臺灣屏東地方法院102年度訴字第486號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 105 年 09 月 30 日

臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第486號原　　　告　許維彬
許武雄
許維全
許維新
共　　　同
訴訟代理人　吳春生律師
被　　　告　趙翠玉
訴訟代理人　陳豐裕律師
被　　　告　莊嘉發
共　　　同
訴訟代理人　陳世明律師
共　　　同
複 代理 人　王定崗
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105 年9 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告趙翠玉應給付原告新臺幣伍拾玖萬陸仟玖佰參拾陸元，及自民國一０二年八月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告趙翠玉負擔百分之十三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾玖萬捌仟玖佰元為被告趙翠玉供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍拾玖萬陸仟玖佰參拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：坐落屏東縣○○鄉○○○段00地號土地（重測前為田墘厝段放索小段138 地號土地，下稱系爭土地），權利範圍8/48係訴外人許埕纂於昭和10年11月11日因買賣而取得，其嗣於昭和14年10月18日，出賣部分應有部分66/4800 予訴外人黃清誥等5 人，並辦妥移轉登記；餘由原告許維彬、許維全及訴外人許王對等3 人於民國57年4 月30日辦妥繼承登記。許王對之應有部分0000000/000000000 於76年4 月15日輾轉出賣予原告許武雄，並辦妥移轉登記；原告因同為系爭土地之共有人遂於76年間於系爭土地分管範圍內共同出資興建如附圖所示編號E 部分面積1,137.10平方公尺之養殖池（下稱系爭養殖池），嗣因原告許維彬於87年3 月2 日將其應有部分30000/0000000 出賣予被告趙翠玉，故被告趙翠玉即承受原告許維彬分管範圍使用系爭土地，詎被告趙翠玉竟於99年間以系爭養殖池無權占用系爭土地為由對原告提起拆屋還地訴訟，雖經本院99年度訴字第603 號判決被告趙翠玉勝訴，惟經原告提起上訴後，臺灣高等法院高雄分院於102
年6 月19日以101 年度上易字第282 號確定判決，廢棄原判決並駁回被告趙翠玉之訴，然被告趙翠玉於101 年7 月6 日持第一審判決聲請假執行，經本院101 年度司執字第00000
號強制執行程序命原告拆除系爭養殖池，原告不得已始於
101 年11月27日自行拆除完畢。被告趙翠玉未考量系爭養殖池一旦拆除，勢必造成原告經濟上之重大損害，且當時並無拆除之必要性，況兩造間之爭執仍上訴於第二審尚未確定，被告趙翠玉即貿然聲請強制執行，致原告受有損害，被告趙翠玉應負民事訴訟法第395 條第2 項損害賠償責任；至被告莊嘉發則為被告趙翠玉之子，趙翠玉年事已高，系爭土地之事務皆由被告莊嘉發所處理，其為實際從事訴訟及執意聲請強制執行之人，況其曾為警察人員，當知本案判決未確定前，對他人財產聲請假執行，假執行一旦遭廢棄，即令他人財產受有損害，故其亦應依民法第184 條第1 項規定，就原告之損害與趙翠玉連帶負賠償責任，而原告損害範圍，則為雇工拆除及重建系爭養殖池，而系爭養殖池為培育魚苗，故底層為級配、紅土及砂石，是重建費用經牛津學堂不動產估價事務所之鑑估為新臺幣（下同）4,619,621 元，及原告雇工拆除支出70,000元等語，並聲明：（一）被告應連帶給付原告4,619,621 元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年8 月22日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告莊嘉發否認為本件假執行程序之造意人。至被告趙翠玉於87年1 月5 日與原告許維彬訂有不動產買賣契約書，買賣標的「地上物全部」即包括系爭養殖池，被告趙翠玉並為養殖漁業使用，故系爭養殖池之事實上處分權人本為被告趙翠玉，且原告許維彬之應有部分已出賣予被告趙翠玉，原告許維全應有部分30000/724562則由訴外人張純嘏於94年11月24日因拍賣而取得，而原告許武雄應有部分0000000/000000000 亦由訴外人陳國寶於94年11月25日因拍賣而取得，原告已不具共有人身分，自不得援引先前默示分管協議為占用系爭土地之依據，再者共有人間就系爭土地之分管協議及管領土地位置業於95年間因屏東縣林邊鄉公所公告共有人養殖實際範圍而有所變更，是系爭養殖池為無權占用被告趙翠玉所管領之土地，原告本應拆除系爭養殖池並將土地返還被告趙翠玉，故原告並未受有損害，且被告趙翠玉係依法院判決所為之假執行聲請並未有不法，倘認被告需負賠償責任，惟系爭養殖池僅由原告許維彬出資興建，其餘原告並無權利，又系爭養殖池之底層非為級配及砂石，縱有，於原告拆除時，已由原告許武雄之子即訴外人許炳傑雇工運至另一養殖池續為使用，故就此部分原告並未受有損害。再者，系爭養殖池已使用20餘年，逾耐用年限，顯無價值，且原告請求雇工拆除之工資為一部請求，已罹於時效而消滅等語，資為抗辯，並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。三、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事項如下：
（一）系爭養殖池於76年間建造，占用系爭土地如附圖所示編號E 部分面積1137.10平方公尺。
（二）被告趙翠玉於99年間以原告之系爭養殖池無權占用系爭土地，依民法第821 條、第767 條規定對原告提起拆屋還地訴訟，本院99年度訴字第603 號判決被告趙翠玉勝訴，並許被告趙翠玉供擔保後得假執行，嗣原告提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院101 年度上易字第282 號改判被告趙翠玉敗訴確定。
（三）被告趙翠玉於101 年7 月6 日持第一審判決聲請假執行系爭養殖池，經本院101 年度司執字第28284 號強制執行程序命原告拆除系爭養殖池，原告業於101 年11月27日自行拆除完畢。
（四）許埕纂於日治時期昭和10年11月11日因買賣取得系爭土地，嗣於昭和14年10月18日，出賣部分應有部分66/4800 予黃清誥等5 人，並辦妥移轉登記；餘由原告許維彬、許維全及許王對等3 人於57年4 月30日辦妥繼承登記。許王對應有部分0000000/000000000 於76年4 月15日輾轉出賣予原告許武雄，並辦妥移轉登記；原告許維彬應有部分30000/0000000 於87年3 月2 日出賣予被告趙翠玉，並辦妥移轉登記；原告許維全應有部分30000/724562則由張純嘏於94年11月24日因拍賣而取得，並辦妥移轉登記。另許武雄應有部分0000000/000000000 由陳國寶於94年11月25日因拍賣而取得，並辦妥移轉登記，原告已非系爭土地共有人。
四、本件爭點為：
（一）被告應否負損害賠償責任？
（二）原告有無受有損害？多少損害？
五、本院得心證之理由：
（一）被告應否負損害賠償責任？
1.許埕纂於日治時期昭和10年11月11日因買賣取得系爭土地，嗣於昭和14年10月18日，出賣部分應有部分66/4800 予黃清誥等5 人，並辦妥移轉登記；餘由原告許維彬、許維全及許王對等3 人於57年4 月30日辦妥繼承登記。許王對應有部分0000000/000000000 於76年4 月15日輾轉出賣予原告許武雄，並辦妥移轉登記；原告許維彬應有部分30000/0000000 於87年3 月2 日出賣予被告趙翠玉，並辦妥移轉登記；原告許維全應有部分30000/724562則由張純嘏於94年11月24日因拍賣而取得，並辦妥移轉登記。另許武雄應有部分0000000/000000000 由陳國寶於94年11月25日因拍賣而取得，並辦妥移轉登記，原告已非系爭土地共有人等情，為兩造所不爭執，並有屏東縣屏東地政事務所101
年8 月30日屏港地四字第1010006613號函暨檢附土地登記簿節本及土地登記第二類謄本在卷可稽（見本院99年度訴字第603 號卷一第105 至125 頁、卷二第250 至280 頁；臺灣高等法院高雄分院101 年度上易字第282 號卷第77至85頁），此部分之事實，堪信為真。
2.按當事人就系爭事實，在另案曾為合法之自認者，非別有確切可信之反對憑證，法院自可援為本案認定事實之根據（最高法院20年上字第724 號判例參照）。原告主張系爭養殖池為其4 人共同於76年間出資興建，原告許維彬出賣範圍未包含系爭養殖池等語，被告則以系爭養殖池為原告許維彬所興建並分管，業已出賣予被告云云。經查，被告趙翠玉於請求原告拆屋還地之前案訴訟中，被告趙翠玉即爭執系爭養殖池為何人興建、何人占有，及事實上處分權有無讓與等情，並聲請傳喚證人許維彬及張純嘏（見本院99年度訴字第603 號卷一第271 頁），本院亦傳喚許維彬及證人張純嘏到院陳述及作證，被告趙翠玉對於系爭養殖池為原告4 人出資興建沒有意見，有前案100 年12月7 日言詞辯論筆錄在卷可稽（見本院99年度訴字第603 號卷二第2 頁背面至5 頁），嗣於前案審理時之第一審及第二審被告趙翠玉對於「系爭養殖池為原告許維彬等4 人共同出資興建，占用系爭土地如附圖所示編號E 部分面積1137.10 平方公尺；原告許維彬等4 人並未將系爭養殖池之事實上處分權讓與他人」、「系爭土地之共有人對於系爭土地有默示分管協議存在」均不再爭執，而列為不爭執事項，有本院99年度訴字第603 號判決、臺灣高等法院高雄分院101 年度上易字第282 號判決附卷可參（見本院卷一第11至18、21至24頁），足認被告趙翠玉對於系爭養殖池為原告許維彬等4 人共同出資興建，並未將系爭養殖池之事實上處分權讓與他人，及系爭土地之共有人對於系爭土地有默示分管協議存在之事實，業已自認。被告趙翠玉於本件另辯稱系爭養殖池為原告許維彬所興建云云，依證人陳泉財證述：「我不清楚許維彬應有部分過戶給趙翠玉之實際範圍。系爭養殖池為許維彬1 人興建，他們兄弟分家產時，他分到該處，是他興建的。我幫許維彬載運砂石建設好都是許維彬在用，我領完錢之後就不知道。他們分家產時我沒在場，是事後許維彬跟我說的。」等語（見本院卷二第88至90頁），惟證人陳泉財證述系爭養殖池為許維彬1
人興建，係因受原告許維彬委託而載運砂石，原告許維彬兄弟分家產，係聽聞原告許維彬所述，證人陳泉財未親自見聞，亦未知悉興建後系爭養殖池之占有情形，而原告許維彬於前案陳述系爭養殖池為原告4 人共同出資興建（見本院99年度訴字第603 號卷二第3 頁），則亦可能係由原告許維彬出面委託證人陳泉財興建並給付工程款，自難僅以證人陳泉財之證述，即認定系爭養殖池為原告許維彬1
人興建。再者，證人張純嘏證述：「系爭養殖池在我88年5 月嫁給許炳傑時，就已興建完成，許家人已在系爭養殖池養殖石斑魚，系爭養殖池是他們家族所有，在許家古厝旁邊。後來因為八八風災，土堤被破壞了，所以我有重新修築系爭養殖池外的土堤。目前只有我在養殖石斑魚。」等語（見本院99年度訴字第603 號卷二第4 至5 頁），證人劉開雲證述：「我於97年11月向趙翠玉承租土地，是莊嘉發跟我一起到現場指明我承租的範圍及地上物。當時莊嘉發有向我提到系爭養殖池不在承租範圍內，並表示養殖池是別人的，至於許家祖厝他沒有提到。在我承租期間，系爭養殖池是許炳傑還有他的兄弟在管理。」等語（見本院99年度訴字第603 號卷二第48頁背面），參以原告許維彬與被告趙翠玉之買賣契約記載「系爭土地面積724,562
平方公尺，持分30000/724562土地壹筆包括地上物全部」等語（見本院卷一第73頁），倘買賣契約之地上物包含系爭養殖池，則系爭養殖池自應於87年簽訂買賣契約後即應移轉由被告趙翠玉占有使用，而非如證人張純嘏證述仍由許氏家族繼續占有使用，若被告趙翠玉認為係原告許維彬未履行交付系爭養殖池之義務，則被告趙翠玉豈有放任長達10幾年而置之不理之理，並於前案提起拆屋還地訴訟請求原告返還被告趙翠玉及其他共有人，而非返還予被告趙翠玉1 人，且被告趙翠玉出租時，被告莊嘉發亦明確告知承租人系爭養殖池為別人的，非出租範圍等語，足見被告趙翠玉辯稱買賣契約所載地上物全部係包括系爭養殖池，尚非可採。被告雖另辯以原告許維彬於偵訊時供稱複丈成果圖紅色部分是其以前使用範圍，已賣給被告等語及原告許武雄於偵訊時證述祖厝那塊土地是原告許維彬在管理使用等語（見本院卷一第74至79頁），惟偵查卷內複丈成果圖紅色部分僅圈選85及89地號土地，並無明確標示範圍（見臺灣屏東地方法院檢察署100 年度他字第609 號卷第4
頁），原告許維彬是否確實明瞭偵訊時之問題，並知悉複丈成果圖所示之內容，實有可疑，而原告許武雄雖證述祖厝那塊土地是原告許維彬在管理使用等語，惟參照許氏家族占用系爭土地範圍位在系爭土地西側，該範圍土地之東南角部分為被告趙翠玉所占用，西北角及東北角均為許氏家族所占用等情，有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可參（見臺灣高等法院高雄分院100 年度上易字第282 號卷第208
、273 頁），足見被告趙翠玉以買賣取得系爭土地所有權後，確實占有系爭土地之東南角部分，然占有部分並不及於祖厝及系爭養殖池，原告許武雄僅係證述原告許維彬大概之分管位置，並未證述系爭養殖池即為原告許維彬管理使用，故被告此部分之辯解，要屬無據。是以，被告辯稱系爭養殖池為買賣範圍及系爭養殖池為原告許維彬1 人興建，均非可採，被告又無提出確切可信之反對憑證，自應以被告趙翠玉於前案自認系爭養殖池為原告許維彬等4 人共同出資興建，占用系爭土地如附圖所示編號E 部分面積1137.10 平方公尺；原告許維彬等4 人並未將系爭養殖池之事實上處分權讓與他人之事實為本案認定事實之根據。3.按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781 號判決意旨參照）。被告雖辯稱共有人間就系爭土地之分管協議及管領土地位置業於95年間因屏東縣林邊鄉公所公告共有人養殖實際範圍而有所變更，是系爭養殖池為無權占用被告趙翠玉所管領之土地，原告本應拆除系爭養殖池並將土地返還被告趙翠玉，故原告並未受有損害云云，惟查兩造於前案拆屋還地案件中，已於判決理由就原告占有祖厝及系爭養殖池有無合法權源列為爭點，依兩造辯論之結果，認「許埕纂死亡後，由許維彬、許維全及許武雄繼受許埕纂對於系爭土地之應有部分，而繼續占用許埕纂所分管之部分，嗣於76年間與許維新共同出資，在系爭土地如附圖所示編號E 分管部分構築興建系爭養殖池，自屬有權占有。許武雄再將系爭養殖池交予張純嘏養殖石斑魚，且張純嘏於94年間因拍賣而拍定取得許維全之應有部分，已如前述，難謂系爭養殖池占用系爭土地為無權占有。…系爭土地原共有人間有分管協議存在，原共有人許埕纂生前分管範圍包括系爭建物及養殖池所在土地，許埕纂在其分管部分興建系爭建物，屬有權占有；許維彬等4 人因許維彬、許維全、許武雄繼承或輾轉買受許埕纂應有部分而繼受許埕纂分管部分建造養殖池，亦屬有權占有，業如前述。是上訴人辯稱其繼承自許埕纂之系爭建物占用系爭土地有合法權源，及許維彬等4 人辯稱渠等所建造之系爭養殖池占用系爭土地部分有合法權源，洵堪採信。被上訴人本於無權占有之法律關係，訴請上訴人拆屋還地，核不足取。」有臺灣高等法院高雄分院101 年度上易字第282 號確定判決在卷可稽（見本院卷一第21至24頁）。經核該判斷並無違背法令之情形，且被告於本件亦無提出新訴訟資料以推翻原判斷。揆之前揭說明，前案確定判決關於原告就系爭養殖池是否為無權占有之重要爭點所為判斷，於本件應發生爭點效，本院不得作相反之認定，故堪認原告就系爭養殖池為有權占有，被告辯稱系爭養殖池為無權占用被告趙翠玉所管領之土地，原告本應拆除系爭養殖池並將土地返還被告趙翠玉云云，要非可採。4.按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395 條第2 項定有明文。上開規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（最高法院73年台上字第59號判例參照）。經查，原告主張被告趙翠玉於99年間以原告之系爭養殖池無權占用系爭土地，依民法第821 條、第767 條規定對原告提起拆屋還地訴訟，本院99年度訴字第603 號判決被告趙翠玉勝訴，並許被告趙翠玉供擔保後得假執行，嗣原告提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院101 年度上易字第282 號改判被告趙翠玉敗訴確定，及被告趙翠玉於101 年7 月6 日持第一審判決聲請假執行系爭養殖池，經本院101 年度司執字第00000
號強制執行程序命原告拆除系爭養殖池，原告業於101 年11月27日自行拆除完畢等情，為兩造所不爭執，並有本院99年度訴字第603 號、臺灣高等法院高雄分院101 年度上易字第282 號判決書、本院101 年8 月16日執行命令附卷為證（見本院卷一第11至24頁），並經本院調閱本院99年度訴字第603 號卷、101 年度司執字第28284 號卷、臺灣高等法院高雄分院101 年度上易字第282 號卷核閱無誤，堪信為真正。承前所述，系爭養殖池由原告許維彬等4 人有權占有共同於76年間出資興建，並未將系爭養殖池之事實上處分權讓與他人，非被告所辯稱之系爭養殖池為買賣範圍及無權占有，亦不因原告4 人已非系爭土地之共有人而喪失其對於系爭養殖池之事實上處分權，則依前揭法律規定、判例意旨，原告等4 人自得訴請被告趙翠玉賠償因假執行所受之損害。
5.按民法第185 條規定之共同侵權行為，分為共同加害行為、共同危險行為、造意及幫助行為。所謂共同加害行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件，始能成立；共同危險行為須數人共同不法侵害他人權利，而不能知其中孰為加害人為要件；造意及幫助行為，須教唆或幫助他人為侵權行為，方足當之（最高法院73年度台上字第593 號判決意旨參照）。又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887 號判例參照）。原告主張被告趙翠玉已80餘歲，實際上係由被告莊嘉發管理系爭土地，故被告莊嘉發為發動假執行拆除系爭養殖池之造意人，應為共同侵權行為人云云，被告則辯以被告莊嘉發僅係代理行為，非以自己名義為之，效力僅及於本人即被告趙翠玉等語。經查，被告固對於被告趙翠玉為系爭土地所有權人，實際上係由被告莊嘉發管理等情，未予爭執（見本院卷二第107
頁背面），惟查本件假執行之發動係被告趙翠玉以自己名義為之，擔保提存書則係由訴外人宋琇琴為代理人，有民事聲請強制執行狀、提存書在卷可參（見本院101 年度司執字第28284 號卷第2 至4 、11頁），又前案拆屋還地案件，亦係被告趙翠玉以自己名義起訴，有民事起訴狀在卷足憑（見本院99年度訴字第603 號卷一第2 至3 頁），未見被告莊嘉發有何教唆被告趙翠玉為侵權行為，縱認被告莊嘉發有代理行為，亦非等同造意行為，原告實未舉證以實其說，自難僅以被告莊嘉發為實際管理系爭土地之人，即認定被告莊嘉發有造意行為，而應負共同侵權行為責任，故原告此部分之主張，要屬無據。
（二）原告有無受有損害？多少損害？
1.按民事訴訟法第395 條第2 項所謂因假執行所為給付及所受損害，係指被告因本案判決之假執行，向原告提出給付及因假執行所受財產上之積極損害與消極損害而言（最高法院80年台上字第2226號判決意旨參照）。
2.原告主張因假執行受有雇工拆除70,000元及重建系爭養殖池4,619,621 元之損害，雇工拆除部分僅係補提證據，非一部請求，未罹於時效等語，被告則辯以系爭養殖池已超過耐用年限，並無殘值。雇工拆除支出部分，為一部請求，已逾2 年時效云云。經查，⑴系爭養殖池部分，業經本院囑託廣信不動產估價師聯合事務所就系爭養殖池於101
年11月27日之殘值進行鑑定，鑑定結果：方案一：魚池底層以級配、紅土、砂為主，殘值為814,062 元；方案二：魚池底層僅以泥土覆蓋為主，殘值為526,936 元，有廣信不動產估價師聯合事務所105 年2 月5 日104-6S0053號函及檢送估價報告書附卷可參（見本院卷二第58頁、外放證物），原告固主張系爭養殖池底層為級配、紅土、砂，且證人陳財泉亦證述係載運紅土砂石施作魚塭（見本院卷二第89頁背面至90頁），惟本件鑑定時依據現況開挖3 點，有會勘紀錄表及現況照片可參（見估價報告書附件二、九），依開挖現況照片實未見有原告及證人陳財泉所稱紅土、級配，且石斑魚成魚養殖池底以壤土、黏土、坋土，沙土及沙礫為底，一般認為以沙土和沙礫底泥所養殖出的石斑魚品質最佳（見估價報告書第23至24頁），鑑定報告亦認為方案二之施工方式，係以現有之土壤進行施工，較接近實務上之施工方式（見估價報告書第44頁），是系爭養殖池底層僅以泥土覆蓋為主，其殘值應以方案二即殘值為526,936 元為可採。被告雖認測量點二基座構造不符，請求估價師就附件11重新計算云云，惟本件現場會勘時由原告與被告各選定開挖（測量點），估價師再依據現況情形再選定一點（測量點）進行評估，開挖過程原告與被告皆在場並依會勘記錄表簽名，估價報告書係依據現場開挖記錄作為估價依據等語，有廣信不動產估價師聯合事務所105 年4 月20日（105 ）廣信字第10504013號函在卷可參（見本院卷二第78頁），足見估價報告書係據現場開挖記錄而估價，兩造當時亦未對開挖記錄異議，被告事後再予爭執，亦未舉證測量點二基座構造不符，故此部分之請求，自難准許。被告雖又認系爭養殖池已逾耐用年限云云，惟估價報告書依據不動產估價工會第4 號公報內容，公共浴室用之房屋之經濟耐用年限為35年，行政院主計處財物分類標準分類中，水池之經濟耐用年限為40年，依據上述公報並參酌林崇正結構技師專業意見，認為養殖石斑魚為海水，其使用年限可能以不動產估價公會第4 號公報為宜，故本案採用35年作為養殖池之使用年限（見估價報告書第41至42頁），又估價報告書係依據中華民國不動產估價師公會全國聯合會（下稱全聯會）所公告之第4 號公報作為估價依據，除非全聯會第4 號公報未規定始能引用其餘法規。按行政院固定資產耐用年數表，參考其財物標準分類總說明：財物分類，係就政府機關及公營事業機構所使用之財物與物品，為合理之區劃與分類，以加強財物管理，便利財物統計，僅做為參考之用，恐無法引用。再者，全聯會第4 號公報第3 項中明訂公共浴室之房屋及工廠用廠房之類似建物可作為本案之參考，此為本案估價之依據等語，有廣信不動產估價師聯合事務所105 年4 月20日（105 ）廣信字第10504013號函在卷可參（見本院卷二第78頁），足見不動產估價係依據其全聯會所公告之第4 號公報為優先，第4 號公報未規定始能引用其餘法規，行政院固定資產耐用年數表，主要係為政府機關及公營機構為財物管理統計使用，自難援引，縱第4 號公報中建物經濟耐用年數與固定資產耐用年數表中房屋建築耐用年數相同，亦難謂估價報告書有何矛盾之處，況被告認應以行政院固定資產耐用年數表中水塔耐用年限15年為據，亦未舉證其依據為何，且參照原告所提出之69年及102 年衛星照片，系爭土地上於69年興建之魚塭，迄今仍可使用（見本院卷一第190 至191 頁），益見被告主張系爭養殖池耐用年限為15年，顯不合理，故本院認估價報告書所載系爭養殖池耐用年限為35年，係依全聯會所公告之第4 號公報，並參酌林崇正結構技師專業意見，及海水養殖之使用情況而為鑑定意見，應屬可採，被告辯稱系爭養殖池已逾耐用年限，尚難採信。⑵雇工拆除70,000元：按所謂一部請求，係指以在數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權，債權人任意將其分割而就其中之一部分為請求，但就其餘部分不放棄其權利者而言。就實體法而言，債權人本得自由行使一部債權；在訴訟上，則為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍以訴之聲明為限度，自應認僅就已起訴部分有中斷時效之效果（最高法院91年度台上字第629 號判決意旨參照）。原告起訴時僅請求系爭養殖池重建之損害，嗣於本院審理時始提出雇工拆除之70,000元損害，兩者為可分之金錢之債，原告任意將其分割而先就系爭養殖池重建部分為請求，係屬一部請求，故原告主張僅係證據之補充，自非可採。而原告因雇工拆除系爭養殖池而支出70,000元，業據證人林長興證述甚詳（見本院卷二第105 頁背面至106 頁背面），並有興旺工程行收據1 張可證（見本院卷二第94頁），此部分之事實堪以認定，被告雖辯稱費用係許炳傑支出，原告不得請求，惟許炳傑為原告許武雄之子，許炳傑代理其父處理並支付予證人林長興費用，亦合於常情，依民法第103 條第1 項之規定，代理之效力及於本人即原告許武雄，故被告抗辯原告不得請求，並非可採。又依民事訴訟法第395 條第2 項規定所負返還受領給付及賠償損害之責任，係因宣告假執行之本案判決經廢棄或變更之法定事由而發生，並非因其聲請假執行之行為為不法，被告此項返還受領給付及損害賠償請求權，不以原告之故意或過失為其成立要件，亦即與侵權行為人應具備故意或過失為要件不同，屬無過失責任之法定賠償事由，故民事訴訟法第395 條第2 項規定為法定損害賠償請求權，應適用一般時效期間15年，並非侵權行為之2
年消滅時效。原告雖於105 年8 月5 日本院審理時始提出雇工拆除之一部請求，惟依上開說明，尚未罹於時效，故被告抗辯已罹於時效云云，尚難憑採，原告此部分之請求，即屬有據，應予准許。
3.從而，原告所受損害共為596,936 元（計算式：526936＋70000＝596936）。
六、末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第233 條第1 項前段、第203 條、第229 條第1 項、第2 項分別定有明文。原告對被告之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，自應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任，而原告係以起訴狀繕本送達被告趙翠玉始為給付之催告，則原告請求自被告趙翠玉收受自起訴狀繕本送達之翌日即102 年8 月22日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷一第57頁），為有理由，應予准許。
七、綜上所陳，被告依本院99年度訴字第603 號判決假執行宣告就系爭養殖池為假執行之聲請，嗣後該假執行宣告既經廢棄，原告請求被告趙翠玉賠償因假執行所受之損害596,936 元，為有理由，應予准許；逾此範圍請求，為無理由，應予駁回。又原告並未舉證證明被告莊嘉發為侵權行為之造意人，故原告請求被告莊嘉發應與被告趙翠玉連帶負損害賠償責任，即屬無據，亦應予駁回。
八、按原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行；法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第390 條第2 項及392 條第2 項分別定有明文。兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。至於原告其餘假執行之聲請，因原告其餘之訴遭駁回而失所附麗，應併駁回之。
九、本件事證已臻明確，兩造所為其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一詳予論述，附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日民事第三庭 法 官 王碩禧
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日書記官 許珍滋