臺灣屏東地方法院106年度重訴字第56號

• 裁判案由: 遷移墳墓等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 109 年 07 月 30 日

臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　 106年度重訴字第56號原　　　告　傅耀東

訴訟代理人　傅玉燕
曾明馨律師
被　　　告　陳超英
訴訟代理人　邱芬凌律師
廖椿堅律師
被　　　告　林添進即林朝雄之承受訴訟人

林宜葶即林朝雄之承受訴訟人

林添發即林朝雄之承受訴訟人

上　三　人
訴訟代理人　林致佑律師
被　　　告　劉孟怡
劉沛怡
劉心美
劉心耿
劉心坦
雷渝相
雷渝林

雷東林

雷台澎
上　一　人
訴訟代理人　盧利富
被　　　告　雷彩鳳
雷小麗
兼 上六 人
訴訟代理人　雷小娟
被　　　告　陳弘緒
陳郁英
陳白英
陳英英
陳溫英
兼 上四 人
訴訟代理人　陳維正
上　一　人
訴訟代理人　李奇芳律師
上列當事人間遷移墳墓等事件，本院於民國109 年7 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告劉孟怡、劉沛怡、劉心美、劉心耿、劉心坦應將坐落屏東縣屏東市○○段000 地號土地，如附圖所示編號B 部分，面積十二平方公尺上之墳墓除去，並將土地返還原告。
被告雷渝相、雷渝林、雷東林、雷台澎、雷彩鳳、雷小麗、雷小娟應將坐落屏東縣○○市○○段000 地號土地，如附圖所示編號A 部分，面積二十五平方公尺上之墳墓除去，並將土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告劉孟怡、劉沛怡、劉心美、劉心耿、劉心坦負擔百分之一，由被告雷渝相、雷渝林、雷東林、雷台澎、雷彩鳳、雷小麗、雷小娟負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決得假執行；但被告劉孟怡、劉沛怡、劉心美、劉心耿、劉心坦如以新臺幣肆萬參仟貳佰元為原告預供擔保；被告雷渝相、雷渝林、雷東林、雷台澎、雷彩鳳、雷小麗、雷小娟如以新臺幣玖萬元為原告預供擔保，得免假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告林朝雄於民國106 年2 月22日本件訴訟繫屬中死亡，有其除戶戶籍謄本在卷可稽（見本院卷㈠第152 頁），原告具狀聲明由其繼承人即被告林添發、林添進、林宜葶( 下合稱被告林添發3 人) 承受訴訟（見本院卷㈠第150 至155 頁），依民事訴訟法第168 條、第175 條第2 項及第176 條規定，於法尚無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。查本件被告陳超英稱其父親即訴外人陳希顏係基於使用借貸關係而占有原告所有，坐落屏東縣○○市○○段000 地號土地，嗣陳希顏死亡後由其繼承人繼承其權利，共同為上開土地之借用人，故原告於訴訟繫屬後追加陳希顏之繼承人即陳弘緒、陳維正、陳郁英、陳白英、陳英英、陳溫英為被告，是其請求之基礎事實同一，且訴訟標的對上開6 人及被告陳超英( 此被告7 人下合稱被告陳超英7 人) 需合一確定，此追加對被告之防禦及訴訟之終結亦無妨礙，依民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第5 款、第7 款規定，原告所為訴之追加，於法並無不合，應予准許。又原告於訴訟繫屬中，查知劉孟怡、劉沛怡、劉心美、劉心耿、劉心坦( 下稱被告劉孟怡5 人) ，以及雷渝相、雷渝林、雷東林、雷台澎、雷彩鳳、雷小麗、雷小娟( 下稱被告雷渝相7 人) 等人，前係經委任被告林朝雄、陳希顏分別於系爭土地如附圖所示編號B 、A 部分以設置墳墓方式而無權占有，遂本於同一基礎事實而追加渠等全部為被告，並請求均應返還系爭土地於原告，此追加部分經核，訴訟標的於被告劉孟怡5 人間、被告雷渝相7 人間均應合一確定，且對被告之防禦及訴訟之終結亦無甚妨礙，揆之民事訴訟法上開第255 條第1 項第2 款、第5 款、第7 款規定，同應准許。
三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第3 款及第2 項分別定有明文。查本件原告原依民法第184 條及第185 條共同侵權行為規定，請求被告陳超英7 人、被告林添發3 人均應連帶給付其新臺幣（下同）4,503,600 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息，嗣於訴狀送達後，追加、變更請求權基礎及訴之聲明為：㈠依據民法第767 條第1 項請求被告劉孟怡5 人、被告雷渝相7 人應將系爭土地如附圖所示B 、A 之墳墓拆除，並將該土地返還原告；㈡依據民法第468 條第2 項，請求被告陳超英7 人應連帶給付原告4,201,750 元，及自107 年10月13日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息；㈢依據民法第184 、185 條，請求被告林添發3 人應連帶給付原告4,201,750 元，及自106 年5 月27日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。經核，上開㈠部分為追加他訴，㈡部分為訴之變更及減縮應受判決事項聲明，㈢部分為減縮應受判決事項聲明；而被告對於原告上開追加他訴、訴之變更及減縮應受判決事項聲明，均無異議而為本案言詞辯論，揆諸前揭規定，原告所為上開訴之追加、變更及減縮應受判決事項聲明，於法亦無不合，應予准許。
四、被告劉孟怡、劉沛怡、劉心美、劉心耿、劉心坦、雷渝相、雷渝林、雷東林、雷台澎、雷彩鳳、雷小麗、雷小娟經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：坐落屏東縣○○市○○段000 地號土地（下稱系爭土地），為原告所有，原告前將系爭土地借與訴外人陳希顏用以種植香蕉，陳希顏於民國90年2 月1 日死亡，繼承人為被告陳超英7 人，系爭土地仍為被告陳超英7 人繼續占有使用中，惟原告於本件起訴前2 、3 年前即103 、104 年間發現，陳希顏生前及被告陳超英7 人於繼受占有系爭土地後，未經原告同意及授權，自民國40年間起迄101 年間止，長年將系爭土地提供經營生壽殯儀社之被告林朝雄、林添發(
林朝雄之子) 建造如附表所示之墳墓72 座( 部分現已搬遷)，以土葬其諸多客戶之先人並收取鉅利，而陳希顏及被告陳超英7 人則於數十年間，按期收受被告林朝雄、林添發所給付之使用系爭土地對價。被告林朝雄、林添發所為顯為不法侵害原告就系土地所有權，為民法第184 、185 條之共同侵權行為，另陳希顏及被告陳超英等7 人亦屬違反借用人之善良管理人之注意義務，依民法第468 條自應負損害賠償責任；渠等上開所為，使系爭土地建滿墳墓致令不堪使用，自生損害於原告而應依上開規定負賠償責任。又被告林朝雄於本件訴訟中之106 年2 月22日死亡，所遺債務由被告林添發3
人繼承；陳希顏之債務則由被告陳超英7 人繼承。而本件經業者估價，若欲將系爭土地回復原狀，所需費用為4,201,750 元。原告爰依民法第468 條第2 項本文之規定，向被告陳超英7 人請求連帶給付回復原狀之必要費用如上開金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息；並依民法第184 條、第185 條之規定，向被告林添發3 人請求連帶給付回復原狀之必要費用如上開金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。又系爭土地經查，亦有訴外人劉崔德貞之墳墓乙座( 即附表編號15、附圖編號B 部分) ，以及訴外人雷炳榮及席玉坪合葬之墳墓乙座( 即附表編號18、19、附圖編號A 部分) 設置其上，被告劉孟怡5 人為劉崔德貞墳墓之設置人，另被告雷渝相7 人則為雷炳榮及席玉坪墳墓之所有人，渠等未徵得原告同意即經陳希顏、林朝雄協助，而擅設該2 墳墓，妨害原告就系爭土地之所有權行使，爰依民法第767 條第1 項規定，請求渠等應將上開墳墓遷移後，將系爭土地返還原告等語。並聲明：
㈠被告劉孟怡5 人應將坐落於系爭土地上如附圖所示B 部分( 劉崔德貞之墳墓) ，面積共12平方公尺墳墓拆除，並將該部分土地返還原告。
㈡被告雷渝相7 人應將坐落於系爭土地上如附圖所示A 部分(雷炳榮、席玉坪之墳墓) ，面積共25平方公尺墳墓拆除，並將該部分土地返還原告。
㈢被告陳超英7 人應連帶給付原告4,201,750 元，及自107
年10月13日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。
㈣被告林添發3 人應連帶給付原告4,201,750 元，及自106
年5 月27日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。
㈤前二項被告如有任一人已為給付，其餘被告於該給付範圍內，免給付責任。
㈥原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告部分：
(一) 被告陳超英則以：查系爭土地係伊之母即伊父陳希顏之配偶生前向原告所購買，價金已全數支付，因其母與原告為姐弟關係，故系爭土地遲未辦理移轉登記，原告亦曾於95年間告知其子女，不得再向伊之家族索討系爭土地，故陳希顏及伊就系爭土地本於買賣契約，自得合法使用。而陳希顏雖取得系爭土地使用權，但未曾同意被告林朝雄、林添發於系爭土地上建造墳墓，伊於90年2 月1 日陳希顏死亡後，即長年居住臺北，亦未曾同意被告林朝雄、林添發等人於系爭土地上建造墳墓並收取任何費用，原告主張系爭土地上之墳墓係由陳希顏、伊、被告林朝雄、林添發合作興建，並未舉證以證其說，伊否認之。退步言之，縱鈞院認定上開買賣契約不存在，系爭土地亦係原告當年合法出借與陳希顏，並同意供作設置墳墓之用，以原告居住離系爭土地之近，不可能於數十年間，均未發現系爭土地已經設置上開墳墓數十座，是原告主張當年係與陳希顏約定出借系爭土地僅供農耕之用，與事實不符，雖使用借貸關係於陳希顏過世後仍存在伊與陳希顏其他繼承人上，但陳希顏及伊等就系爭土地之借用，並未違反善良管理人義務。再退步言之，縱認陳希顏及伊應負借用物損害賠償之責，惟原告本件起訴顯已罹於民法第473 條第1 項之6 月請求期間，伊自無給付義務等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。
(二) 被告陳維正、陳郁英、陳白英、陳英英、陳溫英及陳弘緒則以：陳希顏生前並未提供系爭土地供被告林朝雄使用，陳希顏同意被告林朝雄為第三人設置墳墓均在自己所有之405 地號土地上，此由被告林添發提出之陳希顏簽名之杜賣憑證( 按即同意墳墓所有人使用土地之契約) 上均載明墳墓設置地為405 地號土地即足證之，是原告並未舉證陳希顏有違反系爭土地借用人之善良管理人義務以實其主張，被告等自不負損害賠償責任，且就原告起訴本件，依民法第473 條第1 項規定，其請求權亦已罹於6 月時效而消滅，被告自不負給付義務。另被告陳超英縱自認曾向系爭土地上於97年新建之仝府歷代祖先墳墓收受使用費6 萬元，惟此係發生於訴外人陳希顏死亡後，且與伊等無涉，伊等自不應繼承此部分之責任等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。
(三) 被告林添發3 人則以：被告林朝雄生前獨資開設生壽殯儀社，承攬包含殮葬在內之殯葬工作，自67、68年間曾因下葬棺木之需要，而為往生者家屬與陳希顏就其所有坐落屏東縣○○市○○段000 地號土地（下稱405 地號土地）簽訂契約，約定陳希顏將上開405 地號土地上之部分土地供往生者下葬，並由陳希顏指定該部分面積所在位置後，由被告林朝雄於該指定位置設立墳墓，俟陳希顏於90年間過世後，上開405 地號土地設立墳墓之事，改由被告陳超英主理，並亦徵得其同意後使用，而被告林添發則於102 年接手生壽殯儀社。被告林朝雄建造墳墓既係取得土地所有人陳希顏同意而為，下葬位置理應在陳希顏指定之405 地號土地內，並無占用系爭土地。縱認系爭墳墓確實坐落於系爭土地上，惟被告林朝雄起造系爭墳墓時，乃信賴陳希顏之指定而為，且於105 年3 月11日原告寄發存證信函等主張權利之行為前，從無任何人以被告林朝雄越界起造墳墓為由向其主張權利，則被告林朝雄本於前揭長久以來之合作關係，且於無任何人主張權利之背景下，自可合理信賴陳希顏均於405 地號土地範圍內指定具體位置供其下葬棺木，難謂被告林朝雄有何故意或過失侵害原告就系爭土地之所有權行使。又原告業自認，約於起訴前2 、3 年，即已知悉有上揭伊所為之侵權行為損害及賠償義務人，卻於知悉後之2 、3 年後始提起本件訴訟，依民法第197 條第1 項前段規定，其請求權業已時效消滅，伊等爰為時效抗辯等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。
(四) 被告劉孟怡5 人則以：系爭土地係與陳希顏、被告陳超英7 人所有之405 地號土地毗鄰，於當年下葬時皆屬荒郊，無明顯地標街道供判斷，伊等善意信賴被告林朝雄而與之交易取得目的永久使用權，縱被告林朝雄無權代理，原告仍應依民法第107 條之規定對伊等負起授權人之責任等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。
(五) 被告雷渝相7 人則以：原告與被告陳超英7 人、林添發3
人間有買賣或使用借貸關係，伊等與陳希顏、被告林朝雄間就系爭土地亦約定給付對價而有使用權源，基於占有連鎖法理，伊等對系爭土地亦為有權占有，原告無權請求伊等遷移墓地。又本件若如原告主張，原告與陳希顏間就系爭土地僅存有種植香蕉之使用借貸關係，惟原告對於陳希顏變更系爭土地用途且將土地交付與第三人使用一事，既已知悉長達數十年，期間皆未有反對之表示，足可認有默示變更使用目的及同意第三人使用借用物之情事等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。
三、經查：
(一) 系爭土地為原告所有，系爭土地北方相鄰之同地段405 地號為陳希顏所有，陳希顏於90年2 月1 日死亡，陳希顏繼承人為被告陳超英7 人，均未拋棄繼承，陳希顏生前與被告林朝雄合作殯葬事業，由被告林朝雄經營之生壽殯儀社招徠客戶，陳希顏提供405 地號土地供葬儀社客戶下葬，陳希顏生前即占有使用系爭土地未中斷，其占有自始為原告所同意，系爭土地自民國40年間起迄101 年間，陸續葬有如附表所示72座墳墓，現墳墓已部分搬遷，尚餘數十座，附表編號15之劉崔德貞之墳墓乙座及附表編號18、19雷炳榮及席玉坪合葬之墳墓，現仍存其上，並經本院至現場複丈勘驗，該些墳墓之其中42座確為被告林朝雄受客戶委任後而起造，被告林朝雄並提供陳希顏簽名之杜賣憑證與委任人，表示同意於405 地號土地為墳墓設置，迄陳希顏死亡後，405 地號及系爭土地仍由被告陳超英續為管理並辦理殯葬相關事宜，原告於提出本案竊佔刑事告訴前，從未就系爭土地遭濫葬乙事向本件被告為任何主張，嗣於105 年4 月22日，原告具狀向臺灣屏東地方檢察署( 下簡稱屏東地檢署) 告訴被告林朝雄、被告林添發及被告陳超英涉嫌竊佔系爭土地，主張未曾同意渠等於系爭土地上設置墳墓，並主張渠等應即返還系爭土地並負擔損害賠償責任，原告嗣於105 年5 、6 月間即在系爭土地上設置鐵製圍籬，於圍籬設置後，被告即無人再占有使用系爭土地，惟該鐵製圍籬並無門禁設置，任何第三人均可自由進出，原告俟又於於106 年2 月20日具狀提起本件民事訴訟，主張被告應負濫葬致生其損害之賠償責任，被告林朝雄則於本件訴訟中之106 年2 月22日死亡，被告林添發3 人為被告林朝雄繼承人，均未拋棄繼承，並已承受本件訴訟等節，為兩造所不爭執，並有系爭土地第一類謄本( 本院卷㈠第69頁) 、杜賣憑證影本( 本院卷㈠第107 至133 頁) 、林朝雄繼承系統表( 本院卷㈠第153 頁) 、被告林添進3 人戶籍謄本( 本院卷㈠第154 至155 頁) 、被告林添發提供之電腦繕打版之杜賣憑證( 本院卷㈠第191 至218 頁) 、現場照片( 本院卷㈡第3 至14頁) 、系爭土地異動索引(
本院卷㈡第16至17頁) 、屏東縣政府106 年10月5 日屏府民殯字第10674336100 號函檢附之生壽殯儀社相關資料(
本院卷㈡第20至32頁) 、劉崔德貞繼承系統表及被告劉孟怡5 人戶籍謄本( 本院卷㈢第33頁、第40至46頁) 、雷炳榮及席玉坪繼承系統表及被告雷渝相7 人戶籍謄本( 本院卷㈢第34頁、第47至55頁) 、陳希顏繼承系統表及被告陳超英7 人戶籍謄本( 本院卷㈤第24頁至30頁) 、龍泉禮儀社報價單( 本院卷㈤第78頁) 、德鑫工程行報價單( 本院卷㈤第79頁) 、屏東地政事務所系爭土地109 年3 月12日複丈成果圖( 本院卷㈤第193 頁) 等附卷可佐，上情堪認屬實。
(二) 本件原告起訴主張，系爭土地於陳希顏生前，原告僅同意陳希顏借用後使用於農耕目的，詎陳希顏竟違反約定之使用目的，未徵得原告同意即故意或過失提供系爭土地供被告林朝雄設置墳墓數十座，陳希顏顯然違反借用人之善良管理人義務而應付損害賠償之責，而陳希顏90年間死亡後，使用借貸關係即由被告陳超英7 人繼承而繼受，詎被告陳超英7 人猶未徵得原告同意，竟仍陸續使用系爭土地供人下葬設置墳墓直至101 年間，渠等於借用人之善良管理人義務亦有違反，系爭土地嗣於本件訴訟中之107 年12月11日始因雙方合意終止借貸關係而返還原告，惟被告陳超英7 人除本應繼承陳希顏應付之借用人損害賠償責任外，渠等繼承借貸關係後未盡善良管理人義務部分，亦應自負損害賠償之責；至被告林朝雄未徵得原告同意而擅於系爭土地設置墳墓至少42座核係侵權行為，亦應由其繼承人即被告林添進3 人負侵權行為連帶損害賠償之責。被告陳超英7 人則辯稱略以：系爭土地系70年間原告同意出售予陳希顏，陳希顏已交付價金，原告亦已交付系爭土地，惟雙方迄未辦理過戶，且系爭土地由陳希顏及被告陳超英設置墳墓係自40年間起迄101 年間止，期間逾數十年，顯見原告自然同意陳希顏及被告所為之系爭土地使用方式，否則豈能數十年間未曾異議？又縱認雙方買賣關係不存在，系爭土地亦早於105 年4 月間原告提出刑事竊佔告訴後即已終止使用借貸，並105 年5 、6 月間原告設置圍籬後系爭土地業已返還原告占有中，則原告依據使用借貸關係主張被告應付損害賠償額責任，已逾民法第473 條第1 項規定之6 月消滅時效，被告自無給付義務等語。被告林添進3
人則辯稱略以：被告林朝雄生前係信賴陳希顏及被告陳超英，認為陳希顏及被告陳超英既然提供系爭土地供其客戶下葬，自應已取得相關權利，況系爭土地與陳希顏所有之405 地號土地本為相鄰，其間亦無地界，被告林朝雄自無法判斷陳希顏囑為可供下葬之土地，果否確屬405 地號範圍內，再原告係依據民法第184 條侵權行為主張被告應付損害賠償責任，惟原告起訴時已自承，起訴前2 至3 年間已知悉被告林朝雄侵權行為事實發生，則原告起訴本件自已罹於2 年請求權時效，被告自無給付義務等語。被告劉孟怡5 人則辯稱略以：伊等原係信賴被告林朝雄，故而委任其設置系爭墳墓於陳希顏所有之405 地號土地上，且405 地號土地與系爭土地之邊界並不明顯，伊等並無從判定系爭墳墓所設位置是否正確，再依據民法第107 條規定，伊等為善意第三人，原告自應負本人責任，即不得請求伊等拆遷系爭墳墓返還土地等語。被告雷渝相7 人辯稱略以：初係信賴被告林朝雄及陳希顏，且陳希顏復出示杜賣憑證，致伊等均誤認系爭墳墓所葬土地為合法，況陳希顏於系爭土地本為有權占有，基於證據共通原則，伊等自亦可主張本於占有連鎖，伊等於系爭土地設置墳墓亦為有權占有，是原告亦不得主張伊等應拆遷墳墓並返還土地等語。依此，則本件爭點闕為：
㈠被告陳超英7 人占有使用系爭土地之權利基礎究為買賣契約或使用借貸關係？
㈡承上，如為後者，則被告陳超英7 人是否有違反使用借貸目的而生損害賠償之責？如是，則原告之請求權是否已罹於民法第473 條第1 項之6 月期間？
㈢被告林添發3 人是否應付侵權行為損害賠償責任？如是，則原告之請求權是否已罹於民法第197 條第1 項之2
年期間？
㈣被告劉孟怡5 人是否應負拆除附圖B 即附表編號15號墳墓及返還系爭土地之義務？
㈤被告雷渝相7 人是否應負拆除附圖A 即附表編號18、19號墳墓及返還系爭土地義務？
四、本院之判斷：
(一) 系爭土地原告與陳希顏間之買賣契約，難能證明存在，原告主張前係基於使用借貸關係而交付系爭土地與陳希顏使用，為可採，且土地借用之目的應為供作農耕使用：
⒈ 查被告陳超英、陳溫英於本案民、刑事案件中固均主張，系爭土地係早年陳希顏向原告購買，並於民國60年間，已由陳希顏配偶支付不詳價金予原告後買斷，惟迄未辦理移轉登記，原因為被告陳溫英無法負擔過戶稅金，即未積極辦理，故被告陳超英7 人占用系爭土地，係本於買賣契約關係而合法使用，無所謂無權占用云云；此情則為原告否認，則上開買賣契約是否存在，即應由被告陳超英7 人負舉證之責。經查，上情除據被告陳超英、陳溫英於屏東地檢察署105 年度偵字第6736號案件105 年7 月6 日檢察事務官以嫌疑人及證人身分詢問時，主張如是外( 卷附屏東地檢署上開案件他字卷第68至72頁) ，尚無其他積極證據如書面契約等附卷可按，從而被告陳超英、陳溫英2 人上揭主張是否屬實，已屬有疑。又本件曾據傳喚證人傅秀芳、曾維雄及徐來貴到庭為證，惟經審視證人傅秀芳( 按原告為證人5 叔，被告陳超英7 人為其姑姑的女兒或兒子) 於本院108 年3 月22日審理期日證述內容，對被告陳超英7 人最有利之內容，略屬如下：( 法官問：陳超英、陳白英他們去看你叔叔傅耀東的時候，他們是否有提到406 地號土地事情？) 我只有進去的時候，聽到我叔叔傅耀東跟陳超英說那塊土地趕快去辦理登記一下，但是登記甚麼我也不知道，其他的我也不知道，我都是在跟我嬸嬸聊天，我也沒有問過他們在談甚麼登記的事情，這是很久的事情了，甚麼時候的事情，我不記得了等語( 本院卷㈥第7 頁背面) ；另經審視證人曾維雄( 按為計程車司機，本件僅認識被告陳溫英) 於同次審理期日之證述內容，至多僅能證明，證人於6 、7 年前某時，曾開車載被告陳溫英去公館某代書事務所，其餘包含該次係何緣故被告陳溫英需至該處或辦理何事，證人全無所知( 本院卷㈥第8
頁以下) 。揆之證人2 人上揭所述，自難能憑以認定系爭土地買賣契約確實存在。再參諸證人徐來貴於本院108 年7 月16日審理期日證述內容，其明確證稱略以：60幾年間，伊曾向原告承租系爭土地，租之前，該處雜草叢生，當時系爭土地沒有私人墳墓，伊租用系爭土地來種香蕉，後來陳希顏跟伊說，希望該地也讓給他種承租，原告後來跟他說，陳希顏狀況比較不好，要伊把土地讓給陳希顏，伊有跟陳希顏說，如果之後他不租，要還給伊租，因為地是伊開墾的，伊後來回去看，陳希顏也是在種香蕉，陳希顏把多餘的蕉苗砍掉，當時陳希顏是跟原告講好讓他在該處種香蕉，因為該處離陳希顏家很近，陳希顏請伊讓他種等語( 本院卷㈥第52至53頁) ；自亦無從藉此證明兩造間存有系爭土地買賣契約。況土地價值不斐，縱算系爭土地非都市土地價高，然購入後，鮮有不積極辦理所有權移轉情形，本件自始未據被告陳超英7 人提出證據以實其說，自難僅憑被告陳超英、陳溫英所辯，驟認買賣契約確實存在。是被告陳超英7
人主張占用系爭土地之權利基礎為本於買賣契約，尚屬無稽，難以採信。
⒉ 承上，依據證人徐來貴所述，系爭土地本為證人獲原告同意後作為耕種香蕉農作之用，嗣並交付陳希顏繼續使用，而就系爭土地嗣果為陳希顏經原告同意後占有使用乙節，兩造並無爭執，則餘者僅為原告交付使用之初，究係基於何目的而同意陳希顏承繼使用。查原告主張，系爭土地原係交付陳希顏約定供作農耕之用，惟此節為被告陳超英7 人否認，並主張，系爭土地自40年間起迄101 年止，其上陸續出現墳墓數十座，且期間，原告又住在系爭土地附近，自難諉稱不知其上已設有相當數量墳墓，自應認原告顯已默示同意陳希顏供作墳地使用，陳希顏及被告陳超英7 人即無逾越借用物之使用目的云云。惟按，對陳希顏及被告陳超英7 人違反借用物使用目的未據表示異議，與默示同意或承認其上開始用仍合於契約約定內容，尚屬二事，原告固得據以主張權利，惟未積極主張，究難據此逕謂原告確已同意系爭土地改易為可供作墳墓設置之用，況墳墓為嫌惡設施，幾無土地所有權人自甘同意逕供作墳場使用可能，則此節自應由被告負積極舉證之責。本件經稽核卷證資料，除被告陳超英、陳溫英如是主張外，相關證據均付闕如；反而是證人徐來貴上揭證述，得證系爭土地於原告交付被告使用時，係以供作農耕為目的，除此情本符常理外，證人徐來貴之證述亦未能由被告彈劾其憑信性，從而自應以其證述內容為基礎，認本件原告主張借用之初即約定供作農用目的為可採。按「借用人應依約定方法，使用借用物；無約定方法者，應以依借用物之性質而定之方法使用之。」、「( 一) 借用人應以善良管理人之注意，保管借用物。( 二) 借用人違反前項義務，致借用物毀損、滅失者，負損害賠償責任。但依約定之方法或依物之性質而定之方法使用借用物，致有變更或毀損者，不負責任。」民法第467 條第1 項、468 條第1 、2 項定有明文。查系爭土地之借用目的既係供作農耕之用，則陳希顏及被告陳超英7 人自應循此方式為維護、管理，且應負善良管理人之責，乃渠等竟違反上開約定之使用目的，且違反情節（即供作設置墳墓）縱非出於故意，顯亦屬重大過失，自於善良管理人之抽象輕過失以上法定管理標準有違，從而陳希顏及被告陳超英7 人，自應就系爭土地遭設置墳墓數十座以上之情，對貸與人即原告依民法上揭規定負損害賠償責任無疑。
(二) 系爭土地使用借貸關係於陳希顏死亡後，仍由被告陳超英7 人繼承而繼續存在，並事實上由被告陳超英繼續使用系爭土地供第三人設置墳墓，被告陳超英7 人自應對原告付損害賠償責任：
按借用人如已死亡者，其與貸與人間之使用借貸關係並不當然消滅，貸與人僅得依同法第472 條第4 款規定，向借用人之全體繼承人終止使用借貸契約，在未合法終止契約以前，自難謂此項使用借貸關係業已消滅。最高法院89年度台上字第512 號判決意旨闡述詳實。循此，則原存在於陳希顏與原告間就系爭土地之使用借貸契約，自不因陳希顏86年間死亡而消滅，該契約即由被告陳超英7 人繼承陳希顏遺產後而繼受並成為借用人，此節復為被告陳超英7
人所主張( 本院卷㈢第148 頁) ，則被告陳超英7 人就系爭土地，自應仍本於農耕之借用目的而負善良管理人之責。本件固據被告陳超英7 人始終否認，有同意被告林朝雄或被告林添進等人於系爭土地上設置墳墓至少42座，該些墳墓之設置與其無涉云云。惟查，本件審理時，除據被告陳超英自承，確曾收受仝氏家族因支付於系爭土地設置仝學增墳墓而交付之對價6 萬元外( 本院卷㈠第161 頁) ，對系爭土地於陳希顏90年死亡後迄於101 年間仍陸續遭林朝雄設置墳墓等節亦無爭執，揆之上開( 一) 該段說明，本件既經認定陳希顏借貸系爭土地目的係供作農耕之用，則被告陳超英7 人於繼受系爭土地之借用人地位後，仍應秉此使用目的盡善良管理人之維護義務，乃其中被告陳超英除明知並同意第三人於系爭土地上設置墳墓外，被告陳超英7 人於上開區間容認林朝雄為十數座墳墓設置，顯有悖於系爭土地使用借貸目的甚明而全未盡善良管理人之責，連同繼承自陳希顏之違反系爭土地使用借貸目的( 亦為違背善良管理人義務) 而生之損害賠償債務，被告陳超英7 人自應就系爭土地上遭他人設置如附表所示之墳墓而生損害於原告，負損害賠償責任無疑。
(三) 系爭土地使用借貸關係至遲於105 年6 月30日前已由原告終止，借用物並已於上開期日前已返還原告占有，原告起訴本件主張借用物損害賠償請求權，已罹於6 個月消滅時效，被告陳超英7 人尚無給付損害賠償義務：
⒈ 按「( 一) 貸與人就借用物所受損害，對於借用人之賠償請求權、借用人依第466 條所定之賠償請求權、第469 條所定有益費用償還請求權及其工作物之取回權，均因6 個月間不行使而消滅。( 二) 前項期間，於貸與人，自受借用物返還時起算。於借用人，自借貸關係終止時起算。」民法第473 條第1 、2 項定有明文。承上，被告陳超英7 人固應就系爭土地違反使用借貸目的致生損害於原告而負損害賠償之責，惟渠等亦抗辯，原告已於105 年5 月間以刑事告訴向渠等索還系爭土地而終止借貸，且土地早於105 年5 、6 月間即已返還原告占有，原告遲至106 年2 月20日始提起本件民事訴訟，顯已罹於上開規定之6 月請求權時效，渠等自無給付義務等語。查原告於105 年4 月22日提出本案刑事竊佔告訴前，曾於同年3 月11日以存證信函寄發林朝雄、被告林添發，請求渠等應依民法第767 條規定返還系爭土地占有(卷附屏東地檢署105 年度他字1014號卷第13、14頁)
，嗣原告於警詢時，亦向員警陳稱：( 問：你有無通知林朝雄、林添發、陳超英等3 人歸還該土地？) 我在發存證信函前，林朝雄、林添發等2 人，有透過陳世杰要以新台幣80萬購買該筆土地，但該筆土地公告地價約新台幣600 萬，所以沒有達成協議。陳超英我就不知道居住何處，所以沒有通知；( 問：你是否對林朝雄、林添發、陳超英等3 人提出告訴？提何告訴？) 我要對林朝雄、林添發、陳超英等3 人提告訴。提竊佔告訴等語(
同卷第28頁) ；堪認原告係以上揭刑事告訴之提出為終止系爭土地借貸關係暨返還所有物之請求。嗣被告陳超英於105 年5 月17日親赴屏東分局偵查隊就該刑事案件應訴，有其當日警詢筆錄可稽( 同卷第30頁以下) ，警詢中亦據員警當場告知原告該案告訴意旨，從而可認，原告終止系爭土地使用借貸並請求返還借用物之意思表示，應於當日即到達被告陳超英7 人處，並已生使用借貸契約終止效力。又系爭土地於105 年上開刑事案件告訴期間，已據原告親赴現場設置鐵製圍籬，並表明由原告占有使用乙節，為原告於本案審理中所自承，被告陳超英7 人對此亦無爭執，並有本院現場勘驗筆錄可稽(
本院卷㈥第187 頁) ，被告陳超英7 人亦據此主張，系爭土地於原告以刑事程序索還並逕行設置圍籬後，為免爭議，渠等即未再繼續占有使用該地。案經本院於109
年2 月4 日審理期日，當庭詢問原告：( 法官問：系爭土地圍籬為何人於何時建造？) 105 年5 、6 月間，我在市公所請教市府員工我這個狀況要怎麼解決，他們建議我可以建造圍籬，我就把圍籬作起來等語。( 本院卷㈥第126 頁下方) ；並據被告陳超英當庭表示意見略以：105 年5 、6 月設圍籬後，被告就沒有使用土地了.
. .105年5 、6 月發生偵案，原告架設圍籬後，雙方就土地所有權有爭議，陳超英就沒有繼續占有使用這塊地等語。( 本院卷㈥第127 頁) 是縱依最有利於原告之解釋，系爭土地至遲應於105 年6 月30日前即已返還原告占有中，揆諸上揭民法規定，系爭土地使用借貸契約既經終止並借用物已返還，則原告損害賠償請求權之6 個月行使期間，自應自105 年6 月30日( 借用物返還時)
起算，並計算至同年12月29日止為行使之末日。乃本件原告起訴狀送達本院之時經查，為106 年2 月20日，有起訴狀原本之本院收狀戳章附記時間可證( 本院卷㈠第15頁) ，從而原告起訴請求本件顯已逾上開規定之6 月期間。按時效完成後債務人得拒絕給付，為民法第144
條第1 項明定，被告陳超英7 人既引時效抗辯規定而拒絕給付，並本件尚查無有何6 個月請求權時效中斷事由，則被告陳超英7 人所辯，即屬可採，渠等自無給付上揭損害賠償金額義務。
⒉ 原告固主張，系爭土地縱於105 年5 、6 月間據原告設置圍籬，然該圍籬並未封死，任何人可隨意進出，難能據此認定土地斯時已歸還原告占有，且事實上被告陳超英7 人嗣後仍持續以借用人之主觀意思占有系爭土地，此由本件訴訟進行中，107 年12月11日審理期日，經原告當庭提出終止系爭土地借貸契約時，亦據被告陳超英當庭表示：同意終止借貸契約並同意返還土地等語( 本院卷㈤第114 頁) 即足證之，從而系爭土地應認係至107 年12月11日始正式返還原告占有，則本件自無請求權罹於時效問題云云。然揆之卷附資料，確實無105 年5
、6 月間圍籬設置後，被告陳超英7 人仍占有使用系爭土地之證據，且渠等復抗辯，自圍籬設置時起，即已放棄該土地之占有使用而未再返回現場，雖上開圍籬經本院至現場勘驗時，查證確如原告所稱，並未設置任何門禁管制，第三人仍可隨時進出，然此尚無礙於原告斯時已事實上接管並已取得系爭土地全部管領權利之事實，審之使用借貸契約為要物契約，借用物之事實上占有歸屬狀態，闕為契約效力狀態判斷之重要依據，而現場既已據原告設置圍籬對外主張所有權行使，復無被告陳超英7 人繼續爭執主張有權占有使用之反對跡證，又案據被告陳超英7 人主張，於獲悉原告提起刑事告訴索還土地後，為免爭議，渠等即未再對外主張有權占有，況借用物之返還並非要式行為，不以借用人需經何形式之告知或對外公示，而為借用物已生返還效力之法定要件，僅以借用人事實上放棄占有、貸與人得完全主張借用物權利為已足，從而原告主張，於105 年5 、6 月間圍籬設置當時，系爭土地仍屬借用物尚未返還之狀態，自非可採。至被告陳超英固於上揭審理期日表明，同意終止系爭土地使用借貸契約，並同意返還系爭土地，然揆之被告陳超英7 人本件訴訟之始末主張，其上開所言，應解為僅係重申，如本院嗣認定使用借貸契約迄尚「存在且生效」，被告陳超英7 人同意於該日庭期遽行終止使用借貸契約向後生效，免生爭議擴大，此於被告先位抗辯係：於105 年5 、6 月間圍籬設置後，被告陳超英7
人已無占有使用系爭土地之主觀意思及客觀行為；尚不生扞格或影響，僅為被告先、備位答辯聲明之鋪陳順序爾。是原告據此主張，系爭土地係遲至107 年12月11日審理期日，始生借用物返還原告之效力，亦非可採。
(四) 被告林朝雄於系爭土地設置墳墓，因故意或過失而不法侵害原告權利，應負侵權行為損害賠償責任，被告林添發3
人繼承被告林朝雄債務，自應負賠償之責：
按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」民法第184 條第1 項定有明文。查系爭土地為原告所有，被告林朝雄未據原告同意，自民國40年間起迄101 年間止於系爭土地上為第三人設置上揭墳墓至少42座，致生損害於原告，不法侵害原告系爭土地所有權，自應負損害賠償責任。而被告林添發3 人為被告林朝雄繼承人，且均未拋棄繼承，依法應繼受被告林朝雄全部遺產包括債務，從而被告林添發3 人自應負擔上開侵權行為損害賠償義務。本件固據被告林添發3 人辯稱，被告林朝雄先前純因信賴陳希顏指示，方於系爭土地設置墳墓，且於設置之時，不知陳希顏未徵得地主同意云云。然查，至少就被告林添發3 人不爭執之42座墳墓而言，年代橫跨40年間至101 年8 月27日時止，甚且於陳希顏90年間過世後，猶繼續於系爭土地設置墳墓，且觀諸原告提供之系爭土地地籍圖，42座墳墓範圍散見、遍布系爭土地各處( 本院卷㈠第24頁) ，而非僅設置於鄰接北方405 地號陳希顏所有土地邊界處，從而被告林朝雄設置墳墓之時，占用系爭土地，縱非出於故意，至少亦有重大過失。審之被告林朝雄係以經營殯葬事業為生，不可能不知悉墳墓設置及土地之占用極易衍生紛爭，竟能僅憑陳希顏之指示( 況被告陳超英7 人均否認此節，亦無卷附資料堪認被告此部分主張為真) 而未有進一步查證，即於上開區間陸續設置數十座墳墓於系爭土地上？所辯難認合理而為可採。則原告主張，應由被告林添發3 人繼承被告林朝雄上開侵權行為損害賠償責任而有賠償義務，即有理由。
(五) 原告起訴請求被告林添發3 人負侵權行為損害賠償責任，惟請求權已罹於2 年消滅時效，被告即無給付義務：
按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同。」民法第197 條第1 項定有明文。承上所述，被告林添發3 人本應就被告林朝雄上揭侵權行為所生於原告之損害本於債務繼承而負賠償責任，惟被告林添發3 人於本件並主張，原告上開請求權已罹於法定2 年消滅時效，被告等自得拒絕給付。查原告前於臺灣屏東地方檢察署就本案刑事部分以告訴人身分於105 年8
月19日應訊時，即自承：( 檢察事務官問：陳超英跟林朝雄合作蓋墳墓你是何時發現的？) 我是在二、三年前知道的；( 問：是發生何事，你才知道？) 我偶而看土地，看到怎麼會有人在蓋墳墓才發現的；( 問：所以你在二、三年前就知道陳超英與林朝雄有合作，在你的406 號土地上蓋墳墓，而且都葬滿？) 是的等語。( 卷附屏東地檢署上開案件他字卷第140 頁) 。再原告於起訴本件時，又於起訴狀自承：「約二、三年前原告發現，被告林朝雄父子竟然惡意非法竊佔或業務侵占原告名下上開地號( 按即系爭土地) 全部土地，大規模地遍築墳墓. . . 」等語( 本院卷㈠第15頁) ，且原告對此亦無爭執；揆之上揭民法規定，則原告於起訴前至少2 年前，即已知悉本件損害存在及已知悉被告林朝雄、被告林添進為賠償義務人，從而被告抗辯原告本件起訴已罹於消滅時效而得拒絕給付，按之上述民法消滅時效規定，自屬有據，抗辯即為可採，而無給付義務。
(六) 被告劉孟怡5 人就座落系爭土地如附圖B 位置、面積12平方公尺劉崔德貞墳墓( 下稱系爭墳墓) 之設置，為無權占有，應予遷移後，將土地返還原告：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權存在之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之，如不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院85年度台上字第1120號判決、72年度台上字第2516號判決意旨參照）。本件原告既主張被告劉孟怡5 人所設置之上開墳墓，被告劉孟怡5 人如認其係有權占有，依上開說明，自應就其占有係有正當權源乙節，負舉證之責。經查：
⒈ 系爭墳墓係訴外人劉航生於民國72年間為其母即訴外人劉崔德貞所設，為劉航生財產，嗣劉航生於98年間死亡後，由其直系血親卑親屬即被告劉孟怡、劉沛怡( 按劉孟怡、劉沛怡係代位繼承渠等母親劉心煖【係92年死亡】) 、劉心美、劉心耿及劉心坦5 人繼承遺產等節，除為被告劉孟怡5 人所不爭執外( 本院卷㈣第1 至9 頁)
，並據原告提出劉崔德貞、劉天航繼承系統表及被告劉孟怡5 人戶籍謄本等附卷可考( 本院卷㈢第33頁、第40至46頁) ，從而被告劉孟怡5 人依據民法第1138第1 款、1140條規定，為系爭墳墓所有權人，即堪認屬實。
⒉ 被告劉孟怡5 人固辯稱：系爭墳墓為72年間渠等父親劉航生委託被告林朝雄所建設，被告林朝雄斯時以經營殯葬業為生，並向劉航生展示系爭土地，表示可埋葬設墳於其上，而系爭土地毗鄰陳希顏所有之405 地號土地，該土地上已經設有墳墓區，且2 土地間並無明顯邊界，劉航生因而陷於錯誤，誤信被告林朝雄所言為真，即同意委由被告林朝雄於現址設立系爭墳墓乙座，按代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人，民法第107
條前段定有明文，劉航生既案發時無從知悉被告林朝雄為無權代理而屬善意第三人，揆之上開規定，原告即不得對抗劉航生及被告劉孟怡5 人云云。然按，民法上所謂代理，係指本人以代理權授與他人，由他人代理本人為法律行為，該代理人之意思表示對本人發生效力而言。故必先有代理權之授與，而後始有民法第107 條前段「代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人」規定之適用。最高法院62年台上字第1099判例意旨足資參照。本件揆之兩造主張之事實，均未得見原告有何於事前曾授與代理權予被告林朝雄、陳希顏等人之事實，亦即，本件尚非被告林朝雄、陳希顏2 人以原告代理人名義而與劉航生定有委任建造墳墓之契約，從而即無上開民法代理規定之適用餘地，被告劉孟怡5 人據此主張為善意第三人，原告有容忍系爭墳墓設立該地之義務，容有誤會。
⒊ 又本件固經本院認定，被告林朝雄與劉航生間確實訂有建造系爭墳墓之委任契約，惟此2 人間委任契約實為渠等間之債之關係，自不足以拘束第三人即原告就系爭土地所有權之行使，乃屬當然。固然，系爭土地與陳希顏同意被告林朝雄供作設置墳墓之用之405 地號土地間，鄰接部分並無明顯分界，然此本屬劉航生有義務自行釐清者，否則任意之人均可卸責於第三人後而主張合法使用第三人無權占用土地，無異使土地所有權人之權利隨時蒙受莫名之人，於對外宣稱自己為有權使用並移轉其無權占有於第三人後，該第三人竟可因此而成為有權占用之人，並擁有凌駕土地所有權人之權利，自非法理所許，亦與社會交易現況不符，從而被告劉孟怡5 人此部分抗辯，亦難認為有理由。又被告林朝雄與劉航生間既存有委任關係已說明如上，則被告林朝雄繼承人即被告林進發3 人自應就此債之關係，對劉航生之繼承人即被告劉孟怡5 人負受任人責任，乃屬當然，惟此並非本件訴訟標的而為本院之審理範圍，爰不贅述，併此敘明。⒋ 綜上所述，被告劉孟怡5 人既無法證明有權占有及使用系爭土地，並原告有忍受系爭墳墓設置之法定義務，從而原告起訴主張應將系爭墳墓移除後，由被告劉孟怡5
人騰空交還系爭土地，即屬有據，自應准許。
(七) 被告雷渝相7 人就座落系爭土地如附圖A 位置、面積25平方公尺雷玉琳、席玉坪墳墓( 下稱系爭墳墓) 之設置，為無權占有，應予遷移後，將土地返還原告：
⒈ 查系爭墳墓為被告雷渝相7 人為其等父、母親即雷炳榮、席玉坪所設，除為被告雷渝相7 人所不爭執外( 本院卷㈣第50至58頁) ，並據原告提出雷炳榮、席玉坪繼承系統表及被告雷渝相7 人戶籍謄本等附卷可考( 本院卷㈢第34頁、第47至54頁) ，從而被告雷渝相7 人為系爭墳墓所有權人，即堪認屬實。
⒉ 被告雷渝相7 人固辯稱：本件初係伊等委任被告林朝雄設置系爭墳墓，被告林朝雄並提供伊等陳希顏簽名之杜賣憑證乙張( 本院卷㈣第58頁) ，證明係有權占有、使用系爭土地，則本件如若陳希顏及其繼承人果為有權占有系爭土地，基於占有連鎖之法理，伊等自屬有權設置系爭墳墓，且原告明知伊等已設置系爭墳墓數十載，然均未有異見，本件起訴自亦有權利濫用情形，原告自有忍受系爭墳墓設置之義務云云。( 本院卷㈣第50至58頁、卷㈤第105 頁) 然查，就被告雷渝相7 人提出之上開杜賣憑證影本，兩造固自始不爭執其真實性，惟觀其內容，雖係載明於72年間，由陳希顏出售設置系爭墳墓之土地使用權計8 坪與被告雷相渝7 人，然就土地資訊細節部分，雙方約定應座落於陳希顏所有之405 地號而非系爭土地，是被告雷渝相7 人自無從執以對抗原告就系爭土地之所有權，乃屬當然。再陳希顏於系爭墳墓設置時，就系爭土地固為借用人，與原告間有使用借貸關係而屬有權占有，惟兩造約定借用之目的既經本院認定，僅供作農耕使用，不包括設置墳墓，從而陳希顏就系爭土地如為「農耕以外」方式之使用，即屬無權占有，自無從據此認定係有權占有之人，從而被告雷渝相7 人抗辯：係源自陳希顏之有權占用之連鎖，伊等亦為有權占用之人；自亦難認有理由，蓋陳希顏依法理，並無從讓與大於自己權利之權利是。又被告雷渝相7 人復主張，原告既已知悉系爭墳墓設置多年，顯有默示同意使用，於今復起訴請求拆遷，顯有權利濫用情事云云。惟就權利受侵害而未有積極主張權利之行使，與默示同意侵權行為人得保有侵權成果，尚屬二事，除有證據證明權利人確有默示同意情形外，實難據此反推受侵害之人確有同意之情。是本件固未曾據原告主張而向被告雷渝相7
人行使民法第767 條所有物返還請求權，惟除該條依據大法官會議釋字第107 號解釋意旨而本無消滅時效適用餘地外，被告雷渝相7 人僅泛稱原告未主張權利即屬默示同意其占有，並未舉證證明原告確有同意之情，所辯難認可採。而原告起訴本件，除目的在完整其所有權行使外，難認有何以損害被告雷渝相7 人權利為目的，並依法訴請返還系爭土地，亦於誠實及信用方法無違，被告雷渝相7 人此節所辯，亦難有理由。
⒊ 綜上所述，被告雷渝相7 人既無法證明為有權占有及使用系爭土地，且原告有忍受系爭墳墓設置之法定義務，從而原告起訴主張應將系爭墳墓移除後，由被告雷渝相7 人騰空交還系爭土地，即屬有據，自應准許。至被告雷渝相7 人與被告林朝雄、陳希顏間既存有委任關係已說明如上，則被告林朝雄繼承人即被告林進發3 人，以及陳希顏繼承人即被告陳超英等7 人，自應就此債之關係，對被告雷渝相7 人負受任人責任，乃屬當然，惟此並非本件訴訟標的而屬本院之審理範圍，爰不贅述，併此敘明。
五、綜上所述，本件原告依民法第468 條第2 項規定請求被告陳超英7 人應連帶給付原告4,201,750 元，及自107 年10月13日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息，以及依民法第184 、185 條規定，請求被告林添發3 人應連帶給付原告4,201,750 元，及自106 年5 月27日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息，為無理由，不應准許。另原告依民法第767 條第1 項規定，請求被告劉孟怡5 人應將附圖B 所示墳墓拆除並返還系爭土地；請求雷渝相7 人應將附圖A 所示墳墓拆除並返還系爭土地，為有理由，自應准許。
六、本判決命主文第1 、2 項就原告勝訴而命被告劉孟怡5 人、被告雷渝相7 人返還之土地之面積，分別為12平方公尺( 附圖B 部分) 、25平方公尺( 附圖A 部分) ，以系爭土地起訴時之公告現值即每平方公尺3,600 元計算( 本院卷㈡第16頁) ，所命被告劉孟怡5 人給付之價額為43,200元（12×3,60
0 ＝43,200），所命被告雷相渝7 人給付之價額為90,000元（25×3,600 ＝90,000）；均未逾50萬元。爰依民事訴訟法
第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行。而就此原告勝訴部分，被告劉孟怡5 人及被告雷渝相7 人陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額併予宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，本院審酌後認對於判決結果均無影響，不再逐一論述，附此敘明。八、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日民事第三庭 法 官 曾士哲

正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日書記官 廖苹汝