臺灣屏東地方法院99年度易字第919號

• 裁判案由: 業務過失傷害
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 100 年 09 月 27 日

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度易字第919號公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳昭穆
選任辯護人　張志明律師
被　　　告　葉妙莉
上列被告等因業務過失傷害案件，經檢察官提起公訴（99年度調偵字第114 號），本院判決如下：
主 文
陳昭穆、葉妙莉均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳昭穆係位於屏東縣滿州鄉○○路44-2號（現已遷移至同路40號）之安康診所醫師；葉妙莉則擔任該診所之護士，2 人均為從事業務之人。曾麗雲於民國98年3 月17日上午9 時許，因感冒至安康診所就診，並由陳昭穆診斷為急性支氣管炎，詎陳昭穆明知葉妙莉未具護理人員資格，復明知曾麗雲有對非類固醇消炎止痛劑Voren （下稱Voren ）過敏之病史，不宜使用他種非類固醇消炎止痛劑，以避免發生藥物過敏，竟應注意能注意而未注意，仍開立處方箋囑由葉妙莉為曾麗雲施打非類固醇消炎止痛劑Ketoprofen（下稱Ketoprofen）50毫克、Dyphyllin 1 安瓶之靜脈注射，致曾麗雲旋於接受上開針劑注射後，受有過敏性休克之傷害，經送往行政院衛生署恆春旅遊醫院（下稱恆春旅遊醫院）救治，始於同年月20日康復出院，因認被告陳昭穆、葉妙莉均涉犯刑法第284 條第2 項前段之業務過失傷害罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告被告陳昭穆、葉妙莉2 人涉犯上開業務過失傷害罪嫌，無非以告訴人曾麗雲之指述、恆春旅遊醫院診斷證明書暨病歷資料、安康診所告訴人病歷資料即行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書等證據資料，為其論據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。又傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據，經查：㈠、被告陳昭穆部分：
除證人即告訴人曾麗雲於偵查中在檢察事務官前所為陳述，經本件被告陳昭穆及其辯護人爭執為審判外之陳述，且未經被告詰問應無證據能力，而不得採為證據外，就證人葉妙莉於偵查中於檢察事務官前所為未經具結之陳述，暨卷附其他具傳聞證據性質之證據，均表示不爭執其證據能力（見本院卷第165 頁反面），且本院審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，認為以之為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。又所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定「犯罪事實」之用，所應具備之格式，此乃因在正當法律程序之刑事審判下，刑事訴訟法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實」，明白揭示證據裁判原則，而證據裁判原則又以嚴格證明為核心，亦即認定「犯罪事實」所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據，此經大法官會議釋字第582 號解釋理由書闡釋甚詳，則無罪判決因未認定「犯罪事實」，當然亦無所謂證據因不符嚴格證明法則，而無證據能力之問題，換言之，證據因無證據能力，而不得作為認定被告犯罪事實之證據，但仍無妨作為認定被告無罪之佐證，以及彈劾其他證據之用。是上開證人證人曾麗雲於偵查中在檢察事務官前所為之證言，雖不具證據能力，而不得作為證據使用，有如上述，惟仍非不得作為認定被告洪陳昭穆樵昇無罪之佐證或執之彈劾證人曾麗雲、葉妙莉、被告陳昭穆陳述之憑信度，附此敘明。
㈡、被告葉妙莉部分：
被告葉妙莉對證人陳昭穆、曾麗雲於偵查中在檢察事務官面前所為陳述，暨卷附其他具傳聞證據性質之證據，均表示不爭執（見本院卷第165 頁反面），本院復審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，認為以之為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。復按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字482 號判例意旨參照）。
五、被告陳昭穆部分：
訊據被告陳昭穆固坦承有於前揭時、地，為告訴人曾麗雲診療後開立Ketoprofen，且明知被告葉妙莉未具護理人員資格，仍囑由被告葉妙莉為告訴人施打Ketoprofen之事實，惟堅詞否認有何業務過失傷害犯行，辯稱：曾麗雲就診當日未攜帶健保卡，故無從自健保卡片上之註記得知其究係何種藥物過敏，且曾麗雲前於95年9 月18日在伊診所就診時，就已經使用過Ketoprofen而無過敏現象，因此伊再次以Ketoprofen為曾麗雲治療並無過失等語，經查：
㈠、被告為安康診所之醫師，為從事業務之人，於98年3 月17日上午9 時，在安康診所為告訴人曾麗雲看診後，開立Ketoprofen囑由被告葉妙莉為告訴人注射，告訴人於於施打Ketoprofen後，旋即因呼吸困難、意識混亂、躁動、大小便失禁、臉潮紅而經被告陳昭穆將告訴人轉診，並由被告葉妙莉陪同告訴人前往恆春旅遊醫院救治，經診斷認告訴人有過敏性休克等情，為被告陳昭穆所不爭執，核與證人即告訴人曾麗雲於本院審理中之證述情節相符（見本院卷第166 反面至第167 頁正面），且有安康診所告訴人門診紀錄表（見他字卷第39至42頁及本院卷第101 至104 頁）、恆春旅遊醫院告訴人診斷證明書（見他字卷第8 頁）、恆春旅遊醫院告訴人病歷表（見他字卷第12至24頁）及行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書（見他字卷第65至66頁）等在卷可稽，堪信為真。
㈡、檢察官雖以：被告陳昭穆明知告訴人對Voren 過敏，卻仍開立Ketoprofen與告訴人，致告訴人受有過敏之傷害，因認被告陳昭穆有業務過失行為云云，惟查：
⒈被告陳昭穆辯稱：告訴人雖然有將其對Voren 過敏乙情書寫於其健保卡卡片之背面，但告訴人於98年3 月17日就診當日並未攜帶健保卡，而告訴人又未於初次至安康診所就診時，就其對Voren 過敏乙情填寫於基本資料中，故伊並無從得知告訴人就係對何種藥物過敏，且在僅開立口服藥而無需注射之情形下，並不會特別詢問病人有無過敏病史，因此縱使過去數次告訴人至安康診所就診時均有攜帶健保卡，但伊實無機會得知告訴人有對Voren 過敏之事云云。然查：被告陳昭穆既於本院審理中自陳：沒有要打針不會去注意是否有過敏之問題等語（見本院卷第177 頁），是應可反面推論，被告陳昭穆對於需要注射治療之病人均會就是否有過敏乙情先予詢問，而被告陳昭穆曾於95年9
月18日經診斷後為告訴人開立Ketoprofen乙情，亦有前引之告訴人安康診所病歷表在卷可查，是被告陳昭穆於95年9 月18日經診斷後為被告開立Ketoprofen注射治療前，勢必已就告訴人之過敏病史加以詢問；又告訴人於10年前就已知其本身對Voren 過敏乙情，業據告訴人於本院審理中以證人身分具結證述詳實（見本院卷第167 頁），故可認告訴人於95年9 月18日受被告陳昭穆診治時，即已告知被告陳昭穆其對Voren 過敏之事，故被告陳昭穆前揭所辯：無從得知告訴人有對Voren 過敏云云尚無可採，因認被告陳昭穆就告訴人對Voren 過敏乙情應有知悉。
⒉本件經送醫審會鑑定後認：「對某一種非類固醇消炎止痛劑過敏，一般而言，對另一種非類固醇消炎止痛劑也會過敏之機會，在70% 以上，故原則上對Voren 過敏之病人，不應使用Ketoprofen。」（見他字卷第66頁），是依醫審會之鑑定意見可知：對於Voren 過敏之病人，對於Ketoprofen因有高風險之過敏可能，故不建議使用，但並非所有對Voren 過敏之病人，都同時對於Ketoprofen亦會產生過敏反應。而告訴人既已於95年9 月18日經被告陳昭穆診治後注射Ketoprofen已如前述，且告訴人斯時（即95年9 月18日）並無因注射Ketoprofen而引起過敏致轉診至其他醫院治療之情，亦經告訴人以證人身分於本院審理中證述屬實（見本院卷第168 頁反面），是告訴人前既曾於安康診所經被告診斷後後注射Ketoprofen且無不良反應，故被告陳昭穆於98年3 月17日為告訴人診治時，因認告訴人非為對Ketoprofen過敏之高風險群而得使用Ketoprofen，實屬合理，尚難僅以醫審會前開鑑定意見，即遽以之為認定被告陳昭穆業務過失傷害犯行之依據。
⒊又醫審會鑑定意見雖認：「Ketoprofen注射用法之適應症為【不能口服病患之癌症疼痛及手術後疼痛】，且依仿單中並須加刊警語【本品有引起氣喘或循環性崩潰之虞】，本案病人經陳醫師診斷為急性支氣管炎，而陳醫師處方注射50毫克之Ketoprofen，與醫療常規不盡相符。」，而認被告陳昭穆之治療處置，在藥物選擇方面恐有疑問云云。惟查：
⑴被告陳昭穆雖陳稱：伊係以Dyphylline治療告訴人之支氣管炎，Ketoprofen則係為治療告訴人頭痛、腰痠背痛等疼痛症狀而處分，醫審會認伊以Ketoprofen治療告訴人支氣管炎，與醫療常規不盡相符部分，容有誤會云云（見本院卷第57頁及第177 頁），然醫審會所謂不符醫療常規部分，係指告訴人係患急性支氣管炎，此並非業經行政院衛生署以85年3 月11日衛署藥字第85012984號函（下稱85年函示）所公告之Ketoprofen之適應症「癌症或手術後疼痛」情形，且依前開行政院衛生署函所示，Ketoprofen藥品仿單須加註「有引起氣喘或循環性崩潰之虞」，因認被告陳昭穆就非癌症或手術後疼痛之告訴人，投以有引起氣喘或循環性崩潰之虞之Ketoprofen治療之舉與醫療常規不符，並非認定被告陳昭穆以Ketoprofen治療告訴人之支氣管炎乙情，業據行政院衛生署於99年12月20日以衛署醫字第0990214176號函（見本院卷第80至81頁）澄明在卷，被告陳昭穆上開陳述，容有誤會。
⑵而就被告陳昭穆為告訴人開立Ketoprofen之醫療處置是否適當乙事，據本院函詢屏東縣醫師公會回覆：醫師若依「合法藥物」所表示之使用方法開立處方，應已符合「正當使用」該藥物等語（此據屏東縣醫師公會100 年6 月16日屏縣醫總字第39號函，見本院卷第142 至143
頁），查安康診所於本件案發當時該診所所使用含Ketoprofen成分之注射液，係採用安星製藥股份有限公司所製造之行政院衛生署衛署藥製字第030442號藥品（中文品名克得注射液25公絲/ 公撮〈可多普洛菲〉，英文品名〈KETOPROFEN INJECTION 25MG/ML "ASTAR"，下稱克得注射液），此有協宏醫藥生技有限公司估價單3張 （見本院卷第135 頁）在卷可佐，而克得注射液在行政院衛生署所核發之許可證上，關於適應症部分則記載：「鎮痛、消炎（風濕性關節炎、痛風、腰酸背痛及手術外傷後之疼痛）」乙情，亦有行政院衛生署衛署藥製字第030442號許可證（見本院卷第136 號）附卷可考，是斯時安康診所所使用含Ketoprofen成分之克得注射液，其標籤、仿單或包裝就適應症部分應與其許可證有相同記載，則被告陳昭穆為告訴人所開立含Ketoprofen成分之克得注射液，既係經行政院衛生署所核准之合法藥物，且告訴人斯時病狀亦符合克得注射液所附之標籤、仿單或包裝上所載適應症，應可認被告陳昭穆前開為告訴人開立Ketoprofen之醫療處置應無不當。
⑶至前開85年函示中雖載明Ketoprofen有引起氣喘或循環性崩潰之虞，然上開85年函示所發布之對象係相關公、協會，再由相關公、協會就該函之內容轉知其會員乙情，有行政院衛生署食品衛生藥物管理局100 年5 月30日FDA 藥字第1000023882號函（見本院卷第124 頁）在卷可查；再由收受上開85年函示之中華民國醫師公會全國聯合會（下稱全聯會），於85年3 月13日以（85）全醫聯字第135 號函將上開85年函示轉知臺灣省醫師公會、臺北市醫師公會、高雄市醫師公會，並刊登於全聯會所發行之臺灣醫界雜誌乙情，亦有全聯會100 年6 月15日全醫聯字第1000001122號函（見本院卷第139 頁）在卷可證，然觀其通知方式係轉知各公會及刊登於雜誌，並無就各會員為個別通知，各會員是否能因此得知刊登內容尚屬不確定，是僅以上開方式實難期能將85年函示之內容廣為周知各醫療從業人員。反觀藥事法第48之1 條之規定：製造、輸入藥品，應標示中文標籤、仿單或包裝，始得買賣、批發、零售；且就標籤、仿單或包裝上所記載，依同法第75條之規定，關於該藥品之主要成分含量、用量及用法、主治效能、性能或適應症、副作用、禁忌及其他注意事項，均經行政院衛生署核准後始得刊載。故藥品所附之標籤、仿單或包裝上所記載，既經行政院衛生署核准，其記載當屬可信，而標籤、仿單或包裝既依法須附隨於藥品，當可期標籤、仿單或包裝上所為記載應屬醫療從業人員得周知之事項，是醫療從業人員只要遵循標籤、仿單或包裝所為記載用藥，已足認其在用藥方面並無疏失。是被告陳昭穆雖就告訴人非不能口服病患之癌症疼痛及手術後疼痛病症開立Ketoprofen，而有違反前開85年函示之情，惟該函示既在通知方式上有其缺陷，致是否確為各醫療從業人員所得知悉尚有疑慮，即不能就被告陳昭穆能夠遵守上開85年函示有合理之期待，而告訴人斯時病狀既符合安康診所所提供含Ketoprofen成分之克得注射液所附之標籤、仿單或包裝上所載適應症，是被告陳昭穆依該記載而為告訴人開立Ketoprofen之醫療處置，實難認有何不當，因難認被告陳昭穆開立Ketoprofen之舉該當於業務過失行為。
㈢、又告訴人確實於經注射被告所開立之藥品後產生過敏性休克之傷害乙情，業經認定如前。惟藥物過敏為後天所發展出來之病態，病人可能不知不覺中發展出藥物過敏，因此可以第一次使用就發生過敏，也可能是在慢性長期接觸下逐漸過敏，因此有可能以前使用時沒有過敏，再次使用時才出現過敏；正確使用非類固醇消炎止痛劑，仍可能引起嚴重之過敏反應，因此無論病人是否有藥物過敏之病史，所有非類固醇消炎止痛劑，在使用時或使用後，都須注意病人是否有過敏之相關症狀表現。臨床上是靠詢問過去病歷及觀察病人使用之狀況得知，並無可用之常規檢查，以預測病人是否會過敏；及因為絕大部份之藥物過敏為後天已知或未知原因所導致，故即使如過去不會對Ketoprofen過敏之人，在使用之後仍可能發生過敏性休克，故注射Ketoprofen後，應注意病人是否發生過敏現象，立即採取適當步驟即時處理等情，業經醫審會闡述在卷，有前引之醫審會鑑定書可查，是承上所述，過敏之發生與否本即難以預料，對於預測病人是否過敏既無常規可循，且被告陳昭穆就開立Ketoprofen為被告訴人注射之醫療處置並無不當，亦經認定如前；而被告陳昭穆於告訴人注射Ketoprofen後，細察告訴人之身體變化，並即時為告訴人採取適當急救措施並轉診，就此部分被告陳昭穆更無疏失可言，因認被告陳昭穆就告訴人於98年3 月17日於安康診所之診療，並無何業務過失行為。
㈣、檢察官末以被告陳昭穆明知被告葉妙莉未具護理人員資格，竟仍指示被告葉妙莉為告訴人施打Ketoprofen為由，因認被告陳昭穆有過失，惟查：護理人員法第37條，雖對於未具護理人員資格，而執行護理人員業務者，對於本人及雇主，均設有科處罰鍰之規定，然此僅係行政上之管理，非謂未具護理資格之人所為之醫療行為，一概均有過失可言。而本件告訴人所受傷害，實肇因於告訴人體質上無法預測之過敏乙情，業經認明如前，倘斯時係由具護理資格之人員為告訴人注射，亦無法避免告訴人過敏結果之發生，實難據之因認告訴人所受傷害，與被告陳昭穆明知被告葉妙莉未具護理人員資格仍指示其為告訴人注射乙事有何因果關係。因此，縱被告陳昭穆明知被告葉妙莉未具護理人員資格，仍指示被告葉妙莉為告訴人注射藥物，亦難認被告陳昭穆此舉與告訴人之傷害間有因果關係。
㈤、綜上所述，除難認被告陳昭穆有何不當醫療措施，而致告訴人受有前開傷害外，亦難認被告陳昭穆明之被告葉妙莉無護理人員資格與告訴人所受傷害間有何因果關係，又檢察官所提出之各項直接、間接證據及所闡明之證明方法，均尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從說服本院以形成被告陳昭穆有罪之心證，是依罪證有疑、利於被告之證據法則，即不得遽為不利於被告陳昭穆之認定。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告陳昭穆有何公訴意旨所指之業務過失傷害犯行，揆諸前開規定及判例意旨所示，既不能證明被告陳昭穆犯罪，自應為被告陳昭穆無罪之諭知。
六、被告葉妙莉部分：
訊據被告葉妙莉固坦承其無護理人員資格，並有於前開時、地為告訴人注射醫師所開立之Ketoprofen之事實，惟堅詞否認有何業務過失傷害犯行，辯稱：伊係依照醫師所開立之處方箋正確施打藥劑等語，經查：
㈠、刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，即指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，但仍無礙於業務之性質（最高法院43年臺上826 號判利意旨參照），查被告葉妙莉自94 年1月間起其任職於安康診所，負責掛號及其他護理業務等情，為被告葉妙莉所自陳（見本院卷第177 頁反面），揆諸前開最高法院判例意旨，因認被告葉妙莉為執行業務之人無訛。又被告葉妙莉有於前開時、地，在被告陳昭穆之指示下，以被告陳昭穆所交付之為Ketoprofen為告訴人注射乙情，為被告葉妙莉所不爭執，且核與證人即被告陳昭穆之證述情節相符（見本院卷第178 頁），亦堪信為真。
㈡、檢察官並未就被告葉妙莉有何業務過失行為具體論述，倘檢察官係以被告葉妙莉未具護理人員資格，竟仍告訴人施打針劑為由，因認被告葉妙莉有過失。惟查：護理人員法第37條之規定，僅係行政上之管理，非謂未具護理資格之人所為之醫療行為，一概均有過失可言；且本件告訴人所受傷害，實肇因於告訴人體質上無法預測之過敏，縱由具護理資格之人員為告訴人注射，亦無法避免告訴人過敏結果之發生，業經闡述如前，是被告葉妙莉是否具備護理人員資格，與告訴人所受傷害間並無因果關係至明。
㈢、倘檢察官係以被告葉妙莉為告訴人注射Ketoprofen為由，因認被告葉妙莉有業務過失行為，然查：被告葉妙莉係在醫師即被告陳昭穆之指示下為告訴人注射藥物，且被告葉妙莉自94年1 月間起即任職於安康診所乙情，為被告葉妙莉於本院審理中所自陳（見本院卷第177 頁反面），其既已長期從護理相關業務，可認其對為病患注射之操作應有一定之熟悉程度，況被告葉妙莉為告訴人注射之斯時，並未有錯取注射藥物或其他不當行為，被告葉妙莉既於為告訴人注射藥物知過程中並無任何疏失，實難據之因認告訴人所受傷害，與被告葉妙莉遵循醫師指示而為告訴人注射Ketoprofen乙事有何因果關係。
㈣、綜上所述，除難認被告葉妙莉有何業務過失行為，亦難認被告葉妙莉前開執行業務行為，與告訴人所受傷害間有何因果關係，又檢察官所提出之各項直接、間接證據及所闡明之證明方法，均尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從說服本院以形成被告葉妙莉有罪之心證，是依罪證有疑、利於被告之證據法則，即不得遽為不利於被告葉妙莉之認定。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告葉妙莉有何公訴意旨所指之業務過失傷害犯行，揆諸前開規定及判例意旨所示，既不能證明被告葉妙莉人犯罪，自應為被告葉妙莉無罪之諭知。七、至安康診所容留未具護理人員資格者擅自執行護理業務，而違反護理人員法第29條；及被告陳昭穆僱用未取得護理人員資格之被告葉妙莉執行護理人員業務，被告陳昭穆、葉妙莉各均違反護理人員法第37條前段之規定等部分，因僅違反上開行政罰，而未涉刑事責任，自應由公訴人將彼等移送衛生主管機關裁處，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王光傑到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 27 日刑事第三庭 審判長法 官 楊宗翰
法 官 黃姿育
法 官 薛侑倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 9 月 27 日書記官 邱郁芸