臺灣屏東地方法院102年度重訴字第89號

• 裁判案由: 請求侵權行為損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 104 年 11 月 18 日

臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　 102年度重訴字第89號原　　　告　相宇企業有限公司
法定代理人　周相宇
訴訟代理人　范仲良律師
被　　　告　雅顥企業有限公司
兼上列一人
法定代理人　徐新亮
共　　　同
訴訟代理人　高金印律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，本院於民國104 年11月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告徐新亮應給付原告新台幣壹佰玖拾玖萬肆仟柒佰伍拾貳元，及自民國一０二年十一月二十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告徐新亮負擔百分之之十三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣陸拾陸萬伍仟元供擔保後，得假執行；但被告徐新亮如以新台幣壹佰玖拾玖萬肆仟柒佰伍拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
一、原告主張：被告徐新亮自民國89年6 月起受僱於伊公司擔任資訊部經理，負責研發漁業、航運、通訊及代理相關電子設備應用軟體開發等相關業務，嗣於90年6 月間被告徐新亮於職務上完成「INMARSAT衛星船位自動回報系統軟體」（下稱系爭軟體），同年10月國仟漁業股份有限公司（下稱國仟公司）向伊公司訂購系爭軟體，國仟公司與伊公司所簽訂之契約載明系爭軟體之著作權屬於伊公司所有，至96年6 月間被告徐新亮表明欲離職，伊公司遂要求其交付系爭軟體，惟不僅遭拒，其更於同年7 月14日以電子郵件聲明系爭軟體為其所有，因伊公司資訊部門尚未及聘僱新任資訊人員，為避免對已售出系爭軟體之客戶違約，伊公司遂於96年7 月間再行委任被告徐新亮繼續維護系爭軟體，直至97年12月1 日新任資訊部主任許瑞麟到任。98年1 至4 月伊公司再多次請求被告徐新亮交付系爭軟體，仍遭其拒絕，被告徐新亮更於98年1 月21日表明不再為伊公司維護系爭軟體，自斯時起兩造委任關係亦告終止。又原告為處理系爭軟體之著作權爭議，於97年1 月間起訴請求確認系爭軟體著作權屬於伊公司所有，歷經三審終於100 年6 月間經判決確定系爭軟體之著作權屬伊公司所有。經原告再次向被告徐新亮請求交付系爭軟體，其始於100 年10月14日寄送光碟一份予伊公司，該光碟內雖含有系爭軟體部分程式，惟欠缺子目錄、原始碼等編輯、使用系爭軟體所必要之原件，致系爭軟體無法使用，伊公司遂於100 年10月21日再以存證信函請求被告徐新亮交付完整之系爭軟體，惟未獲回應。伊公司因被告徐新亮上開侵害著作財產權之行為所受損害，除因此支出另行設計軟體費用新台幣（下同）173 萬2,500 元外，尚有因開發系爭軟體所支出之1,079 萬1,483 元（含伊公司支付被告徐新亮之薪資636
萬3,500 元及其他因系爭軟體開發所支出之費用442 萬7,983 元，合計1,079 萬1,483 元），此外，因被告徐新亮拒絕交付系爭軟體，造成伊公司約4 年時間無法對外銷售，共計喪失421 萬800 元之銷售利益【計算式：0000000 （一年之銷售利益）×4 ＝0000000 ），乃因被告徐新亮給付遲延所
失利益，以上金額合計1,673 萬4,783 元，伊公司得依民法第541 條、第544 條、第227 條、第226 條規定（請求擇一為有利於原告之判決）請求被告徐新亮負損害賠償責任，惟伊公司僅於1,000 萬元之範圍內請求被告徐新亮負賠償責任。其次，被告徐新亮為被告雅顥企業有限公司（下稱被告雅顥公司）負責人，被告徐新亮以被告雅顥公司名義將系爭軟體售予訴外人嘉藤電氣股份公司使用，並收取權利金至少
500 萬元，顯已不法侵害伊公司之著作財產權，伊公司亦得依民法第184 條第1 項前段、第28條規定請求被告連帶賠償伊公司500 萬元。此部分被告雅顥公司擅自出售伊公司所有系爭軟體，並收取權利金500 萬元，乃無法律上原因而受利益，致伊公司受有損害，伊公司亦得依民法第179 條規定，請求被告雅顥公司負返還之責等語，並聲明：㈠被告徐新亮、雅顥公司應連帶給付原告500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡被告徐新亮應給付原告1,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告徐新亮曾於89年間撰寫VesselTrac軟體，該軟體之著作權屬於被告徐新亮，嗣後被告徐新亮雖於90年6
月間受雇於原告再改作VesselTrac軟體後開發完成系爭軟體，惟因系爭軟體係以VesselTrac軟體為基礎附加其他軟體零件而成之衍生著作，故系爭軟體之著作權雖屬原告所有，但因VesselTrac軟體之著作權仍屬於被告徐新亮，而系爭軟體之原始碼即VesselTrac軟體之原始碼，該軟體之原始碼自仍歸被告徐新亮所有，而被告徐新亮與原告間既無授權使用VesselTrac軟體之約定，被告徐新亮自無提供系爭軟體原始碼之義務。況依被告徐新亮與原告間之僱傭契約，被告徐新亮所撰寫系爭軟體係為安裝於第三人國仟公司，被告徐新亮已完成安裝，依民法第269 條利他契約之規定，國仟公司固可請求被告徐新亮維護系爭軟體，但原告並無請求被告徐新亮再將系爭軟體交付予原告之權利。其次，原告固另主張被告徐新亮與原告間於96年7 月至98年1 月20日尚有委任關係存在，但被告徐新亮既否認與原告曾有委任關係，原告自不得援用委任關係之相關規定，請求被告徐新亮交付系爭軟體。又被告雅顥公司銷售予嘉藤公司之軟體（下稱嘉藤公司軟體），與系爭軟體並不相同，其係被告徐新亮另行根據VesselTrac軟體所設計客製化之軟體，原告所提鑑定結果，固謂該軟體與系爭軟體為同一軟體，惟該鑑定結果，係依據該軟體之型錄及翻拍影像，並非直接依據系爭軟體與嘉藤公司軟體作實際比對，且其所指相同部分，有許多係因兩者選用同一地圖系統所致（如各該軟體雖有不同但地圖所顯示之經緯度均相同），並非嘉藤公司軟體與系爭軟體相同，該鑑定結果，自無可採。原告依侵權行為法律關係請求被告徐新亮、雅顥公司連帶賠償其500 萬元，或依不當得利法律關係請求被告雅顥公司返還其500 萬元，均屬於法無據等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，被告徐新亮於89年間任職於財團法人中華民國對外漁業合作發展協會（下稱對外漁業協會）期間，曾撰寫VesselTrac軟體（原始軟體）。被告徐新亮於90、91年間曾為原告所僱用，於90年6 月間，原告為承攬國仟公司開發INMARSAT衛星船位自動回報系統計畫，與被告徐新亮約定由被告徐新亮改作VesselTrac軟體，被告徐新亮即於同年10月間開發完成系爭軟體（衍生著作）。其後國仟公司於同年月15日向原告訂購系爭軟體1 套，雙方簽訂「INMARSAT衛星船位自動回報系統軟體開發合約書」，系爭軟體之著作財產權業經判決確定為原告所有等情，為兩造所不爭執，並有智慧財產法院99年度民著上字第5 號判決、最高法院100 年度台上字第
886 號裁定附卷可稽，復經本院調閱上開訴訟案件卷宗查明無訛，堪認為真實。
四、本件之爭點為：㈠原告得否依民法第541 條規定請求被告徐新亮交付系爭軟體？又被告徐新亮是否已將系爭軟體全部交付予原告或僅交付部分？㈡原告得否依民法第226 條、第227 條或民法第544 條規定，請求被告負損害賠償責任？㈢、倘原告得依前揭規定請求被告徐新亮負損害賠償責任，原告所得請求之損害賠償項目及金額為何？㈣、原告依侵權行為法律關係，請求被告徐新亮連帶賠償出售系爭軟體之利益500 萬元，及依不當得利法律關係請求被告雅顥公司返還出售系爭軟體之利益500 萬元，是否於法有據？茲析述如下：
㈠、原告得否依民法第541 條規定請求被告徐新亮交付系爭軟體？又被告徐新亮是否已將系爭軟體全部交付予原告或僅交付部分？
1.按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同。上訴人受被上人訴人自五十八年五月十二日僱用為其管理部辦事員，其後擔任股長、科長、課長，其職務之性質，均為單純給付勞務為目的之工作，其與被上訴人間之關係，為單純僱傭性質。惟其後升任被上訴人之襄理、副理、副總經理，因其職務屬經理人之性質，其與被上訴人間已變更為委任關係。而委任與僱傭性質不同，且無可兼而有之，故原有僱傭關係應認業已終止（最高法院83年度台上字第1018號裁判意旨參照）。次按民法第541 條第1 項規定：「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人」，固係指受任人因處理事務，事實上由第三人所受取之金錢、物品、孳息應交付於委任人而言，惟其中所謂「物品」，法條雖未明示其種類及範圍，然不外凡與委任事務有關，而須歸委任人取得或委任人須憑以明瞭事務本末之物件、文書，均包括在內，例如受任人處理事務所立之收支字據或契約書類等是，均有交付於委任人之義務。此乃委任人為明瞭受任人處理委任事務之情形，是否合乎委任契約之本旨所使然（最高法院83年度台上字63號裁判意旨參照）。
⑴原告主張：其係於89年7 月成立資訊部門，並聘被告徐新亮為資訊部經理，並因辦公室擴建工程，被告徐新亮於89年7
月起至90年10月止均係在家工作，工作內容僅有研發系爭軟體，於此段時間內被告徐新亮之薪水僅有35,000元，被告徐新亮並於90年6 至10月完成系爭軟體之研發，嗣原告於90年10月將系爭軟體售予國仟公司，至90年11月起因被告徐新亮之職掌範圍擴及於客戶聯繫及軟體維護等業務，被告徐新亮之薪資亦隨之調整為每月7 萬元，其後因被告徐新亮於98年1 月21日主動以存證信函表明不再為原告維護系爭軟體，委任關係於此時亦隨之終止，原告自得依民法第541 條規定請求交付系爭軟體等語，被告徐新亮固不否認其與原告間就系爭軟體之製作具有僱傭關係，及系爭軟體係完成於90年6 月至10月間，惟否認其與原告間具有委任關係，並辯稱：其與原告間既無委任關係存在，原告依民法第541 條規定請求其交付系爭軟體，即屬無據云云。經查：原告上開主張，業據原告提出被告徐新亮之薪資表、存證信函為據，核與原告公司職員黃淑梅、李佳玲、許瓊慧均他案中所證，被告徐新亮係擔任資訊部經理，原告資訊部門僅有被告徐新亮一人，90年至94年間其等曾在原告公司資訊部門見過被告徐新亮等語（見智慧財產法院99年度民著上字第5 號卷第1 冊第205 至210 頁、本院97年度智字第2 號卷第2 冊第37頁反面、38頁、本院97年度智財字第2 號卷第2 冊第39頁反面），大致相符。又依原告於前開確定案件（智慧財產法院99年度民著上字第5 號判決）所提出因增建資訊室、添購電腦設備與軟體之不動產買賣合約書、估價單、現金支出傳票、統一發票、轉帳傳票、送貨單、出貨單（見智慧財產法院99年度民著上字第5 號卷第1 冊第228 至242 頁），就此被告徐新亮並自承前開設備係由其建議原告公司購買。又原告與臺航公司之92年3 月3 日「INMARSAT-C衛星船位自動回報系統軟體合約書」第二條第（3)項記載「乙方（按即原告公司）聯絡人：徐新亮，電話：[phone]」（見智慧財產法院99年度民著上字第5 號卷第1 冊第74頁）。準此，原告主張被告徐新亮任職於原告公司時，確係擔任經理一職，且其職掌範圍在89年6 月份起至91年10月份止，僅有研發系爭體，於90年11月份之後，不僅只有系爭軟體之研發、維護，尚包括原告公司資訊部門之建製及與客戶聯繫等事項，且因職掌範圍增加，薪水亦由每月3 萬500 元，增加為7 萬元等事實，堪信為真。依上開說明，應認被告徐新亮與原告間之契約關係，於89年6 月份至91年10月份止僅為「單純勞務給付」之僱傭關係，91年10月之後因被告徐新亮既實際掌管公司資訊部門之對內及對外業務，應具有一定自由裁量之權限，應為委任關係。
⑵又關於被告徐新亮任職於原告公司擔任經理終止時點一節，原告主張：其聘任被告徐新亮為資訊部門經理係於96年6 月止，因96年6 月間被告徐新亮表明欲離職，其請求被告徐新亮交付系爭軟體遭拒，於96年7 月1 日其即對被告徐新亮聲請假處分，命被告徐新亮不得處分系爭軟體，於訴訟中並請求被告徐新亮繼續維護系爭軟體，經被告徐新亮同意繼續維護系爭軟體，故自96年7 月起至98年1 月21日被告徐新亮僅係受僱維護系爭軟體，未再擔任原告公司經理等語，被告徐新亮則以：其與原告之關係惡化係在96年6 、7 月間，其後即不再與原告有委任或僱傭關係，惟96年7 月後原告再請求其維護系爭軟體，其維護系爭軟體僅至98年1 月20日止等語（見本院卷一第225 頁），核與原告主張被告徐新亮離職及後續請求被告徐新亮繼續維護系爭軟體之時點大致相符，原告就此並提出存證信函為據，該存證信函載明：「本人（按即被告徐新亮）自即日起停止維護貴公司（按即原告）軟體。另根據貴司周相宇先生通知，指派貴公司許瑞麟先生負責與本人聯繫軟體維護轉移工作事宜。本人即日起不再向貴司收取每月5 萬元新台幣含稅之系爭軟體維護費，但仍提供軟體維護問題之免費諮詢服務…。」有存證信函附卷可稽（見本院卷一第27、28頁）。依此觀之，被告徐新亮應曾於90年11月至96年6 月止擔任原告公司之資訊部經理，於97年7 月1 日（即前述原告向本院起訴請求確認系爭軟體為原告所有之日）前即已離職，96年7 月間至98年1 月間則僅受原告僱用繼續維護系爭軟體。
⑶依上所述，被告徐新亮係於90年11月至96年6 月止擔任資訊部經理，被告徐新亮擔任經理一職，除負責軟體研發，在一定範圍內，亦有負責資訊部門如何建製、保管及維護物品（於本件即維護軟體）之權責，顯於一定範圍內有自行決定如何處理維護軟體及管理原告公司資訊部門事務之裁量權限，並非僅止於單純提供研發軟體程式之勞務，是應認於90年11月起至96年6 月止原告與被告徐新亮間之契約關係，性質上委任契約，又原告及被告徐新亮既均陳明至96年6 月間兩造契約關係曾終止，故於斯時起應認兩造間之委任契約即已合意終止，原告自得依民法第541 條規定請求被告徐新亮交付其在職期間所維護之系爭軟體。縱嗣後被告徐新亮又再受原告僱用維護系爭軟體，因維護系爭軟體與交付系爭軟體係屬二事，尚難認因此即遽認原告僱請被告徐新亮維護系爭軟體，被告徐新亮即無依民法第541 條交付系爭軟體之義務。是原告依民法第541 條規定請求被告徐新亮交付系爭軟體，於法自無不合，被告徐新亮抗辯：原告依民法第541 條規定請求其交付系爭軟體，應屬無據云云，並無可採。
2.關於被告徐新亮是否已將系爭軟體全部交付予原告或僅交付部分，原告主張：被告徐新亮雖曾於100 年10月14日寄送光碟乙份予原告，但該光碟所附之系爭軟體程式並不完整（不含完整原始碼、子目錄等執行、編輯系爭軟體所必要之部分）等語，惟為被告徐新亮所否認，並辯稱：其已於交付完整之系爭軟體予原告，至原始碼部分則為其擁有著作權之VesselTrac軟體之一部，其無提供之義務云云，經查：原告上開主張固據其提出被告徐新亮100 年10月14日寄送之存證信函及所附光碟為證，惟兩造就該光碟所附軟體，是否為完整之系爭軟體則各執一詞，經本院檢附上開光碟及智財法院99年度民著上字第5 號判決、系爭軟體操作單機版手冊送財團法人台灣經濟科技發展研究院（下稱台灣經濟研究院）鑑定，請其依原告與第三人國仟公司所簽訂之「INMARSAT衛星船位自動回報系統軟體開發合約書」（下稱系爭合約書）及上開操作手冊就系爭軟體之內容物應包含項目為說明，並請其就系爭光碟內之軟體是否具備完整項目為說明，經其函覆本院：系爭軟體應包括：系爭軟體原始碼、系爭軟體執行程式、安裝軟體、伺服器端接收軟體、相關資料庫，而上開光碟（即被告徐新亮於100 年10月14日寄予原告之光碟）內所附之系爭軟體僅只有部分原始碼編譯所得之結果，依據檔案名稱，尚缺乏資料庫、執行軟體、伺服器接收軟體等部分，故該光碟之內容應僅為系爭軟體之主要程式部分，並無法於電腦上執行安裝完成，經測試可能原因為原始碼不完整，導致無法正常運作，且亦缺乏BK子目錄項目所致（參見卷附台灣經濟研究院鑑定研究報告書，下稱鑑定意見書，第40-51 頁）。依此，被告徐新亮於100 年10月14日所交付予原告之光碟，僅含系爭軟體之主要程式部分，被告徐新亮辯稱其已交付完整之系爭軟體云云，並無可採。至被告徐新亮另抗辯：縱認伊未交付完整之系爭軟體予原告，惟因其未交付之部分原始碼為其擁有著作權之VesselTrac軟體之一部，其無提供之義務云云，惟被告徐新亮抗辯系爭軟體原始碼部分為其所有著作權之VesselTrac軟體之一部之事實，為原告所否認，其復未舉證以實其說，已難信為真。又依著作權法第6 規定，縱系爭軟體為衍生著作，仍以獨立之著作保護之。而完整之系爭軟體依前述鑑定意見既包括系爭軟體原始碼、系爭軟體執行程式、安裝軟體、伺服器端接收軟體、相關資料庫，倘欠缺完整之原始碼系爭軟體即無法順利執行，已如前述。而系爭軟體之著作權為原告所有，且原告得依民法第541 條得請求被告徐新亮交付系爭軟體，亦如前述，倘僅因系爭軟體為衍生著作有部分原始碼與原始著作相同，被告徐新亮即無需交付完整之系爭軟體予原告，無異宣告系爭軟體既為衍生著作，即不視為獨立之著作加以保護，顯與前揭著作權法第6 條規定意旨不符，是被告徐新亮此部分所辯，亦難認為可採。
㈡、原告得否依民法第226 條、第227 條或民法第544 條規定，請求被告負損害賠償責任？
按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第227
條第1 項定有明文。按債務人之拒絕給付，如係在履行期以前，因其履行之責任尚未發生，自無債務不履行之問題；如係在履行期以後，則其不為給付，即與給付遲延無異，自應依遲延給付之規定處理（最高法院89年度台上字1817號判決意旨參照）。查被告徐新亮受僱擔任原告公司資訊部經理之期間為89年至96年6 月間，至96年6 月間該委任契約即告終止，自斯時起原告即得依民法第541 條規定請求被告徐新亮交付系爭軟體，經原告一再請求，被告徐新亮雖有於100 年10月14日寄送光碟乙份予原告，惟經鑑定該光碟所附系爭軟體並不完整，欠缺原始碼等必要程式，已如前述，惟因原告並未明確指出其請求被告徐新亮交付系爭軟體之履行期限為何，於認定被告徐新亮何時起需負給付遲延責任，就此自需先予究明。查依被告徐新亮所寄予原告之98年1 月21日存證信函所載，原告法定代理人周相宇已於98年1 月間，指派許瑞麟負責與被告徐新亮聯繫交付系爭軟體事宜，而被告亦表明於98年1 月21日止即終止兩造間關於維護系爭軟體之契約，有該存證信函附卷可稽（見本院卷一第27、28頁），核與證人許瑞麟於本院證稱：伊係97年12月1 日到任原告公司資訊部，其職稱為主任，在伊到任前，原告公司無相關資訊人員，其於98年1 至4 月有與被告徐新亮接洽，請其交付系爭軟體等語，大致相符，堪信為真。故應認至遲於98年1 月21日止，原告請求被告徐新亮給付系爭軟體之期限即已屆至，而被告徐新亮於97年7 月4 日即已預為拒絕給付，依上開說明，應認於98年1 月21日翌日（即98年1 月22日）起即已給付遲延，是被告徐新亮對於履行其義務顯有故意遲延給付而有可歸責，則其自應依民法第227 條第1 項、民法第231 條規定，對原告負不完全給付之損害賠償責任。又原告依民法第226 條、第227 條、第544 條規定，請求被告徐新亮就其拒不交付系爭軟體致原告所受損害負損害賠償之責，並以範圍相同，所得請求之金額亦無差異，請求擇一為其勝訴之判決，則原告依民法第227 條規定而請求被告徐新亮負損害賠償之責既為有理由，其依民法第226 條、第544 條規定請求損害賠償部分，即無再加論究之必要。
㈢、倘原告得依前揭規定請求被告徐新亮負損害賠償責任，原告所得請求之損害賠償項目及金額為何？
被告徐新亮與原告間之前述委任契約既已於96年6 月間終止，原告自得依民法第541 條規定，請求被告交付系爭軟體，惟原告拒不給付，致原告受有需支出另行設計軟體費用、開發系爭軟體所支出費用等損害，及損失無法銷售系爭軟體之利益，茲就原告請求之項目及金額逐一審核如下：
1.設計軟體費用173 萬2,500 元部分：原告主張其因被告徐新亮拒不交付系爭軟體，而受有另行委請巨鷗科技股份有限公司（下稱巨鷗公司）開發、設計替代系爭軟體支出費用173
萬2,500 元之損害等情，業據其提出匯款申請書回條聯、發票為證，核與證人許瑞麟即原告公司資訊部主任於本院證稱：因被告徐新亮所交付之系爭軟體原始碼不完整無法啟用，故原告始委託巨鷗公司設計新的監控軟體，該新軟體之功能與系爭軟體大致相當，該新軟體係於99年3 月31日驗收完成等語（見本院卷二第4 頁）大致相符，堪信為真。又被告徐新亮所交付之上開光碟僅含有系爭軟體主要程式，欠缺原始碼等開啟系爭軟體必要之原件，已如前述，且證人許瑞麟另於本院證稱：新軟體完成後，有適用於原告公司客戶華偉公司，但華偉公司人員堅持續用系爭軟體，原告只得與其終止合約等語（見本院卷二第4 、5 頁），及參諸被告徐新亮迄今仍堅稱未交付之原始碼為其所有VesselTrac軟體之一部，其可拒絕交付云云，堪認被告徐新亮離職後，原告已無法使用系爭軟體，確有另行委請他人開發設計新軟體之必要。準此，原告請求被告徐新亮賠償其支出之設計軟體費用173 萬2,500 元部分，於法即無不合，應准許之。
2.因開發系爭軟體所支出之1,079 萬1,483 元部分：原告主張其因被告徐新亮上開行為所受損害，尚有原告支付被告徐新亮之薪資636 萬3,500 元及其他因系爭軟體開發所支出之費用442 萬7,983 元，合計1,079 萬1,483 元云云，固據其提出被告徐新亮之薪資明細表、資訊部門投資明細表、估價單、收據為證，惟被告徐新亮受雇於原告期間，亦有執行原告公司資訊部門之業務，依原告所述至少有國仟公司、臺灣航業、中鋼運通、裕民航運等多家公司之船運軟體客製化修改及維護，應認被告徐新亮所領取之上開薪資636 萬3,500 元屬其執行上開業務之對價，亦為原告公司經營之必要開銷，應屬原告公司上開業務得以順利遂行之對價，尚難認此為原告公司之損害。至原告提出之其他費用部分，依原告所提之上開明細表包括：為成立資訊部門購買之房屋、裝修費用、辦公室冷氣設備、電腦周邊設備等，上開費用均用以建置原告公司之資訊部門，硬體部分雖有費用支出，亦同時成為公司資產，尚難認為屬原告公司之損害，至軟體部分僅興德資訊Delphi7 企業版，原告除費用收據外，並未舉證該軟體是否為與系爭軟體建置有關，自難為有利原告之認定。又原告所主張之上開因開發系爭軟體所支出之1,079 萬1,483 元部分，依上開說明，均難認與被告拒不給付系爭軟體具有相當因果關係，準此，原告公司此項請求，於法即有未合，應不予准許。
3.設計替代軟體期間所失利益：原告主張被告徐新亮於90年間完成系爭軟體後，復於92年3 月售予台灣航業公司價格為75萬9,000 元、93年8 月份售予中鋼通運公司之價格為68萬6,400 元、93年10月售予裕民航運公司之價格則為66萬元，平均一年銷售金額為105 萬2,700 元，因被告徐新亮拒絕給付系爭軟體，本件原告於96年起至99年間委外設計完成替代軟體共約4 年期間，原告無法銷售系爭軟體所失利益為421 萬800 元（計算式：0000000 ×4 ＝0000000 ）云云，固據原
告提出其與台灣航業公司、中鋼通運公司、裕民航運公司所簽訂之銷售契約為證，惟被告徐新亮自98年1 月21日翌日起，始為給付遲延，已如前述，故應認原告因被告拒不交付系爭軟體所失利益之期間為98年1 月22日起至替代軟體完成驗收之日即99年3 月31日（參見證人許瑞麟於本院證述，替代軟體完成驗收之日為99年3 月31日，見本院卷二第4 頁）始為原告得請求所失利益之期間，合計1 年又68天，依此計算原告損失之銷售額約為124 萬8,819 元，【計算式：0000000 ×（1 ＋68／365 ）＝124 萬8,819 元，未滿一元部分四
捨五入，下同】而原告出售系爭軟體所得之淨利，依財政部公布之98、99年度營利事業各業所得暨同業利率標準應為21％（見本院卷二第231 頁），亦有該標準表附卷可參。故本件原告所失利益依前述標準計算應為26萬2,252 元( 計算式：0000000 ×0.21＝262252) ，是原告因被告徐新亮拒不給
付系爭軟體，所失利益於26萬2,252 元之範圍內，於法有據應予准許，超過部分，則應予剔除。
4、以上應准許之金額合計199 萬4,752 元（計算式：0000000
＋262252＝0000000 ）。從而，原告依民法第227 條、第231 條規定請求被告徐新亮負損害賠償責任部分，於199 萬4,752 元之範圍內，自屬有據，應予准許，逾此範圍，則屬乏據，應不予准許。
㈣、原告依侵權行為法律關係，請求被告連帶賠償出售系爭軟體之利益500 萬元，及依不當得利法律關係請求被告雅顥公司返還出售系爭軟體之利益500 萬元，是否於法有據？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條定有明文。本件原告主張被告出售系爭軟體，致原告受有損害，自應就被告有出售系爭軟體之事實負舉證之責。查原告主張：被告徐新亮為被告雅顥公司負責人，被告徐新亮以被告雅顥公司名義將系爭軟體出售予嘉藤公司使用，並收取權利金至少500 萬元云云，惟為被告所否認，並辯稱：被告雅顥公司售予嘉藤公司之軟體，係被告徐新亮改作其所有VesselTrac軟體後，重新設計之客製化軟體，與系爭軟體並不相同等語，經查：原告上開主張，固據其提出軟體侵權鑑定報告為據，惟依上開鑑定報告之內容：「說明：比對鑑定項目，依據侵權人公布型錄及被侵權人至侵權人銷售安裝軟體客戶處拍攝照片型錄，提出鑑定報告說明。」（參見本院卷一第191 頁），依此，上開鑑定係依據該軟體之型錄及翻拍影像，並非直接依據系爭軟體與嘉藤公司軟體之程式及原始碼作實際比對，是否可採已非無疑。且上開鑑定報告，其所指相同部分，如：軟體設計高雄港區碼頭編號數字、位置及符號相同，軟體設計經緯度及數字相同，全球海圖外觀相同等，應不論該軟體是否相同，地區之相對位置及經緯度均不會有所差異（參見本院卷一第191 頁），足見該鑑定報告，可信度實有疑義。又經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於刑事偵查中，函詢嘉藤公司請其提供被告販賣之「INMARSAT-C」、「Vesseltrac」等相關合約，經嘉藤公司回復以：「…二、經查本公司與雅顥企業有限公司（代表人徐新亮）簽有之軟體授權合約全名為「VESSELTRCINMARSAT 」軟體授權使用協議書」，與貴署所指之軟體名稱有所差異。」，有101 年10月2 日嘉藤公司（嘉）字第0000000 號函在卷可稽（參見臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第3685號卷第79頁），嘉藤公司就系爭軟體與被告售予嘉藤軟體是否相同一節，為無利害關係之第三人，其之所述，應堪信為真。準此，原告既無法證明被告銷售嘉藤公司之軟體與系爭軟體為同一軟體，則其主張被告銷售該軟體予嘉藤公司已不法侵害其之著作財產權，暨被告雅顥公司因此取得之授權金為不當得利云云，即屬無據，而無可採。
五、綜上所述，本件原告依債務不履行等法律關係，請求㈠被告徐新亮、雅顥公司連帶給付原告500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡被告徐新亮給付原告1,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。於如主文第1 項所示範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，應予駁回。又兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應駁回之。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 18 日民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 王碩禧
法 官 林綉君
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 18 日書記官 黃佳惠