部附隨環境或條件觀察，其等應無有計畫、蘊藏特定動機或昧於感情而故為虛偽陳述，故其等警詢所為陳述有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，自得為證據。三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別；偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97年度台上字第1653號判決意旨參照）。查被告張小燕偵訊之供述，係於查獲後1 個月後為之，其時仍為有罪之陳述，辯護人復未釋明有何顯不可信之情形，其於本院審理中到庭接受對質詰問，揆諸司法院大法官會議釋字第582 號解釋意旨，對於被告胡芳文之詰問權已有保障，合於法定程序，其於偵查中向檢察官所為之證述，尚難認有顯不可信之情況，且為證明本件犯罪事實之依據，自有證據能力。四、末按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。除前開一至三所述部分外，檢察官、被告及辯護人於本院審理時就本判決引用之各項證據資料如屬審判外之言詞或書面陳述，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，均表示無意見，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認具有證據能力。貳、實體方面一、訊據被告胡芳文、張聖恩、林佳隆、張小燕均矢口否認有何賭博犯行。被告胡芳文辯稱：我經營大武營遊藝場，只有玩沒有換錢，寄分卡是玩完之後可以換東西，例如吃飯、釣蝦，沒有賭博云云；被告林佳隆辯稱：我在大武營遊藝場擔任開分員，張小燕有來玩機器，我有給她寄分卡，我沒有說可以向張聖恩換錢，我身上的4,900 元是客人開分收的錢及公司原本的錢云云；被告張聖恩辯稱：我是隔壁休閒時尚小吃部的廚師，與大武營遊藝場無關，我沒有讓張小燕拿寄分卡換錢，張小燕沒有去找我，扣案的47,000元是我向老闆借來買車的，不是賭資云云；被告張小燕辯稱：我有玩大武營遊藝場的機器，得到積分600 分，我沒有拿去換錢，只有寄分，寄分卡下次去玩可以用，我沒有賭博云云。二、經查：㈠上開事實，業據被告張聖恩於警詢證稱：我在大武營電子遊藝場當廚師，99年9 月16日凌晨2 時55分許被警察臨檢查獲客人張小燕拿600 分的寄分卡跟我換600 元現金，剛要換的時候警方就衝進來，客人要跟我以寄分卡換現金就用手動一動揮一下作暗號，客人說買蝦的意思就是換現金，今天張小燕沒有跟我說買蝦，她是用手揮一下我就知道，她自己走進205 號包廂，我跟在後面進去。我在這裡工作約2年，薪水35,000元，工作時間是凌晨1 時至早上8 時，負責擔任廚師及換現金，在我身上扣到的47,000元是換寄分卡用的，我上班時去櫃臺的抽屜拿，下班時再將錢及寄分卡清點好放在櫃臺裡面，櫃臺抽屜每天都固定放47,000元。張小燕的寄分卡是林佳隆給的，因為電玩區晚班只有他1 人，別人不可能去開洗分，熟客才會來找我換現金，不熟的就沒有換，林佳隆上班時段的客人是向我兌換現金等語明確（本院卷第114 至127 頁），核與被告張小燕於警、偵訊證述：我於99年9 月15日21時許進入大武營電子遊藝場把玩水果盤機台，以1 比30比率拿2,000 元請店員林佳隆幫我開分，離開時換取寄分卡600 分，我向林佳隆說我要上班不要打要換取現金600 元，他說他不能換，叫我去後面換，我到後方包廂處，有另一名店員張聖恩，我沒說話張聖恩就開205 號包廂的門，我們進入後正要換錢時警方就衝進來查獲，沒有換到錢等情相符（警卷第16至18頁，偵字第8746號卷第8 頁）。查被告張聖恩、張小燕為同案被告，彼此素不相識，亦無怨隙，倘非確有其事，豈有多次自承上開犯行入己於罪，或任意誣陷對方犯罪之理，是其等上開供述，應係屬實，堪以採信。㈡證人吳文雄於偵訊及本院審理證稱：我從檢舉人那邊知道他們洗分換錢的方式，當天我喬裝成賭客，我看到張小燕把分數洗出來，我暗示陳俊龍，我看到張小燕進去廚房那邊，張小燕用手一指，張聖恩就知道意思，張小燕進入205 包廂，張聖恩隨後進去，我就與陳俊龍進去，看到張小燕及張聖恩在廁所內，張小燕拿600 分的寄分卡，張聖恩那時還沒有拿現金出來，我一進去就表明警察身份臨檢他們，他們一開始就承認犯行，我們進去他們就終止交易，張小燕手上有寄分卡，陳俊龍從張聖恩身上口袋搜出47,000元等語明確（偵字第9166號卷第20頁，本院卷第128 至129 頁），核與證人陳俊龍於偵詢及本院審理證述：那天我和吳文雄約2 時進入，我偽裝釣蝦，吳文雄偽裝打電玩，之前就有接獲情資是進入包廂，我們就找可以看見的地方，之後看到張小燕從電玩區出來，張聖恩在廚房那邊，張小燕用手指一下就先進入包廂，張聖恩隨後進入，吳文雄就跟進去，我也跟著進去，我看到張小燕手上拿著寄分卡，查獲時張聖恩、張小燕有承認換錢的事，我叫張聖恩把錢拿出來，他從口袋拿出47,000元等情（偵字第9166號卷第19至20頁，本院卷第130 至132 頁），及證人陳耀宗於本院審理證稱：本件搜索是我帶隊，我在外面埋伏，他們通知我進去時，600 分的寄分卡及張聖恩身上的錢已經在我們同仁手上等語相符（本院卷第133 至134 頁）。查上開3 位證人為職司犯罪偵查之警員，與被告4 人素不相識，均無怨隙，衡情當無設詞構陷之理，且3 位證人歷次所證大致相符，並無齟齬，亦與被告張聖恩、張小燕前開警詢供述一致，足徵其等前開證言，真實可信。㈢被告張聖恩雖於本院供稱其非大武營電子遊藝場員工，扣案47,000元為買車之借款云云，並請賴振皇於本院為其作證，然查，被告張聖恩於2 次警詢時就此現金來源之重要事項，隻字未提有何借款買車情事，嗣後始稱扣案金錢為買車借款，即有可疑。又被告張聖恩於警、偵訊皆供稱自己係大武營電子遊藝場員工等語（偵字第8746號卷第8 頁），同案被告林佳隆亦於警詢供稱：張聖恩是我們複合式釣蝦育樂廣場的員工，他擔任廚師工作等語（警卷第11至15頁），顯見其確實屬大武營電子遊藝場員工無誤，其嗣於本院翻異前詞稱自己係休閒時尚小吃部員工，前後矛盾，豈有身為員工不知係由何人雇用而供詞反覆之理？益徵被告張聖恩此部分供述，應屬不實，無可採信。證人賴振皇雖於本院審理證稱：張聖恩是我經營休閒時尚小吃部的員工，於99年9 月16日我有借5 萬元給他買車云云（本院卷第134 至135 頁），惟證人賴振皇亦於本院供稱：我實際經營時尚休閒小吃部及開聯結車，在小港的車行，早上7 、8 點上班，下午4 ，5 點下班，下班後才過來小吃部，我請了幾個人要問會計才知道，大約多少人要問會計，這些都是會計在處理所以要問會計，營業額多少也是要問會計，每月淨賺多少不一定，要會計算好帳，大約多少要看報表云云。衡諸常情，休閒時尚小吃部之營運規模並非甚大，且一般人經營企業必當將本求利，豈有身為經營者連約略之員工數、營業額及淨利均一無所知之理？足見證人賴振皇供述非無疑義，當難採信，不足為被告4 人有利之認定。㈣被告張小燕雖於本院供稱當時係因上廁所才到包廂內，並沒有換錢云云，惟查，被告張小燕業於警詢、偵訊供述如上，且被告張小燕於本院證稱：已經來台灣10幾年了，有拿到身分證，之前每半年警察會訪查1 次等語（本院卷第151 頁），足見被告張小燕並非初次面對員警之詢問，其有多年與警員交涉之經驗，於警、偵訊坦承兌換金錢，顯屬自由意志而為之陳述，應信屬實。況被告張小燕與被告張聖恩男女有別，並無特別之情誼，當無同至包廂廁所之理，故其等上開同至包廂之舉，顯有可疑，益徵被告張小燕、張聖恩確有兌換現金一事。又被告張聖恩、張小燕間有以寄分卡分數兌換現金之行為，業如前述，於此情況，當兌換完成時，寄分卡分數必然消滅，被告胡芳文身為負責人，被告林佳隆負責開洗分，是寄分卡分數之消滅與否，涉及其等營業事項，其2 人身為營業場所主人及員工之地位，隨時可得為監督、查看，竟仍容許賭客消滅寄分卡分數兌換現金，即可佐證被告張聖恩與被告胡芳文、林佳隆事先有所合意至明。被告4 人上揭辯稱：並無寄分卡兌換現金云云，顯屬不實，無可採信。㈤此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、營業級別證、商業登記資料、屏東縣政府營利事業登記證、現場照片等資料附卷可稽，及附表所示電子遊戲機具（含IC主機板）、代幣840 枚、寄分卡30張及賭資51,900元扣案可資佐證。綜上所述，本案事證明確，被告4 人所辯，不足採信，其等賭博犯行洵堪認定，應依法論科。三、按刑法第266 條第1 項所處罰者為賭博行為；同法第268 條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。刑法第266 條第1 項係從自己賭博行為獲得利益；同法第268 條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268 條之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268 條意圖營利之要件尚屬有間。是某甲雖在公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博或聚眾賭博行為不同，應與刑法第268 條構成要件不符（臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第58號、臺灣高等法院高雄分院97年度上易字第583 號、臺灣高等法院高雄分院99年度上易字第21號判決意旨參照）。四、被告胡芳文經營大武營電子遊藝場，擺設電子遊戲機台，被告林佳隆負責開洗分，被告張聖恩則負責換錢，賭客被告張小燕以現金開分把玩機台，由機具內IC板程式決定偶然之輸贏，結束時並洗分兌換金錢，是核其4 人所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪。公訴意旨認被告胡芳文、林佳隆、張聖恩此部分另犯刑法第268 條之營利賭博罪，然其等本身並未抽佣，賭客間亦無對賭情事，性質上僅係利用該機器代替自己與不特定賭客在公眾得出入場所賭博，與刑法第268 條規定有間，詳如後述，公訴意旨尚有未洽。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責（最高法院34年上字第862 號、66年台上字第2527號判例意旨參照）。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。被告胡芳文、林佳隆、張聖恩，就上開犯行間，有上述之犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯，被告胡芳文於員警查獲時雖未在場，然其擺設之電子遊戲機具為其手足之延伸，有分擔本件賭博之構成要件行為甚明。又賭客被告張小燕與店家間，彼此相互對立之意思經合致而成立賭博罪，應屬對向犯，因各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233 號判例意旨參照），公訴意旨認被告張小燕為共同正犯，亦有未合。又按擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即應認已開始賭博行為，司法院著有（80）廳刑一字第1448號、（82）廳刑一字第883 號函文研究意旨可參，是本件大武營電子遊藝場既有開店營業，且確有兌換現金一事，業如前述，賭客張小燕把玩機台後洗分，並經店家同意兌換現金，即屬賭博行為既遂無誤，辯護人認尚未取得現金應屬未遂云云，即有未合，併此敘明。五、爰審酌被告胡芳文居於負責人之主導地位，經營賭博性電玩遊藝場，擺設機台之數量非少，牟得不法利益，被告林佳隆、張聖恩則係受僱人地位，渠等共同合意以此迂迴之方式，逃避查緝，以電子遊戲機具與人賭博，助長民眾僥倖投機之心理，破壞社會善良風氣，被告張小燕以電子遊戲機具在公眾得出入之場所賭博財物，亦有礙社會風氣，所為均非可取，犯後否認犯罪之態度，及其個別之犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依據其等之身分、職業、資力等節，分別諭知罰金如易服勞役之折算標準。又按擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即應認已開始賭博行為，故不論查獲時有無賭客在場賭博，或是否全部現場機具均有賭客把玩對賭，現場查扣之電子遊戲機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收之，司法院著有（80）廳刑一字第1448號、（82）廳刑一字第883 號函文研究意旨可參。被告張聖恩已於警詢證稱扣案47,000元為該遊藝場交付之賭資，被告林佳隆亦供稱身上扣得之4,900 元係遊藝場所有，為客人開分所得（警卷第11至15頁，偵字第8746號卷第9 至10頁），是扣案附表編號1 至12之機具及IC板、附表編號13之現金51,900元，分別係當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於被告與否，均應依刑法第266 條第2 項規定宣告沒收。又扣案附表編號14之代幣、附表編號15之寄分卡等物，既係於該遊藝場扣得，核係該遊藝場之負責人即被告胡芳文所有供犯罪所用之物，依共犯責任共同原則，依刑法第38條第1 項第2 款規定，於被告胡芳文、林佳隆、張聖恩等人所諭知之罪刑項下宣告沒收。至扣案之帳冊、交接表、電腦主機等物，係經營遊藝場業者合法所需之物，且無證據證明與本件犯罪有關，均不為沒收之諭知，附此敘明。六、公訴意旨另以：被告胡芳文、林佳隆、張聖恩之前揭行為，亦共同涉有刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌等語。惟查：㈠按刑法第268 條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之；即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268 條之罪名，合先敘明（臺灣高等法院96年度法律座談會結論參照）。㈡經查，本件被告胡芳文、林佳隆、張聖恩3 人利用上開擺設之電子遊戲機，其中不確定之輸贏機率與賭客賭博財物，係以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，即以此射倖性之方式計算輸贏，本身既未抽佣，且賭客間亦無對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭客在前開公眾得出入之場所賭博，此與意圖營利而供給賭博場或聚眾賭博之行為，並不相同。此外，復查無其他積極證據足認上開被告3 人有何共同抽頭營利及聚眾賭博之行為，即難認被告胡芳文、林佳隆、張聖恩有觸犯刑法第268 條之罪，就此部分本應諭知無罪之判決，惟因公訴意旨認此部分若成立犯罪，亦與其前開普通賭博罪之犯行具有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第38條第1 項第2 款、第42條第3 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官劉昀到庭執行職務。中華民國 100 年 4 月 26 日刑事第二庭法官翁世容以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 100 年 4 月 26 日書記官張孝妃附表：應沒收之物 ┌──┬───────────────┬─────┬──────────┐ │編號│扣案物品 │數量 │備註 │ ├──┼───────────────┼─────┼──────────┤ │ 1 │超悟空電玩機臺、主機板 │11臺（片）│ │ ├──┼───────────────┼─────┼──────────┤ │ 2 │水果盤電玩機臺、主機板 │20臺（片）│ │ ├──┼───────────────┼─────┼──────────┤ │ 3 │撲克電玩機臺、主機板 │5臺（片） │ │ ├──┼───────────────┼─────┼──────────┤ │ 4 │機器娃娃電玩機臺、主機板 │5臺（片） │ │ ├──┼───────────────┼─────┼──────────┤ │ 5 │海盜電玩機臺、主機板 │4臺（片） │ │ ├──┼───────────────┼─────┼──────────┤ │ 6 │幸運接龍電玩機臺、主機板 │2臺（片） │ │ ├──┼───────────────┼─────┼──────────┤ │ 7 │野蠻世界電玩機臺、主機板 │6臺（片） │ │ ├──┼───────────────┼─────┼──────────┤ │ 8 │歡樂龍電玩機臺、主機板 │3臺（片） │ │ ├──┼───────────────┼─────┼──────────┤ │ 9 │彈珠台電玩機臺、主機板 │2臺（片） │ │ ├──┼───────────────┼─────┼──────────┤ │ 10 │雙人座賽馬電玩機臺、主機板 │3臺（6片）│ │ ├──┼───────────────┼─────┼──────────┤ │ 11 │五人座賽狗電玩機臺、主機板 │1臺（5片）│ │ ├──┼───────────────┼─────┼──────────┤ │ 12 │6人座骰寶電玩機臺、主機板 │1臺（6片）│ │ ├──┼───────────────┼─────┼──────────┤ │ 13 │賭資 │51,900元 │林佳隆持有4,900 元，│ │ │ │ │張聖恩持有47,000元。│ ├──┼───────────────┼─────┼──────────┤ │ 14 │代幣 │840枚 │ │ ├──┼───────────────┼─────┼──────────┤ │ 15 │寄分卡 │30張 │林佳隆身上28張，張小│ │ │ │ │燕身上2張。 │ └──┴───────────────┴─────┴──────────┘ 附錄本判決論罪之法條：中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。

臺灣屏東地方法院99年度易字第1075號

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