臺灣屏東地方法院99年度訴字第1065號

• 裁判案由: 貪污等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 103 年 12 月 19 日

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第1065號公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　李秀菊
吳美麗
共　　　同
選任辯護人　蔡將葳律師
被　　　告　張江山
選任辯護人　葉武侯律師
被　　　告　李富祥
選任辯護人　邱芬凌律師
上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第6156、99年度偵字第7706號），本院判決如下：
主 文
李秀菊共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
吳美麗、張江山、李富祥均無罪。
事 實
一、李秀菊係久全營造有限公司（下稱久全營造）之負責人，與曹榮智、王家和、馮建英、張光緯、劉垤宏（下稱曹榮智集團，均另案判決確定）均明知依政府採購法之規定，不得以協議方式排除原有投標、競標真意之廠商，使之不為投標、競標，否則將致市場競爭功能蕩然無存，廠商比價、議價或公開招標制度失其意義，詎其等於民國92年12月間，見屏東縣霧台鄉公所招標、發包之「好茶村部落環境改善工程」（附表一編號12）有利可圖，竟共同基於意圖獲取不當利益之犯意聯絡，推由曹榮智圍標集團於92年12月10日在屏東縣屏東市○○路000 號萬福宮召開圍標會議，邀集龍旭弘（另行審結）以及有意願投標該工程之大全營造有限公司代表人員李媽超、立鋼營造有限公司代表人員高牧三、鴻榮土木包工業代表人員陳國章、佳暘營造有限公司代表人員麥秋春、順屏工程有限公司代表人員葉順法、灝明營造有限公司代表人員林明仁到場（下稱李媽超等6 人），由曹榮智主持該會議，王家和負責協調到場之廠商代表人員，馮建英、張光緯及劉垤宏則在萬福宮外負責廠商代表人員停車及招呼入場等事宜，經曹榮智、王家和、龍旭弘、李媽超等6 人討論後，協議該工程由久全營造得標，使李媽超等6 人代表之廠商不為投標。其後該工程於92年12月19日開標，並由久全營造以新臺幣192 萬元得標，李媽超等6 人因此未參與上開工程之投標。
二、案經法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。證人李媽超、高牧三、陳國章、麥秋春、葉順法、林明仁、龍旭弘於調詢中所為之陳述，被告李秀菊及辯護人均表示同意有證據能力（見本院卷六第344 頁），本院審酌該證據並非違法取得，與待證事實均具關聯性，認以之作為證據使用適當，依上開說明，均適足作為本案之證據。
貳、實體部分
一、訊據被告李秀菊對上開事實坦承不諱，核與同案被告龍旭弘、李媽超、高牧三、陳國章、麥秋春、葉順法以及證人林明仁之證詞相符，並有屏東縣霧台鄉公所好茶村部落環境改善工程採購開標紀錄表（見調查卷二第137 頁）可憑，足認其自白與事實相符，應可採信。從而，本件罪證明確，被告李秀菊犯行應可認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。查被告李秀菊於行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行。比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參照）：
（一）罰金刑部分：修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：一元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告李秀菊。
（二）共同正犯部分：刑法第28條共犯修正前規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為實行之陰謀共同正犯、預備共同正犯刪除，限縮共同正犯之適用範圍，比較新舊法結果，自以修正後刑法第28條之規定較有利於被告李秀菊。
（三）綜上所述，經比較前開各法條修正前、後之規定，以被告李秀菊行為時即95年7 月1 日修正施行前之刑法較為有利，自應依現行刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法之規定予以論處。
（四）至易科罰金部分，因與罪刑或刑罰加重減輕無涉，而屬刑罰裁量權之行使，自無庸列入上開整體比較之範圍，得分別適用最有利於行為人之法律（最高法院96年度台上字第2233號判決、96年度台非字第16、58號判決意旨參照）。依被告行為時之刑法第41條第1 項及罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，係以新臺幣3 百元、6 百元或9 百元折算1 日；依修正後刑法第41條第1 項規定，則係以新臺幣1
千元、2 千元或3 千元折算一日，經比較新舊法，以被告李秀菊行為時之法律對其較為有利，自應適用修正前刑法及罰金罰鍰提高標準條例等相關規定。
三、論罪部分
（一）核被告李秀菊所為，係犯政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪。被告李秀菊就上開犯行與曹榮智集團、龍旭宏有犯意聯絡，為共同正犯。
（二）不另為無罪諭知：
１、起訴書另以：李秀菊與曹榮智集團見屏東縣瑪家鄉公所招標、發包之工程有利可圖，竟共同基於意圖影響採購結果之概括犯意聯絡：（１）先由曹榮智圍標集團於屏東縣瑪家鄉○○○○○○區道路○○○○○○○○○○號1 ）開標日（92年10月16日）前某日召開會議，邀集李秀菊及其他有投標意願數間不詳廠商之代表人員到場討論，達成協議由久全營造得標，使該原有意投標之不詳廠商不為投標，嗣李秀菊另基於借牌投標之犯意，向無投標該工程真意之建屏營造有限公司（下稱建屏營造）實際負責人李富祥借用該公司證件投標該工程，該工程於92年10月16日開標，果由久全營造以142
萬5 千元得標，其他有意願投標之不詳廠商因此未參與投標；（２）再由曹榮智集團另於屏東縣瑪家鄉○○道路○○○○○○○○○○號6 ）開標日（93年3 月31日）前某日召開會議，邀集李秀菊及其他有投標意願數間不詳廠商之代表人員到場討論，達成協議由久全營造得標，使該原有意投標之不詳廠商不為投標，嗣李秀菊另基於借牌投標之犯意，向無投標該工程真意之建屏營造實際負責人李富祥借用該公司證件投標該工程，該工程於93年3 月31日開標，果由久全營造以132 萬元得標，其他有意願投標之不詳廠商因此未參與投標。因認李秀菊連續以協議使廠商不為價格之競爭、連續借用他人名義投標，而犯政府採購法第87條第4 項、第87條第5 項前段之妨害投標罪嫌。
２、按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例參照）。
３、公訴意旨認被告李秀菊就附表二編號1 、6 工程有政府採購法第87條第4 、5 項前段之妨害投標犯行，係以下列證據方法為據：
（１）被告李富祥99年4 月27日偵訊中所供「（問：有無借牌給李秀菊過？）『有，當時我們是陪標』，借的詳細時間我忘記了，好像是93年，在旅社她直接跟我講的，叫我把價錢定高一點，讓自己沒有得標」等語（見93偵6156卷二第140 頁）（下稱被告李富祥99年4 月27日偵訊中自白）；（２）附表二編號1 、6 工程之開標紀錄各及公開招標公告資料各1 份（見調查卷二第115 、121 頁，本院卷五第309 、311 頁）。
４、訊據被告李秀菊固坦承得標上開2 件工程，惟否認向被告李富祥借用建屏營造名義及證件投標（陪標），亦否認就該等工程與曹榮智集團共同以協議使廠商不為投標，辯稱：我是自己競標成功才得標等語。
５、附表二編號1 工程於92年10月8 日第一次開標，因僅有一家廠商投標（萬程營造有限公司），未達三家，當場宣告流標，有該工程第一次開標紀錄表可憑（見本院卷七第234 頁）；嗣於同月16日第二次開標，參標廠商有久全營造、鼎信營造、建屏營造，最後由久全營造以142 萬5 千元得標等情，有該工程第二次開標紀錄可憑（見調查卷二第112 頁）；附表二編號6 工程於93年3 月31日開標，參與投標之廠商共6
家，久全營造、灝明營造、建屏營造、來義營造、鼎信營造、啟億營造，嗣由久全營造以132 萬元得標，有該工程開標紀錄表可憑（見調查卷二第123 頁），且均為被告李秀菊所不爭執，此部分事實應可認定。
６、經查：
（１）被告李富祥固於99年4 月27日偵訊中為上開自白，然究其所稱「借牌」（被告李富祥供稱：李秀菊叫我把價錢定高一點等語），實係「陪標」之意，亦即有製作標單、填寫標價，但無競標之意，則其縱有「陪標」，並配合被告李秀菊在標單上將價錢定高一點，核其所為，至多應係成立政府採購法第87條第3 項之詐術圍標罪，而非同條第5 項之容許借牌罪，故檢察官以上開自白認被告李秀菊有同條第5 項之借牌犯行，已有誤會。
（２）被告李富祥於99年4 月27日偵訊後之翌日，即具狀向檢方表明：前次偵訊係因事隔多年、為求息訟，情急之下才回答有陪標，當時是口誤，實際上並無陪標情事等語（見93偵6156卷二第148 頁），且於該次自白後，即堅詞否認有出借建屏營造名義與證件給被告李秀菊，或為被告李秀菊陪標，故其自白是否屬實，即非無疑。
（３）被告李富祥於99年4 月27日偵訊中，於檢察事務官訊之以「有無借牌給李秀菊過？」、「何時將牌照借給李秀菊」時，答稱「有」、「詳細時間忘記了，好像是93年」等語，然其亦供稱「當時我們是『陪標』」、「他叫我『把價錢定高一點』，好讓自己沒有得標」等語（見93偵6156卷二第140 頁），然其僅泛稱時間在93年，對於工程名稱、開標日期均無法具體指明，已難認上開自白所提及之工程，即為附表二編號1 、6 工程（況編號1 工程開標日在93年之前《92年10月16日》，與被告李富祥所稱借牌時間在93年間等情有別，更難認其自白編號1 工程有關）。
（４）公訴意旨雖認被告李秀菊就附表二編號1 工程有借牌及使廠商不為投標之犯行，然被告李秀菊就該工程若有（協議或借牌）圍標之意，衡情，應於第一次招標時即參與投標，以免為他人先行得標，但依本件工程之第一次開標紀錄，久全營造並未參與投標，故起訴書此部分主張，即與常理不符；再者，該工程於第一次開標時，既因參標廠商未達法定合格家數（僅一間）而流標，則第二次開標時，因政府採購法第48條第2 項規定，決標不受三家以上廠商投標之限制（只要一間廠商投標即可），衡情，被告李秀菊自無必要大費周章、另行支出成本，先與曹榮智集團達成圍標協議（排除原有投標意願之不詳廠商），再另外向建屏營造借牌或要求陪標，故起訴書主張該工程有（借牌或協議）圍標之情形，即與常理不符。
（５）公訴意旨雖認被告李秀菊就上開2 件工程有與曹榮智集團共同以協議使廠商不為投標，然卷內並無證人指證，其等原有投標上開2 工程之意願，卻因被告李秀菊或曹榮智集團之協議而不為投標，則檢察官主張被告李秀菊有以協議使廠商不為投標之犯行，難認有據。
（６）綜上，公訴意旨認被告李秀菊就上開2 件工程有妨害投標犯行，引用之證據方法既有上開合理懷疑，且卷內復查無其他證據足以證明該2 工程有妨害投標情形，即應為有利於被告李秀菊之認定，且被告李秀菊此部分犯行若成立，亦與前開政府採購法第87條第4 項妨害投標犯行（即附表一編號12工程）有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，本院自毋庸另為無罪判決之諭知，附此敘明。
（三）至起訴書雖提及被告李秀菊就附表一編號1 至11、13至17以及附表二編號2 至5 之工程，與曹榮智集團有政府採購法第87條第4 項之共同妨害投標犯行等語，然起訴書僅敘明「瑪家鄉及霧台鄉公所發包工程之得標廠商與曹榮智集團共同基於獲取不當利益之概括犯意聯絡，由曹榮智集團在工程投標截止前，於萬福宮或喜悅地咖啡廳召開圍標會議，邀集有投標意願之廠商到場，達成協議由特定廠商得標，使其他廠商不為價格之競爭」，並未具體指明被告李秀菊就上開該工程是否均與曹榮智集團有犯意聯絡及行為分擔，亦未提出證據方法，且公訴檢察官已當庭確認起訴範圍僅限於被告李秀菊得標之工程（附表一編號12、附表二編號1 、6 ）（見本院卷六第344 頁），故應可確認上開工程即與被告李秀菊無關而不在起訴範圍，本院自毋庸審究，併此說明。
四、爰審酌被告李秀菊無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其明知政府採購法制訂目的在建立公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能、確保採購品質，使程序回歸市場競爭機制，竟為使自己順利得標本案工程，即與曹榮智集團共同圍標，排除其他有意願投標之廠商參與投標，侵害自由競標制度，兼衡其坦承犯行、犯後態度良好，暨其圍標之工程件數僅1 件，得標金額為192 萬元等一切情狀，量處如主文所示之刑。又其犯行係於96年4 月24日以前所為，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條所定不予減刑之情形，應依該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，減為如主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1 項及罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，諭知易科罰金之折算標準。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：
一、被告吳美麗係鼎信營造有限公司（下稱鼎信營造）之負責人，其與曹榮智集團共同基於獲取不當利益之犯意聯絡，共同圍標屏東縣瑪家鄉公所發包之瑪家鄉○住○村○道路○○○○○○○○○號3 《即起訴書附表三編號3 》），由曹榮智集團在工程投標截止前，於萬福宮或喜悅地咖啡廳召開圍標會議，邀集吳美麗及其他有投標意願之廠商到場，達成協議內定由鼎信營造得標，使其他廠商不為價格之競爭，因認被告吳美麗涉犯政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪等語。二、被告張江山係瑞明土木包工業（下稱瑞明土木）之負責人，其與曹榮智集團共同基於獲取不當利益之犯意聯絡，共同圍標屏東縣瑪家鄉公所發包之瑪家鄉○○○道○○○○○○○○○○○號5 《即起訴書附表三編號5 》），由曹榮智集團在工程投標截止前，於萬福宮或喜悅地咖啡廳召開圍標會議，邀集張江山及其他有投標意願之廠商到場，達成協議內定由瑞明土木得標，使其他廠商不為價格之競爭，因認被告張江山涉犯政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪等語。
三、被告李富祥係建屏營造有限公司（下稱建屏營造）之實際負責人，竟分別為下列之行為：
（一）明知自己及建屏營造並無參與投標屏東縣瑪家鄉○○於○○00○0 ○○○○○○○道路○○○○○○○○○號6 《即起訴書附表三編號6 》）、92年10月間辦理之水門至文化園區道路美化工程（附表二編號1 《即起訴書附表三編號1 》）之意願，竟仍基於意圖影響採購結果之概括犯意，連續容許李秀菊借用其本人與建屏營造名義及證件參加上開2 件工程之投標。
（二）與曹榮智集團共同基於獲取不當利益之犯意聯絡，共同圍標屏東縣霧台鄉○○○○○○○村○○巷道路○○○○○○○○○號5 《即起訴書附表四編號5 》），由曹榮智集團在工程投標截止前，於萬福宮或喜悅地咖啡廳召開圍標會議，邀集李富祥及其他有投標意願之廠商，達成協議內定由建屏營造得標，使其他廠商不為價格之競爭。因認被告李富祥涉犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪、第4 項之妨害投標罪嫌。
貳、按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例參照）。
參、被告吳美麗部分
一、公訴意旨認被告吳美麗就附表二編號3 工程有妨害投標罪嫌，係以下列證據方法為據：
（一）瑪家鄉原住民村落道路改善工程之開標紀錄（見調查卷2
第115 頁）；
（二）扣案馮建英抄錄之廠商聯絡名單（見調查卷1 第123 頁）。
（三）證人即馮建英於93年5 月14日偵訊中所述：扣案廠商聯絡名單是我抄錄的，我會依照王家和的指示打電話叫廠商去萬福宮或喜悅地談圍標等語（見93偵1093卷第179-180 頁）（下稱馮建英93年5 月14日偵訊供述）。
二、訊據被告吳美麗坦承得標附表二編號3 工程，且對於領標時遭王家和等人抄錄鼎信營造之聯絡資料一節供認在卷，惟否認與曹榮智集團共同以協議使其他廠商不為價格之競爭，辯稱：我是競標成功才得標等語。
三、附表二編號3 工程於92年12月5 日開標，參與投標之廠商共計6 間，有鼎信營造、英泰土木包工業、春長土木包工業、永興土木包工業、協順土木包工業、立鋼營造有限公司，嗣由被告其所經營之鼎信營造以419 萬元得標等情，有瑪家鄉原住民村落道路改善工程開標紀錄可憑；而被告吳美麗於領標時有遭曹榮智集團抄錄廠商聯絡資料等情，業經曹榮智於偵訊中供述明確，並有扣案廠商名單可憑，且被告吳美麗對此均不爭執，上開事實應可認定。
四、經查，被告吳美麗雖於領標時遭到曹榮智集團抄錄廠商之聯絡資料，然證人即參與投標附表二編號3 工程之廠商負責人，均證稱並無與被告吳美麗達成協議不為價格競爭等情，有英泰土木負責人陳怡靜、春長土木負責人李春長、永興土木負責人吳武謀、協順土木負責人吳武智、立鋼營造負責人高牧三之證述為憑（見本院卷Ａ第106-107 、110-111 頁，本院卷七第145-148 頁），則參與投標該工程之廠商既均係自行投標、競標，已難認被告吳美麗與曹榮智集團有何使原有競標意願之廠商不為競標之行為，且若被告吳美麗與曹榮智集團果有共同圍標該工程，衡情，只需另找2 間廠商陪標配合不為價格競爭、湊齊3 間廠商製造互相競標之外觀已足，當無必要增加成本，另行找5 間廠商配合圍標，故起訴書認被告吳美麗就該工程與曹榮智集團有共同圍標，難認與常理相符。
五、公訴意旨所指證據無法認定被告吳美麗有為該工程之妨害投標犯行，且卷內復查無其他證據足以證明該工程有妨害投標情形，則公訴意旨認被告吳美麗有政府採購法第87條第4 項犯行，即有合理懷疑，而應為有利於被告吳美麗之認定，而為無罪判決之諭知。
六、至起訴書雖提及被告吳美麗就附表二編號1 、2 、4 至6 之工程，與曹榮智集團有政府採購法第87條第4 項之共同妨害投標犯行等語，然起訴書僅敘明「瑪家鄉公所發包工程之得標廠商與曹榮智集團共同基於獲取不當利益之概括犯意聯絡，由曹榮智集團在工程投標截止前，於萬福宮或喜悅地咖啡廳召開圍標會議，邀集有投標意願之廠商到場，達成協議由特定廠商得標，使其他廠商不為價格之競爭」，並未具體指明被告吳美麗就各該工程是否均與曹榮智集團有犯意聯絡及行為分擔，亦未提出證據方法，且公訴檢察官已當庭確認起訴範圍僅限於被告吳美麗得標之工程（見本院卷六第344 頁），故應可確認上開工程即與被告吳美麗無關，而不在起訴範圍，本院自毋庸審究，併此說明。
肆、被告張江山部分
一、公訴意旨認被告張江山就附表二編號5 工程有妨害投標罪嫌，係以下列證據方法為據：
（一）王家和、張江山92年12月7 日之通訊監察譯文（通話內容「王家和：『山下的事情很難處理，裡面殺了二掛』、張江山：『什麼時候的』、王家和：『前天的』、張江山：『現在很麻煩，報紙報很大』、王家和：『不把超伯腳拉緊，到時候很難處理』張江山：『我知道』、王家和：『都是超伯的關係』王家和：『357 殺到剩300 』張江山：『被誰標去？』、王家和：『高仔。他寫335 ，最後剩300 ，跟里港一樣，你自己要做好』、張江山：『好，謝謝』」《見調查卷3 第117 頁》）；
（二）瑪家鄉觀光步道綠化美化工程之開標紀錄（見調查卷2第
121 頁）；
（三）扣案馮建英抄錄之廠商聯絡名單（名單上載有『江山0000000000』」等情《見調查卷1 第123-124頁》）
（四）證人即被告馮建英上開偵訊中之供述。
二、訊據被告張江山坦承得標附表二編號5 工程，惟否認與曹榮智集團共同以協議使其他廠商不為價格之競爭，辯稱：我是競標成功才得標等語。
三、附表二編號5 工程於92年12月30日開標，參與投標之廠商共計8 間，有瑞明土木、日隆營造有限公司、俊和土木包工業、景園營造有限公司、宇程營造有限公司、展富營造有限公司、瑪家林業行、建屏營造有限公司，嗣由被告張江山經營之瑞明土木以138 萬6 千元得標等情，有「瑪家鄉觀光步道綠化美化工程」開標紀錄可憑，且被告張江山與王家和有如上開監聽譯文所示之通話內容，均為被告張江山所不爭執，此部分事實應可認定。
四、經查，證人即參與投標附表二編號5 工程之廠商負責人，均證稱並無與被告張江山達成協議不為價格競爭等情，有日隆營造負責人趙秩序、俊和土木負責人蘇俊良、景園營造負責人戴全勝、宇程營造負責人周土勝、展富營造負責人李煙潭、瑪家林業行負責人林連松、建屏營造負責人李富祥之證述為憑（見本院卷Ａ第38、71-72 、105 、111-112 頁，本院卷七第100-102 頁），則參與投標該工程之廠商既均係自行投標、競標，已難認被告張江山與曹榮智集團有何使原有競標意願之廠商不為競標之行為，且若被告張江山與曹榮智集團果有共同圍標該工程，衡情，只需另找2 間廠商陪標配合不為價格競爭、湊齊3 間廠商製造互相競標之外觀已足，當無必要增加成本，另行找7 間廠商配合圍標，故起訴書認被告張江山就該工程與曹榮智集團有共同圍標，難認與常理相符。
五、起訴書雖以王家和、張江山92年12月7 日之通訊監察譯文為被告張江山就「瑪家鄉觀光步道綠化美化工程」有妨害投標犯行之證據，惟該通話內容時間距上開工程之開標時間（92年12月30日）尚有20多天，2 人對話所談論者究係何件工程並不明確，且王家和於通話中僅告知被告張江山「你自己要做好」，並無隻字片語提及工程將內定由被告張江山得標，自難據此推論對話內容與瑪家鄉觀光步道綠化美化工程有關，或認被告張江山有妨害投標犯行。
六、綜上，公訴意旨所憑證據無法認定被告張江山有為該工程之妨害投標犯行，且卷內復查無其他證據足以證明該工程有妨害投標情形，則公訴意旨認被告張江山有政府採購法第87條第4 項犯行，即有合理懷疑，而應為有利於被告張江山之認定，而為無罪判決之諭知。
七、至起訴書雖提及被告張江山就附表二編號1 至4 、6 之工程，與曹榮智集團有政府採購法第87條第4 項之共同妨害投標犯行等語，然起訴書僅敘明「瑪家鄉公所發包工程之得標廠商與曹榮智集團共同基於獲取不當利益之概括犯意聯絡，由曹榮智集團在工程投標截止前，於萬福宮或喜悅地咖啡廳召開圍標會議，邀集有投標意願之廠商到場，達成協議由特定廠商得標，使其他廠商不為價格之競爭」，並未具體指明被告張江山就各該工程是否均與曹榮智集團有犯意聯絡及行為分擔，亦未提出證據方法，且公訴檢察官已當庭確認起訴範圍僅限於被告張江山得標之工程（見本院卷六第207 頁），故應可確認上開工程即與被告張江山無關而不在起訴範圍，本院自毋庸審究，併此說明。
伍、被告李富祥部分
一、被訴政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪部分（附表二編號1 、6 工程）
（一）公訴意旨認被告李富祥就附表二編號1 、6 工程有政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標犯行，係以下列證據方法為據：
１、被告李富祥99年4 月27日偵訊中自白；
２、附表二編號1 、6 工程之開標紀錄各及公開招標公告資料各1 份（見調查卷二第115 、121 頁，本院卷五第309 、311
頁）。
（二）訊據被告李富祥固於偵訊中曾為上開自白，惟於本院中則否認將建屏營造名義及證件出借給被告李秀菊，辯稱：2
件工程都是建屏營造自己要標的工程，且都委託友人高盛輝替我投標等語。
（三）附表二編號1 工程於92年10月8 日第一次開標，因僅有一家廠商投標（萬程營造有限公司），未達三家，當場宣告流標，有該工程第一次開標紀錄表可憑（見本院卷七第
234 頁）；嗣於同月16日第二次開標，參標廠商有久全營造、鼎信營造、建屏營造，最後由久全營造以142 萬5 千元得標等情，有該工程第二次開標紀錄可憑（見調查卷二第112 頁）；附表二編號6 工程於93年3 月31日開標，參與投標之廠商共6 間，久全營造、灝明營造、建屏營造、來義營造、鼎信營造、啟億營造，嗣由久全營造以132 萬元得標，有該工程開標紀錄表可憑（見調查卷二第123 頁），且為被告李富祥所不爭執，此部分事實應可認定。
（四）經查：
１、被告李富祥固於99年4 月27日偵訊中為上開自白，然究其所稱「借牌」（被告李富祥供稱：李秀菊叫我把價錢定高一點等語），實係「陪標」之意，亦即有製作標單、填寫標價，但無競標之意，則其縱有「陪標」，並配合被告李秀菊在標單上將價錢定高一點，核其所為，至多應係成立政府採購法第87條第3 項之詐術圍標罪，而非同條第5 項之容許借牌罪，故檢察官以上開自白認被告李富祥有同條第5 項容許借牌犯行，即有誤會。
２、被告李富祥於99年4 月27日偵訊中，於檢察事務官訊之以「有無借牌給李秀菊過？」、「何時將牌照借給李秀菊」時，答稱「有」、「詳細時間忘記了，好像是93年」等語，然其亦供稱「當時我們是『陪標』」、「他叫我『把價錢定高一點』，好讓自己沒有得標」等語（見93偵6156卷二第140 頁），然其僅泛稱時間在93年，對於工程名稱、開標日期均無法具體指明，已難認上開自白所提及之工程，即為附表二編號1 、6 工程（況編號1 工程開標日在93年之前《92年10月16日》，與被告李富祥所稱借牌時間在93年間等情有別，更難認其自白編號1 工程有關）。
３、被告李富祥於99年4 月27日偵訊後之翌日，即具狀向檢方表明：前次偵訊係因事隔多年、為求息訟，情急之下才回答有陪標，當時是口誤，實際上並無陪標情事等語（見93偵6156卷二第148 頁），且於該次具狀後之歷次庭訊，一再堅詞否認借牌犯行，故其上開自白是否屬實，亦非無疑。
４、公訴意旨認附表二編號1 工程同時有協議圍標（政府採購法第87條4 項）及借牌圍標（同條第5 項）之違法情形（前已述及），然被告李秀菊就該工程若有（協議或借牌）圍標之意，衡情，應於第一次招標時即參與投標，以免為他人先行得標，但依該工程之第一次開標紀錄，久全營造並未參與投標，故起訴書此部分主張，即與常理不符；再者，該工程第一次開標結果係流標，則第二次開標時，依政府採購法第48條第2 項規定，不受三家廠商參與投標之限制，衡情，被告李秀菊應無必要另外向被告李富祥借用建屏營造名義及證件投標，故起訴書主張該工程有（協議或借牌）圍標之情形，即與常理不符。
５、起訴書所指證據無法認定被告李富祥有容許借牌犯行，復查無其他證據足以證明該工程有妨害投標情形，則起訴書認被告李富祥犯政府採購法第87條第5 項後段之罪，即有合理懷疑。
二、被訴政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪部分（附表一編號5 部分）
（一）公訴意旨認被告李富祥就附表一編號5 工程有政府採購法第87條第4 項妨害投標犯行，係以下列證據方法為據：
１、李富祥於93年9 月2 日調詢中所供：王家和曾向我表示，若我要承作大武村東山巷道路改善工程，須支付圍標費用1 成等語（見調查卷二第68頁）、95年11月27日偵訊中所供：這件工程王家和跟我拿搓圓仔湯費用等語（見93偵6156卷一第35頁）；
２、王家和與連鳴宏於92年11月11日之通訊監察譯文「王家和：『昨天處理霧台那3 條小的，其中一條李富祥硬要，我弄給他了，結果卻沒有人要陪標，就流標了』、連鳴宏：『他人緣差』」（見調查卷二第72頁）；
３、大武村東山巷道路改善工程開標紀錄（見調查卷二第128 頁）。
（二）訊據被告李富祥固坦承得標附表一編號5 工程，惟否認與曹榮智集團共同以協議使廠商（鴻榮土木）不為價格之競爭，辯稱：該工程是第三次開標才由我得標，我是競標成功，沒有圍標等語。
（三）附表一編號5 工程前二次開標皆因投標廠商未達法定合格家數而宣告流標，嗣於92年11月24日第三次開標，參標廠商有建屏營造、鴻榮土木，並由建屏營造以89萬6746元得標等情，有大武村東山巷道路改善工程開標紀錄可憑（見調查卷二第128 頁，本院卷六第219 頁），且為被告李富祥所不爭執，此部分事實應可認定。
（四）經查：
１、被告李富祥雖於調詢、偵訊中供述王家和向其索討上開工程之圍標費用，然其亦稱：我沒有理會王家和，仍投標該工程後承作等語（見調查卷二第68頁、93偵6156卷一第35頁），則起訴書以其供詞認其與曹榮智集團達成使鴻榮土木不為價格競爭之協議，即有疑問。
２、連鳴宏與王家和雖於92年11月11日有上開（如監聽譯文所示）對話，但其2 人並未談及被告李富祥硬要「哪一件」工程，且通話時間距本件工程開標日期（92年11月24日）尚有10餘天，自難認該對話內容所談及者與本件工程有關。
３、附表一編號5 工程係於第三次開標時才由建屏營造得標，已如前述，則（１）若被告李富祥果有圍標之意，衡情，應儘早於第一次開標前為之，而無必要等到流標兩次後、第三次開標時才圍標；（２）該工程前兩次開標既係因不足三家廠商參標而流標，可見乏人競爭，被告李富祥是否有必要另與曹榮智集團協議，排除其他廠商競標，即非無疑；（３）該工程於第三次開標時，既不受三家以上廠商參與投標之限制（只要一間廠商投標即可決標），被告李富祥自無必要與曹榮智集團共同協議使鴻榮土木參標卻不競標（可直接協議使鴻榮土木不參標），故起訴書主張該工程有圍標情形，即與常理不符。
４、證人即參與上開工程投標之鴻榮土木負責人陳國章證稱：該工程係我自己要去投標，並無人找我圍標等語（見本院卷Ａ第130 頁），復參酌卷內亦查無其他證據足以證明該工程第三次開標有遭被告李富祥或曹榮智集團介入而妨害投標之情形，則起訴書認被告李富祥犯政府採購法第87條第4 項之罪，即有合理懷疑。
三、綜上，公訴意旨認被告李富祥有政府採購法第87條第4 項、第5 項後段犯行，既有上開合理懷疑，即應為有利於被告李富祥之認定，而為無罪判決之諭知。至起訴書雖提及被告李富祥就附表一編號1 至4 、6 至17之工程，與曹榮智集團有政府採購法第87條第4 項之共同妨害投標犯行等語，然起訴書僅敘明「霧台公所發包工程之得標廠商與曹榮智集團共同基於獲取不當利益之概括犯意聯絡，由曹榮智集團在工程投標截止前，於萬福宮或喜悅地咖啡廳召開圍標會議，邀集有投標意願之廠商到場，達成協議由特定廠商得標，使其他廠商不為價格之競爭」，並未具體指明被告李富祥就各該工程是否均與曹榮智集團有犯意聯絡及行為分擔，亦未提出證據方法，且公訴檢察官已當庭確認起訴範圍僅限於被告李富祥得標之工程（見本院卷六第363 頁），故應可確認上開工程即與被告李富祥無關，而不在起訴範圍，本院自毋庸審究，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1
項，政府採購法第87條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段，修正前刑法第28條、第41條第1 項前段，95年7 月1 日修正施行前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。本案經檢察官曾士哲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 19 日刑事第一庭 審判長 法 官 莊鎮遠
法 官 王 廷
法 官 邱瓊瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）
「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 12 月 19 日書記官 尤怡文
附表一（即起訴書附表四）
┌──┬────────────────┬────────────────┐
│編號│屏東縣霧台鄉公所工程名稱 │得標廠商/ 負責人(得標金額) │
├──┼────────────────┼────────────────┤
│1 │第1 號大武部落水泥橋災修工程 │鴻榮土木/ 陳國章(2000,000 元) │
├──┼────────────────┼────────────────┤
│2 │霧台村第7 鄰部落防災改善工程 │立翔土木/ 高牧三(4778,000 元，起│
│ │(起訴書誤載為災害改善工程) │訴書誤載為477 萬) │
├──┼────────────────┼────────────────┤
│3 │佳暮村下方排水溝整建工程 │佳暘營造/ 麥秋春(895,000元) │
├──┼────────────────┼────────────────┤
│4 │霧台村整建原住民部落公共設施改善│大全營造/ 李媽超(4200,000 元) │
│ │工程 │ │
├──┼────────────────┼────────────────┤
│5 │大武村東山巷道路改善工程（起訴書│建屏營造/ 李富祥(896,746元，起訴│
│ │誤載為大武東川巷道路改善工程) │書誤載為89.5萬元) │
├──┼────────────────┼────────────────┤
│6 │大武道路崩塌地處理及道路改善工程│鴻榮土木/ 陳國章(3650,000 元) │
├──┼────────────────┼────────────────┤
│7 │谷川社區部落環境改善工程 │大全營造/ 李媽超(1760,000 元) │
├──┼────────────────┼────────────────┤
│8 │阿禮村巷道改善工程 │立鋼營造/ 高牧三(2190,000 元) │
├──┼────────────────┼────────────────┤
│9 │霧台村巷道改善及美化工程 │灝明營造/ 林明仁(1750,000 元) │
├──┼────────────────┼────────────────┤
│10 │吉露村步道整修及涼亭等工程 │立鋼營造/ 高牧三(1760,000 元) │
├──┼────────────────┼────────────────┤
│11 │佳暮舊村巷道美化及改善工程 │佳暘營造/ 麥秋春(1760,000 元) │
├──┼────────────────┼────────────────┤
│12 │好茶村部落環境改善工程 │久全營造/ 李秀菊(1920,000 元) │
├──┼────────────────┼────────────────┤
│13 │伊拉社供水工程 │屏順工程/ 葉順法(6800,000 元) │
├──┼────────────────┼────────────────┤
│14 │大武部落環境設施改善工程 │大全營造/ 李媽超(3530,000 元) │
├──┼────────────────┼────────────────┤
│15 │阿禮部落環境設施改善工程 │立鋼營造/ 高牧三(2670,000 元) │
├──┼────────────────┼────────────────┤
│16 │好茶村部落環境設施改善工程 │大全營造/ 李媽超(1780,000 元) │
├──┼────────────────┼────────────────┤
│17 │神山社區部落環境改善工程 │大全營造/ 李媽超(2130,000 元) │
└──┴────────────────┴────────────────┘
附表二（即起訴書附表三）
┌──┬───────────────┬────────────────┐
│編號│屏東縣瑪家鄉公所工程名稱 │得標廠商/ 負責人(得標金額) │
├──┼───────────────┼────────────────┤
│1 │水門至文化園區道路美化工程 │久全營造/ 李秀菊(142萬5000元) │
├──┼───────────────┼────────────────┤
│2 │瑪家鄉三和部落灌溉排水改善工程│大全營造/ 李媽超(352萬元) │
├──┼───────────────┼────────────────┤
│3 │瑪家鄉原住民村落道路改善工程 │鼎信營造/ 吳美麗(419萬元) │
├──┼───────────────┼────────────────┤
│4 │涼山部落街道景觀改善工程 │立鋼營造/ 高牧三(300萬元) │
├──┼───────────────┼────────────────┤
│5 │瑪家鄉觀光步道綠化美化工程 │瑞明土木/ 張江山(138萬6,000 元) │
├──┼───────────────┼────────────────┤
│6 │北瑪道路改善工程 │久全營造/ 李秀菊(132萬元) │
└──┴───────────────┴────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條：
政府採購法第87條
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒
刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新
臺幣 3 百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5
年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。