臺灣屏東地方法院104年度建字第34號

• 裁判案由: 給付違約金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 106 年 08 月 16 日

臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第34號原　　　告
即反訴被告　三和鋁業有限公司
法定代理人　林江龍
訴訟代理人　張永昌律師
陳煜昇律師
被　　　告
即反訴原告　鼎玄金屬有限公司
法定代理人　陳文聰
訴訟代理人　林朋助律師
上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國106年8月2日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒拾肆萬柒仟貳佰壹拾參元，及自民國一○四年十一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十三，餘由原告負擔。
本判決主文第一項於原告以新臺幣貳拾伍萬元為反訴被告供擔保得假執行；但被告如以新臺幣柒拾肆萬柒仟貳佰壹拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰壹拾肆萬玖仟玖佰貳拾捌元，及自民國一○五年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之四十五，餘由反訴原告負擔。
本判決主文第六項於反訴原告以新臺幣參拾捌萬元為反訴被告供擔保得假執行；但反訴被告如以新臺幣壹佰壹拾肆萬玖仟玖佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。本件原告依兩造所簽訂之工程合約書，主張對被告有違約金債權新臺幣（下同）2,241,639 元，而被告則以本件工程另有追加工程，主張其對原告有追加工程款債權2,965,355 元，於本院審理時提起反訴（見本院卷一第116 頁），其反訴之訴訟標的與本訴之防禦方法相互牽連，則被告提起反訴，於法並無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1 項第3 款分別定有明文。本件反訴原告提起反訴時，反訴聲明第一項為請求反訴被告應給付反訴原告2,965,355
元，及自民事反訴起訴狀繕本送達翌日即民國105 年1 月21日（按：因反訴原告之民事反訴狀繕本由其逕送反訴被告，送達日期不明，故以其提起反訴後首次開庭日期即105 年1
月21日作為利息起算時點）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。嗣於105 年12月28日具狀將上開聲明之本金減縮為2,530,299 元，（見本院卷二第60頁），核屬縮減應受判決事項之聲明，並於法相合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：
㈠、緣伊公司向訴外人山發營造有限公司（下稱山發公司）承包高雄鳳山工地鋁包板工程，再轉包予被告施作（下稱系爭工程），兩造於102 年8 月9 日合意確定簽立工程名稱為「高雄鳳山區明頂段住宅新建鋁包板工程」之合約（下稱系爭合約），合約總金額含稅共計為6,497,505 元，施作地點為高雄鳳山區明頂段61、61-1至61-51 地號。施作種類及數量與合約單價分別為：圍牆出入口雨遮（含骨架、氟碳烤漆、道康寧991 ），合約數量為985 平方公尺，每平方公尺單價為3,300 元；2F及4F鋁板飾條（氟碳烤漆、道康寧991 ），合約數量為864 平方公尺，每平方公尺單價為3,400 元；施工期間為2 個半月，即被告於102 年8 月10日進場施工起算，至同年10月25日止。未料，被告自102 年8 月10日進場施工起，卻不斷延宕工期，明知系爭合約約定採取實做數量計價且被告必須配合原告為工程項目與數量之追加減，仍推拖稱其聘僱施工人員組數不足或山發營造公司有追加工程項目及數量之情事，導致工程進度嚴重落後，遠遠超出原訂完工日未能完工，且工作物多處未予施作並存在極多瑕疵未予修補，導致伊公司另須委由其他廠商施作剩餘工程並修補相關被告所遺留之工作物瑕疵，導致伊公司另須支付相關費用而受有損失，總計約2,000,000 餘元。而伊公司已前後分三次匯款予被告共計5,198,004 元，占合約金額之8 成。直至最後，被告瞭解其無履約能力，且自締約時起即因可歸責被告之因素嚴重影響工程進度，被告遂於103 年2 月17日寄發存證信函以關於追加工程項目無共識等為由，終止系爭合約，停止施工。依約被告未依合約規定於總工期內（即102 年10月25日）完工，應按逾期之日數即兩造原定完工日之翌日即102 年10月26日起至被告終止契約之日即103 年2 月17日止共計115 日，給付伊公司按合約總價千分之3 計算之違約金，故被告依約應賠償伊公司違約金2,241,639 元（計算式：逾期日數115 日×6,497,505 ×3/1000＝2,241,639 ）。
㈡、關於變更「由氟碳烤漆改為木紋烤漆」部分，兩造於102 年8 月12日之會議紀錄中已提及木紋先和烤漆廠預定時間時程，且依估價單說明部分載有「鋁包板原估價為氟碳烤漆，如果變更為木紋烤漆（1 ㎡）追加550 元」，故可認至遲於102 年8 月30日前兩造已達成變更工程。又追加「鋁板飾條（氟碳烤漆、道康寧991 ）至5 樓」部分，被告於設計圖送審時即已知悉，兩造最早於102 年8 月11日已達成追加合意，至遲亦應於102 年8 月21日會議中達成施工範圍合意。依照工程時序觀之，系爭合約於102 年8 月28日簽訂，關於施作範圍、數量在簽約前被告已知悉，且自102 年8 月15日會議紀錄可知，被告對於工程圖繪製已有遲延，依照一般慣例工期包括繪圖及施作時間，就工期部分，被告並未提出延期之要求。依照系爭合約約定，若工程逾期即有逾期罰款的問題，誠與被告完工比例無關。
㈢、系爭工程施作方式須先完成「鋁包板骨架安裝完成」，後才進行鋁飾板之安裝，伊公司始依系爭合約第5 條第2 款約定付款，詎被告完成「鋁包板骨架安裝」後，僅完成部分「鋁包板安裝」後即拒絕施作，被告雖辯稱其已完成合約要求之數量，惟被告係將施作錯誤部分一併計入，顯有違誤。又關於「圍牆出入口雨遮」部分，依系爭合約約定數量為982 平方公尺，追加數量為284.83平方公尺，合計被告應施作數量為1269.83 平方公尺，惟被告實際施作數量僅為600.17平方公尺，於被告退場後，伊公司尚另請訴外人優佳美公司施作100 平方公尺。「鋁飾版」部分，依系爭合約約定數量為864 平方公尺，追加數量為243.06平方公尺，合計被告應施作數量為1107.06 平方公尺，惟被告實際施作數量僅為1018.17 平方公尺，伊公司尚分別另請訴外人華翔公司、王室公司及優佳美公司各施作25.01 平方公尺、20.01 平方公尺及43.87 平方公尺。故被告未依系爭合約於總工期內（即102 年10月25日）完成約定之施工數量，依約應按逾期日數給付違約金，實屬有據。
㈣、另就被告主張有因工程現地因素致無法施作之情形，然被告從未以書面向伊公司提出催告請求協力解決，且並無被告所指有施工困難情事，由兩造之會議紀錄可知，原告已配合施工之要求而妥盡協力之義務，工程始得於被告退場後經伊公司另行僱工施作仍得順利進行。況並非全部工程皆無法施工，縱然當時工程現場有部分戶數有無法施工狀態，亦不影響被告可先就其他項目繼續施工，詎被告以此為無故退場之理由以為卸責，顯無可採。且系爭工程因工期較為緊迫，為求盡速完工，原告並無於被告工程進度落後時予以解除契約或要求給付違約金以為逼迫手段，然被告竟直接退場，致增加原告後續處理所耗時間及費用。
㈤、綜上，被告未依約完工，爰依民法第250 條及系爭合約第17條規定，請求被告給付違約金等情，並聲明：⒈被告應給付原告2,241,639 元，及自起訴狀繕本送達翌日起即104 年11月5 日（見本院卷一第98頁送達證書）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、系爭合約第7 條雖約定「甲方（即原告）於8 月9 日正式通知得標，8 月10日起算工期二個半月完成，餘詳施工說明書內容辦理。」，惟系爭合約兩造係於102 年8 月28日簽訂，隔日開始施工，實際開工日為102 年8 月29日，且系爭合約後附客戶估價單（下稱系爭估價單）附註6 約定「工程以算日，以收到訂金隔日起算。」，而系爭工程第1 筆款項1,500,000 元係於102 年9 月18日匯款交付，因系爭估價單為系爭合約總目錄之一部分，亦為系爭合約之一部分，故工期起算日依系爭估價單附註6 約定應以102 年9 月19日起算，完工日應為102 年12月3 日，而伊公司業已於102 年11月5 日完成2-4 樓木紋烤漆鋁板工程數量864 平方公尺，實際完成數量亦達1255平方公尺【合約數量864 ＋追加部分421 －30（因可歸責原告而無法施作部分）＝1,255 ，單位：平方公尺】，至於圍牆出入口雨遮未完成合約數量實非可歸責被告之原因，故原告指稱工程逾期，顯與事實不符。且原告自承第三次匯款時間為103 年1 月27日，若原告認伊公司有逾期未完工情事，為何該時未終止合約，反而匯款予伊公司？由此亦可證明原告並不認為伊公司有逾期完工狀況。
㈡、又原告所主張伊公司未完成之項目，實際為後續變更及追加部分，並非原契約內容，例如將2F及4F鋁飾板由原本之氟碳烤漆改為木紋烤漆、A31 至A42 戶修改斜度包板、將捲門內側修改為活動包板及增加2-4 樓鋁飾版數量等項目。伊公司早於102 年10月3 日即以工作聯絡單傳真予原告請求就變更及追加部分予以確認以方便施作，然原告均遲未以書面回應，伊公司顧及施工方便亦先行施作，然此變更及追加工程部分應不計入原契約之施工工期內，原告主張伊公司未依系爭合約約定工程完工，應就未完工項目負舉證責任。
㈢、復以，變更工程部分即將氟碳烤漆變更為木紋烤漆，被告需要重新訂做，因而會造成工期延長；至於追加部分即2-4 樓烤漆鋁飾板追加數量亦需要增加工期，依一般工程慣例工期要另外計算，伊公司亦有要求原告確認工期，惟原告僅要求伊公司繼續施作而未談及工期、金額及數量部分，是以原告主張依系爭合約所訂2 個半月工期計算逾期違約金，顯無理由。
㈣、退步言，伊公司施作部分屬於工程最後段，需要其他工程完成後方能施作，且原告應打石完成以方便伊公司進行鋁飾板安裝工程，並應提供鷹架及水電以方便伊公司施工，車庫捲門部分亦應安裝軌道，詎原告未為上開作業，導致伊公司無法進行捲門包板工程，甚至還因現況與原設計圖不符，需要其他工程單位確認，是以，若認為伊公司施工有逾期情事，乃因原告未盡定作人協力義務，而有不可歸責之事由。
㈤、況依據鋁包板工程施工補充說明書第4 條第3 款約定，施工期間如果因為天候及甲方因故，工期按照工地會議決定。而兩造之前都有開會磋商，但是沒有結果，故原告主張逾期罰款，顯無理由。縱使可以扣除逾期工期，事實上伊公司完工比例已達8 、9 成以上，是以，原告請求全部工程款的千分之3 計算，顯屬過高。
㈥、綜上，伊公司並未違約，原告之請求給付違約金顯無理由等語置辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項及爭點：
㈠、兩造不爭執事項（見本院卷一第129頁反面）：
⒈ 原告向山發公司承包系爭工程，原告將其中鋁包板部分轉包予被告施作，兩造簽訂之系爭合約名稱為「高雄鳳山區明頂段住宅新建鋁包工程」，系爭合約上訂約日期為102 年8 月28日，系爭合約第7 條約定工程期間自102 年8 月10日起算，2 個半月完成。合約總金額含稅為6,497,505 元，施作地點為高雄鳳山區明頂段住宅61、61-1～61-51 地號。施作種類及數量與合約單價分別為：⑴圍牆出入口雨遮（含骨架、氟碳烤漆、道康寧991 ），合約數量為985 平方公尺，每平方公尺單價為3,300 元；⑵2F及4F鋁板飾條（氟碳烤漆、道康寧991 ），合約數量為864 平方公尺，每平方公尺單價為3,400 元。
⒉ 被告已陸續自原告處收受5,198,004 元（102 年9 月18日匯款1,500,000 元、102 年12月2 日匯款1,700,000 元、103
年1 月27日匯款1,998,004 元）
⒊ 被告於103 年2 月17日寄發存證信函以關於追加工程並無共識為由，告知原告終止系爭合約，停止施工。
㈡、兩造爭點為：
⒈ 系爭工程之工程起算時點為何日？
⒉ 系爭工程是否因追加工程而展延履約期限？
⒊ 被告有無完成系爭估價單之工程？
⒋ 被告若未完成系爭工程，是否有不可歸責之事由？
⒌ 如原告得向被告請求違約金，違約金是否須酌減？
四、本院得心證之理由：
㈠、系爭工程之工程起算時點為何日？
⒈ 原告主張系爭工程之起算時點應依系爭合約第7 條規定為102 年8 月10日等語，被告則抗辯依系爭估價單附註6 約定，系爭工程起算時點應以收到訂金隔日即同年9 月19日起算等語。經查，系爭合約第7 條約約定：「工程期限：甲方（即於原告）於8 月9 日正式通知得標，8 月10日起算工期2 個半月完成，餘詳施工說明書內容辦理。」；系爭估價單備註6 則載明「工程起算日，以收到訂金隔日起算。」，此有系爭合約及系爭估價單附卷可證（見本院卷一第5 至13頁），而如前揭不爭執事項2 所示，原告於102 年9 月18日收受第1 期款1,500,000 元，若依系爭估價單備註6 之約定，工程起算日即為102 年9 月19日。由於依系爭合約第24條約定，系爭估價單亦為系爭合約附件，故系爭合約就工程起算日於本約及系爭估價單之約定不一（102 年8 月10日或同年9 月19日）。然按系爭合約第23條約定：「合約解釋：本「合約文件內容解釋」之適用優先順序如下：一、工程合約主文。二、疑點回函。三、施工補充說明。四、施工圖說。五、估價單及單價分析表。六、其他文件或說圖互有干擾、衝突或不詳盡處時以甲方解釋為準。」，由此約定可知工程合約主文之適用順序優先於估價單，故應優先適用系爭合約主文第7 條之約定，系爭工程自102 年8 月10日起算。再者，兩造於102 年8 月21日會議記錄決議事項中載明：「一、細部剖面及細部大樣圖、分割圖、施工圖等，於8/28送至工務所即8/10工期起算，8/11～8/28施工圖分割圖骨架圖繪製。二、8/29～9/17鋁板加工、9/10～9/30木紋轉印、9/18～9/ 30
氯碳烤漆。骨架安裝9/9 ～10/8，9/25～10/24 拆封，10/20 ～10/26 矽利康施作。」等語，此有會議紀錄在卷可稽（見本院卷一第23頁）。足見兩造於上開會議時已經明確決議系爭工程工期起算時點為102 年8 月10日，系爭合約訂立時之真意即係將繪圖期間亦算入工程期間，且後續工程預定之最後時點為102 年10月26日，亦是從同年8 月10日起算2 個半月來做規劃，足見兩造於系爭合約之真意工期是自102 年8 月10日起算。基上，依系爭合約第7 、23條約定及兩造102 年8 月21日會議紀錄所載，足認系爭工程工期起算日期為102 年8 月10日，被告上開所辯，因與系爭合約之適用順序不符而無法採納。
㈡、系爭工程是否因追加工程而展延履約期限？
⒈ 按「施工期間若因天候或甲方（即原告）因素致無法施工時，則工期之計算按甲、乙雙方工地會議結論決定之。」，系爭工程施工補充說明書於「工期與進度⒊」定有明文（見本院卷一第17頁），被告抗辯系爭工程因2F及4F鋁飾板由原本之氟碳烤漆改為木紋烤漆、A31 至A42 戶修改斜度包板、將捲門內側修改為活動包板及增加2-4 樓鋁飾版數量等追加項目而應展延履約期限，然為原告所否認，查被告於本院審理中自承：一般工程慣例就是工期要另外計算，我們後來有要求跟原告確認，原告只是要我們繼續施作沒有談工期、金額跟數量部分等語( 見本院卷一第145 頁反面），足見兩造就追加工程部分並無另行約定工期。又2F及4F鋁飾板由原本之氟碳烤漆改為木紋烤漆及捲門內側修改為活動包板之追加工程，已於系爭估價單有約定，此有系爭估價單在卷可證（見本院卷一第20頁），而系爭估價單之日期為102 年8 月30日，為系爭合約之一部分，已如前述。故就上開追加工程衡情被告應已於簽訂系爭合約時即已知情，並非工程進行中才追加，實無展延工期之必要。至於A31 至A42 戶修改斜度包板部分，原告否認有此追加工程，被告復未舉證以實其說，自難認系爭工程有追加此項目。再者，系爭工程確實有增加2
-4樓鋁飾版數量，此為兩造所不爭執，然從被告製作之系爭工程設計圖說觀之，2-4 樓鋁飾版工程是在建物外側作1 個口字型的包板裝飾，此有上開設計圖說附卷可憑（見本院卷一第169 至172 頁），此設計圖為被告於履約初期製作（其上日期為102 年9 月6 日），且與嗣後系爭工程之實做照片相差不遠，此有照片可供對比（見本院卷一第33頁），足見系爭工程針對2-4 樓鋁飾版部分並無更改設計，僅係數量增加之問題，而既然被告於訂約時已經知悉要施作幾戶、應可估算合理之鋁飾版數量為多少，進而與原告協商工期為多久，兩造既然於系爭合約已明訂履約期限為兩個半月，可知被告當時估算合理之工期即為2 個半月。基上，前揭追加工程皆為被告於履約初期時即可預知，且兩造並未合意展延工期，被告復未能舉證說明系爭工程有何因不可預期之變更而須增加工期之必要，其空言主張系爭工程應展延履約期限云云，實不足採。
㈢、被告有無完成系爭估價單之工程？
⒈ 原告主張被告並未完成系爭合約及系爭估價單所約定之工程數量等語，並提出包板未完成照片及山發公司數量計算書為證（見本院卷一第29至41頁、第187 至188 頁），被告則抗辯伊就2-4 樓鋁飾版部分已經完成1,255 平方公尺、圍牆出入口雨遮部分已完成797.15平方公尺，皆於102 年11月5 日完成云云。經查，依前揭不爭執事項⒈所示，被告就2-4 樓鋁飾版至少要完成864 平方公尺；圍牆出入口雨遮至少要完成985 平方公尺，被告雖以前詞抗辯其有完成前揭數量，並有本院職權向訴外人建鋁企業有限公司、健合實業股份有限公司及興恩實業有限公司函調之被告訂購材料資料附卷可稽（見本院卷三第11至102 頁、第132 至150 頁），然上開資料僅能證明被告有向上開公司訂購材料，無法證明被告於系爭工程實做數量為何，被告復未提出其他資料以供佐證，其抗辯不足採信。而依前揭原告提出之山發公司數量計算書所示，2-4 樓鋁飾版之數量有完成1107.06 平方公尺；圍牆出入口雨遮包板部分僅完成700.17平方公尺，然原告主張2-4
樓鋁飾版部分應扣除其另外請訴外人華翔公司、王室公司及優佳美公司各施作25.01 平方公尺、20.01 平方公尺及43.87 平方公尺，被告僅施作1018.17 平方公尺（計算式：1107.06 －25.01 －20.01 －43.87 ＝1018.17 ，單位：平方公尺）；另圍牆出入口雨遮包板部分應扣除其另外請優佳美公司施作之100 平方公尺，被告實際施作數量僅為600.17平方公尺等語，就優佳美公司施作部分，業經證人即優佳美公司經理林鎮洋於本院審理時證述：我於系爭工程中就1 樓雨遮部分施作之數量就是本院卷一第64頁明細表最後2 項，2-4
樓部分即為本院卷一第65頁明細表等語明確（見本院卷三第163 頁反面），若依證人證述之明細表觀之，優佳美公司於圍牆出入口雨遮包板部分施工數量即為本院卷一第64頁請款明細表之最後兩項「2 間三窗窗住宅56.4平方公尺」、「32戶A 區追加30.9平方公尺」，合計為87.3平方公尺；優佳美公司於2-4 樓鋁飾版部分施工數量即為本院卷一第65頁請款明細表之「5/18按裝追加車庫倒吊及被破壞鋁板16平方公尺」、「5/31按裝木紋鋁板10平方公尺」，合計為26平方公尺，此有優佳美公司請款明細表附卷可稽。故優佳美公司於系爭工程圍牆出入口雨遮包板部份及2-4 樓鋁飾版部份分別施作87.3平方公尺及26平方公尺。而原告就華翔公司、王室公司施作數量部分，固據其提出請款明細表、發票等件為證（見本院卷一第54至第63頁），然上開請款明細表等文件僅能證明原告曾請前揭公司施工，並無法證明係用於系爭工程、亦無法證明數量為何，原告復未提出其他證據加以佐證，原告此部分之主張，自不足採。基上，若依前揭山發公司數量計算書之數量扣除優佳美公司施作部分，被告就2-4 樓鋁飾版施作數量為1081.06 平方公尺（計算式：1107.06 －26＝1081.06 ，單位：平方公尺）、就圍牆出入口雨遮包板部分施作數量為612.87平方公尺（計算式：700.17－87.3＝612.87單位：平方公尺）。既然被告就圍牆出入口雨遮包板部分施作數量僅為612.87平方公尺，未達系爭估價單所約定985
平方公尺，被告就系爭估價單約定之工程即未完成。
⒉ 被告雖抗辯前揭山發公司數量計算書為定作人所計算，不足採信云云，然觀諸原告提出之包板未完成照片（見本院卷一第29至41頁），系爭工程就2-4 樓部分已經幾乎完工，然有少數鋁飾版未裝上之情形，1 樓圍牆入出口雨遮部分鋁包板則許多未完成，此與山發公司之數量計算書相符。又證人即系爭工程矽利康工程之承包商林僑國於本院審理中證述：雨遮的部分，我離開時內襯的骨架已經完成，但金屬板都沒有裝上，房屋2 樓、4 樓外觀幾乎已經完成等語（見本院卷三第108 頁反面）；證人即工地主任伍振益於本院審理中證述：屋頂包板（即2-4 樓鋁飾版）只有完成85％，有些缺板的沒有完成。車庫部分（即圍牆出入口雨遮部分）因為下方有軌道沒有安裝，所以有部分板面沒有安裝，所以車庫下方沒有完成等語（見本院卷三第120 頁反面）；證人即入春工程行老闆許勝展於本院審理中證稱：原告叫我去系爭工地幫忙，我曾與被告一起施作，被告離場時東一塊、西一塊沒有處理，2-4 樓缺版部分及裁錯不能裝還未處理，車庫部分被告沒有做完，車庫捲門的底板都是我們幫忙裝的，還有骨架也有部分沒有完成等語明確（見本院卷三第159 頁反面至160
頁反面）。依上開證人證述可知被告於離場時確實未完成系爭工程。故依山發公司數量計算書、現場照片及證人之證述觀之，原告主張被告未完成系爭估價單之工程等情，自屬有據。
㈣、被告若未完成系爭工程，是否有不可歸責之事由？
⒈ 被告復抗辯原告於系爭工程進行未盡協力義務（如未打石、1 樓捲門未裝設軌道等），以致於被告無法完成系爭工程，實不可歸責云云，並提出原告缺失照片為證（見本院卷二第4-1 至4-12頁），原告則否認被告有催告其履行協力義務。經查，證人伍振益於本院審理中證述：有些車庫未完成是因為山發公司沒有在車庫下方安裝軌道，如果沒有先裝軌道就無法貼包板，當時有與山發公司協調，山發公司有說要裝，但還沒裝之前被告就退場了。屋頂包板及2 戶車庫有些未完成的原因是缺版，因為當時在與山發公司協調如何下料，缺版之原因有部分是板下錯了，有部分是現場料不夠，此為被告要負責。屋頂包板有部分是欄杆沒裝才沒有包板，有跟山發公司反應，他們有叫人去做，但速度無法趕上我們的施工，另外有打石沒有做好的問題等語（見本院卷三第120 頁反面至123 頁）；證人許勝展於本院審理中證述：當時現場東缺一塊西缺一塊之情形有些原因是因為工地現場的條件無法裝上去，其他大概就是裁錯尺寸，有些是料沒有下，有些是版裁錯，有的是裝上去，但工地不能接受拆掉重做，裁錯版尺寸與工地環境無關，被告要裁正確的尺寸等語明確（見本院卷三第161 頁正反面）。由證人前揭證述可知，系爭工程未完成的原因除工地現場環境外，尚有下料不足及鋁飾版裁錯尺寸之故，此與原告之協力義務無關，應為被告應負責之範疇。另雖然系爭工地確實有部分無法施工之情形，然依證人伍振益前揭證詞，山發公司有派人來改善，並非置之不理，即便無法跟上被告施工速度，然被告理應繼續與原告或山發公司協調，而非直接退場，且被告並未提出任何催告原告履行協力義務而原告不予理會之證明，自難謂原告有何違反協力義務之處。基上，系爭工程未完成之原因有部分可歸責於被告且原告並無違反協力義務，被告此部分抗辯，非有理由，難認為可取。
㈤、如原告得向被告請求違約金，違約金是否須酌減？
⒈ 按賠償總額預定性之違約金，乃以該違約金作為債務人於債務不履行時之損害賠償總額之預定（或推定）。當事人有損害賠償總額預定性違約金之約定時，如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，債權人除得請求債務人履行原債務及支付違約金外，不得再請求債務人支付或賠償因債務不履行而生之其他債務，此觀民法第252 條第2 項之規定甚明（最高法院102 年度台上字第889 號民事判決意旨參照）。次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例參照）。
⒉ 原告主張其得依系爭合約第17條之約定，請求被告按逾期之日數（即兩造原定完工日之翌日102 年10月26日起至被告終止契約之日103 年2 月17日止共計115 日），按日給付按合約總價千分之3 計算之違約金2,241,639 元（計算式：逾期日數115 日×6,497,505 元×3/1,000 ＝2,241,639 元，小
數點以下四捨五入）等語，被告則抗辯伊公司完工比例已達8 、9 成以上，應酌減違約金等語。經查，被告並未於系爭合約第7 條約定之工程期限（102 年8 月10日起算2 個半月，為102 年10月25日）完成系爭工程，已如上述，則原告主張依系爭合約第17條之約定，請求被告應給付違約金，即屬有據。
⒊ 觀諸系爭合約第17條之約定，並無言明為懲罰性違約金，且無據可認此為懲罰性違約金之約定，依法即應視為因不履行而生損害之賠償總額，是本於契約自由、私法自治，兩造即均應受此合意之拘束，自無再依民法第549 條第2 項之規定，由原告舉證實際損害之必要。依系爭合約第17條約定，被告應支付原告按逾期日數115 日按日以合約總價3 ％計算之違約金即2,241,639 元，本院審酌被告就2-4 樓鋁飾版施作數量為1081.06 平方公尺、就1 樓捲門包板部分施作數量為612. 87 平方公尺，已認定如前，而系爭估價單約定被告應完成之數量2-4 樓鋁飾版部分為864 平方公尺、圍牆出入口雨遮部分為985 平方公尺，則被告就2-4 樓部分實已完成超過系爭估價單約定之數量，僅圍牆出入口雨遮包板部分完成約六成（612.87÷985 ＝0.62）。原告雖提出其委由其他廠
商施作剩餘工程並修補被告所遺留之工作物瑕疵，支付相關費用2,000,000 元左右之相關單據（見本院卷一第54至第92頁），然此未必皆與被告未完成部分相關，且被告未完成部分，原告雖委由他人代為完成而支出費用，然原告亦無須給付此部分費用給被告，難謂原告有何損失。爰綜合審酌上開一切情狀，認本件原告請求按逾期日數115 日按日以合約總價3 ％計算之違約金尚嫌過高，應以合約總價1 ％計算之違約金即747,213 元（計算式︰115 日×6,497,505 元×1/1,
000 ＝747,213 元，小數點以下四捨五入）為適當，超過此部份之違約金則應依民法第252 條予以酌減。
㈥、綜上，原告依系爭合約第17條之約定，請求被告給付違約金747,213 元，及自104 年11月5 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍以外之請求，則屬無據，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：上開工程因反訴被告追加、變更「氟碳烤漆改為木紋烤漆」、「增加2-4F鋁飾板數量」、「A31 至A42
戶修改斜度包板」、「將捲門內側修改為活動包板」等工程項目，其中2-4 樓鋁飾板部分反訴原告現場實做數量為1,255 平方公尺；圍牆出入口雨遮包板部分反訴原告完成數量為797.15平方公尺（計算式：985 －187.85＝797.15），惟因該部分是有變更設計而須追加費用，經反訴原告催告反訴被告未獲回應後，致未全部施作。依反訴原告於105 年12月28日民事陳報暨減縮狀後附之請款單所示，反訴原告施作總工程款應為9,053,354 元，扣除反訴被告已給付之工程款及矽利康等未施作之部分1,572,575 元後，反訴被告應再給付伊公司2,530,299 元等情，並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告2,530,299 元，及自105 年1 月21日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉反訴訴訟費用由反訴被告負擔。⒊反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
㈠、「將捲門內側修改為活動包板」工程項目，非屬追加部分。蓋山發營造公司於最初係將捲門設計為固定式，然反訴原告以維修較為容易為由，建議改為活動式，是於簽約前之102
年8 月15日會議中，兩造已就捲門施作方式達成協議，故並無追加之情事。
㈡、又反訴原告主張其已完成系爭合約約定之「2F及4F鋁飾板」864 平方公尺及追加施作467 平方公尺、「圍牆出入口雨遮」系爭合約約定之985 平方公尺，惟查，「2F及4F鋁飾板」實作數量為1107.06 平方公尺、「圍牆出入口雨遮」實作數量為700.17平方公尺，皆未達反訴原告所主張之數量，且「圍牆出入口雨遮」部分甚有所追減，故反訴原告主張之完工數量顯屬無據。況反訴原告於退場後，反訴被告仍有自行向訴外人華翔金屬、王室、優佳美公司等廠商進貨鋁飾板以補反訴原告施作之不足，顯見反訴原告進貨、施作數量確未完足。另「捲門包板1F車庫」部分，反訴原告於退場時僅施作部分之骨架及包板，部分戶數甚至連骨架都未完成，故反訴原告主張活動式費用即屬無據，且「捲門包板1F車庫」自始即屬合約範圍，包含在「圍牆出入口雨遮」內，並非系爭合約簽訂後始追加，縱有變更為活動式包板一事，亦僅為工法變更，並非工程追加。又依工程完工現況觀之，「捲門包板1F車庫」係捲閉式即固定式之工法，並非開放式或活動式，由此可知「捲門包板1F車庫」非反訴原告所施作。
㈢、依反訴原告提出之請款單，主張未施作矽利康部分之款項可予以扣除共計322,920 元，惟矽利康之施作單位於工程實務上，並非以平方公尺，而係以米為單位，且反訴被告後續請九六鋁門窗公司於該工項之支出費用共計867,155 元，是反訴原告所估價數額顯有不足。又反訴原告主張施作之數量與事實有違，蓋1.5t白鐵水槽為反訴被告僱請優佳美公司施作並支出192,400 元，並另行僱工支出鋁板安裝費230,000 元，烤漆費79,648元，高空作業車費用84,500元，圍牆出入口雨遮及2F至4F鋁飾板96防水矽利康費用867,200 元及施工費用300,000 元，此均為可歸責反訴原告逾期未完工而支出之費用，應由反訴原告主張金額中扣除之。
㈣、反訴原告稱現場實際施作數量超過系爭合約約定數量，惟如有超過數量是代表進貨數量，並不代表進貨數量全數用於系爭工程，因進貨之版子不盡然是可用之尺寸。反訴原告固提出進貨資料，惟反訴被告否認該進貨單據與系爭工程之關聯性，蓋該進貨單據用料究為供系爭工程之用，抑或其他工程之用料；進貨單據中多少進料係供反訴原告退場前使用，反訴原告均未舉證以實其說，故該進貨資料無從供作反訴原告施工計價之依據等語，資為抗辯，並聲明：⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉反訴訴訟費用由反訴原告負擔。⒊如受不利之判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、反訴原告主張其有完成請款單所示之工程，可請領工程款2,530,299 元，並提出請款單為憑（見本院卷二第149 頁），反訴被告則抗辯反訴原告並未完成請款單所示之全部工程，且應扣除部分工項等語。經查，反訴部分之不爭執事項與本訴部分相同，反訴之爭點則為：反訴原告就系爭工程完成多少數量？應扣除多少未完成之部分？其得請求之工程款為多少？茲分述如下：
㈠、2-4 鋁飾版及圍牆出入口雨遮包板部分：查反訴原告就2-4
樓鋁飾版施作數量為1,081.06平方公尺、就圍牆出入口雨遮包板部分施作數量為612.87平方公尺，已認定如前。則依前揭不爭執事項⒈所示，系爭估價單約定2-4 樓鋁飾版之單價為每平方公尺3,400 元、圍牆出入口雨遮部分之單價為每平方公尺3,300 元計算，反訴原告就此部分得請求之工程款為5,698,075 元【計算式：（1,081.06平方公尺×3,400 元）
＋（612.87平方公尺×3,300 元）＝5,698,075元】。
㈡、追加2-4 樓鋁飾版變更木紋烤漆部分：經查，系爭估價單約定「1.鋁包板，原估價為氯碳烤漆，如要變更為木紋烤漆（1m2 ）追加550 元。」，此有系爭估價單附卷可憑（見本院卷一第20頁）。又證人伍振益於本院審理時證述：（法官：鋁包板後來都是用木紋？）外牆是木紋，車庫不是等語明確（見本院卷三第120 頁），依證人之證述可知系爭工程2-4
樓部分鋁包板確實皆使用木紋烤漆，反訴原告於2-4 樓鋁飾版施作數量為1,081.06平方公尺，其自得依系爭估價單約定請求追加之金額594,583 元（計算式：1,081.06平方公尺×
550 元＝594,583 元）。
㈢、1 樓捲門更改為活動包板部分：經查，系爭估價單約定「捲門包板原估價為固定式包板，如更改為活動式（1 戶追加8,500 元。」，此有系爭估價單附卷可憑（見本院卷一第20頁）。反訴原告主張其施作32戶活動式包板，為反訴被告所否認，查證人伍振益於本院審理中證稱：（法官：是否知道車庫部分，被告後來做活動式包板？）對，但因為剛才所述之原因沒有完成。（法官：大約有幾戶做車庫包板？）44戶等語（見本院卷三第121 頁正反面）；證人林鎮洋證述：我負責處理1 樓車庫前端包板之骨架，即沒有收尾的部分，先做骨架再做鋁飾版，我進場時有一部分工程骨架、包板已經有完成，大概有一半的數量已經完成，剩下的部分有一部分是有骨架，但沒有包板等語明確（見本院卷三第157 頁正反面），觀諸前揭證人證述，反訴原告確實就1 樓捲門部分係施作活動式包板，施作戶數若依證人林鎮洋之證述，應至少有一半戶數。而系爭工地依前揭不爭執事項⒈所示，施作地點為高雄鳳山區明頂段住宅61、61-1～61-51 地號，應有52戶，則反訴原告應有施作一半戶數即26戶（52÷2 ），其得依
系爭估價單約定請求之追加金額為221,000 元（計算式：8,500 元×26戶＝221,000 元）。
㈣、反訴原告雖另請求「A31 ～A42 戶＝合計11戶〈修改為斜度包板〉」之工程款87,000元，然反訴被告否認之，反訴原告復未能提出其他證據證明其有施作此工程，其此部分主張實不足採，應予駁回。
㈤、矽利康未施作應扣除部分：反訴原告主張其未施作矽利康應扣除之價額為322,920 元（見本院卷二第149 頁請款單），反訴被告則抗辯伊後續請九六鋁門窗公司於該工項之支出費用共計867,155 元，是反訴原告所估價數額顯有不足等語，除提出請款單為證外（見本院卷一第87頁至88頁），並經證人即九六鋁門窗公司員工傅仁俊於本院審理中證述：我們有受反訴被告請託去系爭工地施作矽利康工程，數量以請款單為主等語明確（見本院卷三第162 至163 頁反面）。然反訴被告後續請九六鋁門窗公司施作部分未必皆在系爭合約範圍內，有可能是事後再追加或是因時間經過損壞重做部分，自不得以此作為唯一參考依據。又證人林僑國於本院審理中證述：系爭工程矽利康工程為我施作，原定應該完成6,000 多米，價錢是一米145 元，總共應該有80幾萬工程款，後來反訴原告叫我們不要再施作，我們就已施作部分已經請款，就是本院卷二第135 至136 頁之付款資料，沒有結清部分應該就是雨遮部分，這部分沒有做等語明確（見本院卷三第108
至110 頁），若依證人林僑國前揭證述，系爭工程原定矽利康工程款約為870.000 元（計算式：6,000 米×145 元＝87
0.000 元），而證人已就施作部分請款456,750 元，此有相關付款資料在卷可稽（見本院卷二第135 至136 頁），則剩餘未請款部分即屬未施作部分，工程款為413,250 元（計算式：870,000 元－456,750 元＝413,250 元）。故證人林僑國未請款部分應即屬於反訴原告未施作矽利康工程部分，此部分應合理扣除之價額為剩餘工程款413,250 元。
㈥、反訴被告雖抗辯尚應扣除伊另請其他廠商施作之「1.5t白鐵水槽工程192,400 元」，「鋁板安裝費230,000 元」、「烤漆費79,648元」、「高空作業車費用84,500元」等項目云云，然反訴原告請款項目已自行將「1.5t白鐵水槽工程」部分扣除，此有請款單附卷可稽（見本院卷二第149 頁），自無再扣除之必要。又其餘部分屬於反訴原告未完成之工程，反訴原告就此部分本即無法請款，故無再扣除之必要，反訴被告上開所辯，洵屬無據。
㈦、又依前揭不爭執事項⒉所示，反訴被告已經給付反訴原告5,198,004 元（102 年9 月18日匯款1,500,000 元、102 年12月2 日匯款1,700,000 元、103 年1 月27日匯款1,998,004
元），然此皆為稅後之金額，由於前述計算之工程款未計算稅後金額，故應扣除之已給付工程款也應以稅前金額為準。查上開第1 至3 期稅前金額各為1,428,571 元、1,619,048
元、1,902,861 元，此有反訴被告提出之發票可證（見本院卷一第44至45頁、第47頁），自為屬實。故反訴被告已給付之稅前工程款為4,950,480 元（計算式：1,428,571 元＋1,619,048 元＋1,902,861 元＝4,950,480 元），自應予以扣除。
㈧、基上，反訴原告得請求之工程款為1,149,928元【計算式：2-4樓鋁飾版及1 樓捲門包板工程款5,698,075 元＋2-4 樓變更木紋烤漆追加款594,583 元＋1 樓捲門更改為活動包板追加款221,000 元－矽利康工程未施作部分413,250 元－反訴被告已支付款項4,950,480 元＝1,149,928 元）。又反訴原告雖亦主張民法第179 條不當得利請求權，然就反訴原告敗訴部分，其無施作工程，已認定如前，難謂反訴被告有得到何利益，且兩造有系爭合約存在，並非無法律上原因。反訴原告復未就其所受損害為何、反訴被告得到何利益、為何無法律上原因等節舉證以實其說，其此部分主張，實屬無據，附此敘明。
參、綜上所述，本訴原告主張依系爭合約之約定請求被告給付違約金747,213 元，及自104 年11月5 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。反訴原告主張依系爭合約之約定請求反訴被告給付工程款1,149,928 元，及自105 年1 月21日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。兩造於本訴及反訴中各自陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告及反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。至於原告及反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
伍、據上結論，本件本訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日民事第一庭 審判長法 官 潘 快
法 官 王碩禧
法 官 張瑞德
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日書記官 張彩霞