臺灣屏東地方法院民事判決

原告

廖美惠 (即余育宏之承受訴訟人)

原告

廖余昇嶸(即余育宏之承受訴訟人)

原告

廖余佳蓉(即余育宏之承受訴訟人)

原告

廖余昇澤(即余育宏之承受訴訟人)

共同訴訟代理人

陳水聰律師

共同訴訟代理人

簡汶珊律師

共同訴訟代理人

吳金源律師

被告

余貴珠

被告

黃炫銘

被告

黃歆琁

被告

宜居不動產管理顧問股份有限公司

兼上列一人

法定代理人

李怡璇

共同訴訟代理人

陳樹村律師

複代理人

黃政廷律師

上列當事人間請求返還房屋事件，本院於民國112年1月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件原告余育宏於訴訟繫屬中之民國111年2月3日死亡，其繼承人為廖美惠(妻)、廖余昇嶸、廖余佳蓉、廖余昇澤(子女)等情，有繼承系統表及戶籍謄本在卷可憑（見本院卷一第259至269頁）。廖美惠、廖余昇嶸、廖余佳蓉、廖余昇澤於111年2月24日具狀聲明承受訴訟，揆諸民事訴訟法第168條、第175條及第176條規定，並無不合，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。本件原告起訴時，聲明請求：㈠被告應將門牌屏東縣○○鄉○○村○○路000號房屋（下稱系爭房屋）返還予原告等全體共有人；㈡被告應連帶給付原告新臺幣（下同)129萬7,153元，並自民事起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭房屋之日止，按月連帶給付原告9萬8,638元。訴狀送達後，變更聲明第1項為：被告(除被告李怡璇外)應將系爭房屋返還予原告及全體共有人；並就金錢給付部分追加備位之訴，聲明請求：被告應給付原告129萬7,153元，並自民事變更聲明暨呈報狀送達翌日至返還系爭房屋之日止，按月給付原告9萬8,638元，而其中任一被告履行全部給付義務後，其餘被告均告免責。被告對於前開訴之變更及追加均無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意變更，是原告所為訴之變更及追加，於法並無不合，應予准許。

三、原告主張：坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）上之系爭房屋為其等之被繼承人余育宏及其兄余育民與呂明儒、蘇明旼、黃建豪、黃玉敵、車秉烈、廖惠娥、廖榮熙、蔡文靜、余黃玉華、余淑惠、張靜如（下稱呂明儒等11人）於94年間合夥共同出資興建，各合夥人之出資比例如附表所示，並約定系爭房屋興建完成後，由余育民為管理人，以出租之方式經營事業，所收取之租金則按如附表所示出資比例分配(下稱系爭合夥契約）。系爭合夥契約成立後，各合夥人委由余育民出面向訴外人鄭素珍承租系爭土地，並與鄭素珍約定由余育民方面出資興建，而以鄭素珍名義申請建築執照，且借用鄭素珍名義為納稅義務人登記。系爭房屋興建完畢後，余育民因罹患肺腺癌，於109年8月14日住院，於109年8月18日時，其病症已轉移腦部，處於意識不清之狀況，已無意識能力，而無法為簽名、蓋章或按捺指印等行為，詎被告余貴珠竟於109年8月18日片面擬定贈與契約，記載余育民願將其名下之所有財產贈與余貴珠（下稱系爭贈與契約)，並擅將余育民之指印捺印於其上，故伊否認系爭贈與契約之真正性，且系爭贈與契約係余育民在無意識中所為，依民法第75條後段之規定，為無效。又系爭房屋為系爭合夥契約之合夥財產，為合夥人全體所公同共有，縱認系爭贈與契約係在余育民有意識之狀態下所為，因余育民未得其他公同共有人之同意，其處分行為亦屬無效。其後，余育民於109年8月28日死亡，被告余貴珠自斯時起即無權占有系爭房屋，並指示其子女即被告黃炫銘、黃歆琁占有，被告黃炫銘、黃歆琁復於110年9月間再委任被告宜居不動產管理顧問股份有限公司(下稱宜居公司)管理出租系爭房屋。被告余貴珠、黃炫銘、黃歆琁、宜居公司占有系爭房屋均無合法權源，依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定，余育宏得請求被告(除被告李怡璇外)將系爭房屋返還予余育宏及全體共有人。又就金錢給付之先位部分：被告余貴珠、黃炫銘、黃歆琁、宜居公司不法侵害余育宏對系爭房屋公同共有之所有權，而被告李怡璇為被告宜居公司之負責人，對於被告宜居公司業務之執行，違反法令致余育宏受有損害，依民法第184條第1項、第185條第1項前段及公司法第23條第2項之規定，余育宏得請求被告連帶賠償其等相當於租金之損害；備位部分：被告無法律上原因受有系爭房屋相當於租金之利益，致余育宏受有損害，依民法第179條規定及不真正連帶法律關係，余育宏得請求被告連帶返還伊相當於租金之不當得利。關於相當於租金之損害賠償或不當得利，應以系爭房屋之68間套房各可出租4,200元、2間店面各可出租2萬元，每月租金共計32萬5,600元，並按余育宏就系爭合夥契約之出資比例(即百分之30)計算，據此計算，余育宏每月所得向被告請求之金額為9萬8,638元。余育宏於訴訟繫屬中111年2月3日死亡，其等為余育宏之繼承人，自得繼承余育宏之財產權而對被告主張上開權利等情，並聲明：㈠被告(除被告李怡璇外)應將系爭房屋返還予原告及全體共有人。㈡金錢給付之先位部分：被告應連帶給付原告129萬7,153元，並自民事起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭房屋之日止，按月連帶給付原告9萬8,638元；備位部分：被告應給付原告129萬7,153元，並自民事變更聲明暨呈報狀送達翌日至返還系爭房屋之日止，按月給付原告9萬8,638元，而其中任一被告履行全部給付義務後，其餘被告均告免責。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。

四、被告則以：依原告主張之原因事實，係就屬合夥財產之系爭房屋請求返還，並請求相當於租金之損害賠償或不當得利，自形式上觀之，應以全體合夥人為原告，始為當事人適格，惟本件起訴時僅以余育宏為原告，即為當事人不適格，應以裁定駁回原告之訴。又伊否認余育宏、余育民及呂明儒等11人有系爭合夥契約，亦否認系爭房屋為系爭合夥契約之合夥財產，而原告未能舉證證明系爭合夥契約存在。事實上，系爭房屋為余育民自行出資興建，並由余育民原始取得系爭房屋之所有權，余育民已於109年8月18日以系爭贈與契約將包含系爭房屋在內之所有財產均贈與被告余貴珠，而余育民斯時雖住院，惟仍有意識，故系爭贈與契約之書面確屬真正，自屬有效，應由被告余貴珠取得系爭房屋之事實上處分權。其次，被告黃炫銘、黃歆琁於余育民生前即受余育民之委託而管理系爭房屋，於被告余貴珠取得系爭房屋之事實上處分權後，被告余貴珠亦繼續委託被告黃炫銘、黃歆琁管理；被告宜居公司、李怡璇則係於110年間受被告黃炫銘、黃歆琁之委託而管理系爭房屋，故被告就系爭房屋均有合法之占有權源。退步言之，縱認系爭合夥契約存在，依民法第682條第1項之規定，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，原告既已於本件審理中自認系爭合夥契約尚未清算，則其等自不得請求合夥財產之分配。再者，被告否認系爭房屋每月租金為32萬5,600元，且系爭房屋之套房不可能全部同時出租，縱認原告確受有相當於租金之損害，原告亦應舉證證明其受損害之數額為32萬5,600元。從而，原告請求被告返還系爭房屋，並賠償相當於租金之損害賠償或返還相當於租金之不當得利，於法均屬無據等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

五、經查，余育民於95年6月22日與鄭素珍簽立土地租賃契約書，內容記載略以：余育民自95年8月1日起至105年8月31日止，向鄭素珍承租系爭土地全部，農舍興建以鄭素珍名義申請建築物建造執照，由余育民出資興建，並借用鄭素珍名義惟產權登記，前開借用鄭素珍名義所興建之農舍，由余育民自行管理使用，倘因違法使用所造成之一切法律責任，均由余育民負責承擔，概與鄭素珍無涉等語。又系爭房屋自95年8月起課房屋稅，起造人及最初納稅義務人均登載為鄭素珍，鄭素珍死亡後，由訴外人曾文山、曾培榮、曾培修因繼承而登記為納稅義務人，持分比率各3分之1，余育民並於108年9月25日與曾文山就系爭土地簽立不動產租賃契約書，租賃期間為108年7月1日起至112年12月31日止。另余育民與訴外人鄭麗卿原為夫妻，101年12月12日兩願離婚，余育民於109年8月14日至義大醫療財團法人義大醫院(下稱義大醫院)急診住院，並於109年8月28日死亡；余育宏於本件訴訟繫屬中之111年2月3日死亡，其繼承人為原告等情，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本、土地租賃契約書、屏東縣政府建築物使用執照、屏東縣稅捐稽徵處房屋稅紀錄表、房屋稅籍證明書、房屋平面圖、繼承系統表及義大醫院111年9月21日義大醫院字第11101621號函暨所附病歷資料在卷可憑(見本院卷一第49頁、第53至57頁、第59頁、第155至163頁、第259至269頁；本院卷二第5至216頁)，堪信為實在。

六、本件之爭點為：㈠本件原告起訴是否當事人適格？㈡余育宏、余育民及呂明儒等11人間，是否成立系爭合夥契約？倘然，系爭房屋是否為系爭合夥契約之合夥財產？㈢原告請求被告(除被告李怡璇外)將系爭房屋返還予原告及全體共有人，是否於法有據？㈣原告先位部分請求被告連帶賠償相當於租金之損害賠償，是否有理由？㈤原告備位部分請求被告依不真正連帶關係返還相當於租金之不當得利，是否有理由？茲敘述如下：

㈠本件原告起訴是否當事人適格：

⒈按當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能，即為適格之當事人。當事人之適格為訴權存在要件之一；當事人不適格者，法院應認原告之訴為無理由，以判決駁回之。次按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821條所明定。該規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之，且依同法第831條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。故公同共有人對於第三人為回復共有物之請求，均得為公同共有人全體之利益而起訴，類此非必以該公同共有人全體共同起訴，其當事人適格始無欠缺之情形，依上說明，即無民事訴訟法第56條之1第1項規定之適用（最高法院98年度台抗字第811號參照）。再按公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺(最高法院104年第3次民事庭會議決議參照)。

⒉原告起訴請求返還系爭房屋部分：原告主張系爭房屋為系爭合夥契約之合夥財產，為余育宏、余育民及呂明儒等11人所公同共有，而依繼承法律關係、民法第767條第1項及第828條第2項準用第821條規定，請求被告返還系爭房屋予原告及全體(公同)共有人，依其等之主張，係對被告為回復公同共有物之請求，揆諸前開說明，自得單獨為公同共有人全體之利益而起訴，其當事人適格尚無欠缺。被告辯稱：應以原告所主張之全體合夥人為原告，始為當事人適格云云，尚非可採。

⒊原告起訴請求金錢給付部分：按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。民法第668條、第671條第1項及第682條第1項分別定有明定。依上開規定，合夥人於合夥決算後，方得請求分配利益，且於合夥清算後，始得請求分析合夥財產，則合夥人於決算及清算前，各合夥人對於合夥財產尚無各自享有之權利，則合夥人對於合夥財產公同共有之所有權受第三人侵害時，除本於所有權之請求得依民法第821條之規定對第三人為請求外，就因此所生之其他包括損害賠償、不當得利等權利，則為合夥財產，於未經決算或清算前，尚非合夥人可得行使之權利，此係公同共有債權行使之具體明文。本件原告就金錢給付部分，先位之訴主張系爭房屋所有權為被告不法侵害，而依繼承法律、侵權行為法律關係及公司法第23條第2項之規定，請求被告連帶賠償其等相當於租金之損害；備位之訴則主張系爭房屋為被告無權占有，而依繼承法律及不當得利法律關係，請求被告返還其等相當於租金之利益。惟依原告之主張，其請求所憑據者，係合夥財產公同共有之所有權受被告侵害所生之損害賠償或不當得利債權，則原告此部分之請求，要屬公同共有債權之權利行使，而非回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用，且原告就系爭合夥尚未清算乙節已為自認(見本院卷二第344頁)，則於系爭合夥契約決算及清算前，各合夥人對於合夥債權尚無各自享有之權利。從而，依原告主張之事實，關於被告因無權占有系爭房屋所生之相當於租金之損害賠償或不當得利，自均須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺。原告既未舉證已得其等所主張之其他公同共有人全體之同意，復未由前述公同共有人全體為原告，則本件關於金錢給付請求部分之當事人適格自有欠缺，原告就此部分先位聲明請求：被告應連帶給付原告129萬7,153元，並自民事起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭房屋之日止，按月連帶給付原告9萬8,638元；備位聲明請求：被告應給付原告129萬7,153元，並自民事變更聲明暨呈報狀送達翌日至返還系爭房屋之日止，按月給付原告9萬8,638元，而其中任一被告履行全部給付義務後，其餘被告均告免責，自均應予駁回。原告雖主張：損害賠償及不當得利原則上均屬可分之債，故合夥人就合夥財產遭侵害所請求之損害賠償或不當得利，均得依照其出資比例個別請求云云，要與公同共有債權之權利行使及合夥財產之分析之規範意旨不符，尚無可採。

⒋本院既已認定本件關於金錢給付部分之起訴為當事人不適格，並駁回其訴，本院自無庸再就前列爭點㈣、㈤部分為審酌，亦無須就兩造關於此部分爭點所為之攻擊及防禦為論駁，併此敘明。

㈡余育宏、余育民及呂明儒等11人間，是否成立系爭合夥契約？倘然，系爭房屋是否為系爭合夥契約之合夥財產：

⒈按稱合夥者，謂2人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項固有明文。合夥之成立，雖不以訂立書據為必要，然各合夥人間應如何出資及所經營之共同事業為何，係合夥契約成立必要之點，自須對之有明確之約定，不能不論其出資條件如何，即率認合夥契約已成立。若當事人間僅互約出資以取得財產，而未約定經營共同事業者，自不能謂為合夥。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院最高法院103年度台上字第53號、94年度台上字第1029號、94年度台上字第1793號、93年度台上字第1798號、87年度台上字第1596號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張余育宏、余育民及呂明儒等11人間成立系爭合夥契約，且系爭房屋為系爭合夥契約之合夥財產，為被告所否認，自應由原告就其等所主張有利於己之事實，負舉證之責。

⒉原告主張系爭合夥契約存在，並提出超群學生套房股東名冊、土地租賃契約書、屏東縣政府建築物使用執照、記帳本節錄、101年股東分紅簽收單、郵政跨行匯款申請書、不動產租賃契約書、存證信函、學生套房公告、通訊軟體LINE對話紀錄、超群學生套房宿舍股東會議事錄、委託書、宿舍公告、切結書及學生套房公告等件為證(見本院卷一第45頁、第51頁、第53至59頁、第67至77頁、第79至83頁、第89至119頁)。經查，前開超群學生套房股東名冊(共2份)，固記載超群學生套房之股東及股份金額各如附表所示之合夥人及出資額，並記載各股東之地址、電話等資訊，且記載時間為94年4月，惟被告否認其形式真正，而其上之文字均為電腦字體，未見任何簽名或用印，則其是否為有權製作人所製作，即非無疑；又關於各股東之地址，就住高雄燕巢及岡山者，乃記載「高雄市燕巢區」、「高雄市岡山區」，然高雄市與高雄縣係於109年12月25日始合併改制，改制前之高雄市燕巢區及岡山區，分別為「高雄縣燕巢鄉」及「高雄市岡山鎮」，此為本院職權所週知之事項，則前開超群學生套房股東名冊應係109年12月25日後始製作，已見明灼，尚難以之逕認系爭合夥契約之存在。其次，依前開超群學生套房宿舍股東會議事錄及委託書所載，固可見股東會議時間為110年3月17日，出席人為余育宏、蘇明旼、呂明儒、黃建豪，余淑惠、余黃玉華、廖慧娥、廖榮熙則出具委託書委任余育宏出席，其等並自稱為「超群學生套房宿舍」之股東，惟余育民已於109年8月28日死亡，且依原告所主張之事實，余育宏於斯時已因系爭房屋產權之事，而與被告余貴珠、黃炫銘、黃歆琁生有齟齬，有前開存證信函、學生套房公告、通訊軟體LINE對話紀錄、宿舍公告、切結書及學生套房公告在卷可參，是本件亦難僅以事後所為之前開超群學生套房宿舍股東會議事錄，遽認余育宏、余育民及呂明儒等11人間於94年即成立系爭合夥契約。

⒊證人呂明儒到場證稱：伊與余育民都是超群學生宿舍之股東，余育民於94、95年間要蓋學生宿舍，沒有資金，找了7、8位股東一起集資蓋宿舍，並將宿舍出租，而將租金收入分配給各股東，98年至101年間有分配收入給各股東，此後就沒有分配，因為余育民本身經濟不好，其在世時沒有積極管理，宿舍出租狀況不好，伊亦了解此狀況，故未向余育民要求分紅；系爭房屋即為伊所稱之超群學生宿舍，其所坐落之基地是向他人承租，申請興建時係以資材室之名義；股東有伊、余育民、黃玉敵、車秉烈及余育民之配偶廖美惠，其餘股東伊只認得人，但不記得名字，各個股東有各自之出資額，並依照出資額比例分紅，伊出資共235萬元，部分以現金或匯款給余育民，其餘則以余育民積欠伊之工程款作為出資，但未辦理營業登記，至於此在法律上究屬何種法律關係，伊並不清楚，各股東間亦無討論此間之法律關係為何，余育民有做1張紙，其上有記載各股東姓名及出資額，各股東原本互不相識，但因為成為股東，後續有開會，都有碰過面，領盈餘分配時有簽名，分配方式有由余育民之前妻鄭麗卿以匯款為之，伊不記得有無以其他方式交付盈餘；余育民及7、8位股東入股後，系爭房屋開始興建，伊有幫忙找廠商施工，因為無資金給付工程款，由廠商以應得之工程款出資入股，其中有1間名為「雅賞」之廠商，以其配偶蔡文靜之名義入股，而於系爭房屋蓋好2、3年後，因此段期間無盈餘分配，即將其股份25萬元轉讓給伊，另有1名股東亦將其持股轉讓與伊，惟該股東已去世，名字伊已忘記，前開伊受讓之股份，均已包括在伊前述之出資額235萬元內，如附表所示之人均為股東，伊有參加110年3月17日之股東會議；興建系爭房屋之事宜由余育民處理，記帳事宜原本亦由余育民處理，鄭麗卿退休後則由鄭麗卿處理；伊有見過前開101年股東分紅簽收單，應該是股東會開會時順便領取分紅，並在其上簽名；鄭素珍為系爭房屋所坐落土地之地主，因為土地是鄭素珍所有，故以其為起造人等語。證人鄭麗卿到場證稱：系爭房屋為學生宿舍，係余育民主導規劃，由股東集資興建，集資總額為1,700萬元，至於實際興建花費為若干、集資何時開始，伊均不清楚，伊會知道集資總額是因為後續分紅時，伊有與余育民一起處分紅事宜，系爭所坐落之土地是向他人承租，興建過程係余育民籌劃，租金如何給付亦係余育民在處理；伊所稱之股東集資，應該算是合夥之集資人，伊約98年間見過股東名冊，但無法確定前開超群學生套房股東名冊是否就是伊當時所看到之資料，如附表所示之人均為伊所稱之合夥集資人，伊不清楚其等間有無互相移轉股份；伊係在學生宿舍開始營運後才加入，伊亦有出資100萬元，但出資名義是掛在余育民名下，伊不清楚各合夥人間有無簽書面之契約或文件；伊於98年至101年間，與余育民共同管理，並共同負責記帳，所有支出及收入都會記錄，收入扣除支出後之金額會全部分給股東，亦會記錄分紅的帳，此後因伊與余育民離婚，故伊未繼續參與，於伊參與期間，都有分紅，至於98年之前及101年之後有無分紅，伊則不清楚；前開記帳本節錄係伊與余育民共同製作之記帳資料，前開101年股東分紅簽收單則為101年9月15日開會時股東分紅，並當場簽名，98年至101年間每2個月會分1次紅，不一定有簽收單，開會時會給到場之股東在簽收單上簽名，但開會時間不固定，沒有來開會之股東，會以匯款方式分紅，若無開會，則全部以匯款方式分紅，前開郵政跨行匯款申請書係伊所經手等語。

⒋依證人呂明儒、鄭麗卿前揭證述，雖均表示余育宏、余育民及呂明儒等11人間有集資興建系爭房屋以出租分紅之約定，惟依證人呂明儒、鄭麗卿所述，余育宏、余育民及呂明儒等11人間，並未以書面記載其等間之權利義務關係，且系爭房屋之興建及承租土地事宜均由余育民處理，而余育民僅於98年至101年間，將系爭房屋出租之收入分配予集資人；又證人鄭麗卿陳稱其就集資過程不甚瞭解，而對此集資之法律關係以推測語氣稱：「應該算是合夥之集資人」；證人呂明儒陳稱各股東間未明言其等間之法律關係，且其亦不知其等間之法律關係為何等語明確，而依證人呂明儒所述其出資之情節，除部分以金錢給付外，其餘乃以其對余育民之債權充作出資，則余育宏、余育民及呂明儒等11人間，是否已就合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，已非無疑。其次，余育民於95年6月22日與鄭素珍簽立土地租賃契約書，系爭房屋自95年8月起課房屋稅，起造人及最初納稅義務人均登載為鄭素珍，鄭素珍死亡後，由曾文山、曾培榮、曾培修因繼承而登記為納稅義務人，持分比率各3分之1，余育民並於108年9月25日與曾文山就系爭土地簽立不動產租賃契約書，租賃期間為108年7月1日起至112年12月31日止等情，已如前述，而觀前開土地租賃契約書及不動產租賃契約書，均未提及余育民與他人合夥或集資之情形，則余育宏、余育民及呂明儒等11人間是否有合夥興建系爭房屋，以經營共同事業之約定，亦存疑義。再者，依原告所提出之101年股東分紅簽收單及郵政跨行匯款申請書，雖記載余育宏、余育民及呂明儒等11人曾於101年間9月間分紅1次，證人鄭麗卿並曾於101年9月間匯款予黃建豪、黃玉敵等人；原告所提出之前開記帳本節錄固可見記載分紅1次，而未記載日期，證人鄭麗卿證稱此係其與余育民98年至101年間所製作，惟98年至101年間距系爭房屋興建完成並起課稅籍時，已隔多年，縱認余育民於98年至101年間曾以分紅名義，將系爭房屋出租收入給付予余育宏及呂明儒等11人為等情為實，亦難認前開分紅係基於余育宏、余育民及呂明儒等11人間於94年間所成立合夥契約之約定。綜上，本件原告未舉證證明余育宏、余育民及呂明儒等11人間就如何出資及經營共同事業已為確實之約定，縱認余育宏及呂明儒等11人確有交付金錢予余育民，及其等曾於98年至101年間自余育民處受領系爭房屋出租收入分配之事實，亦難排除其等交付及受領金錢之原因係基於其等各自與余育民間之合資或共同出資之無名契約，本院自無從認定余育宏、余育民及呂明儒等11人間成立系爭合夥契約，亦無從認定系爭房屋係系爭合夥契約之合夥財產。

㈢原告請求被告(除被告李怡璇外)將系爭房屋返還予原告及全體共有人，是否於法有據：

⒈按依法律規定、習慣或法律行為，成一公同關係之數人，基於其公同關係，而共有一物者，為公同共有人。前項依法律行為成立之公同關係，以有法律規定或習慣者為限。各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，民法第827條定有明文。觀其立法理由所載，公同關係之成立，學者通說及實務上均認非以法律規定或契約約定者為限，亦有依習慣如祭田、祀產、祭祀公業、同鄉會館、家產或單獨行為所成立，爰將契約修正為法律行為，並增設習慣，以符實際。且為避免誤解依法律行為得任意成立公同關係，明定此種公同關係以法律規定（例如第668條）或習慣者為限。亦即公同共有關係必須因法律規定、習慣或符合法律規定或習慣之法律行為，始能成立，當事人不得任以契約創設公同共有關係。

⒉本件原告所為舉證，尚不足以證明余育宏、余育民及呂明儒等11人間成立系爭合夥契約，已據前述，而系爭房屋既係余育民向鄭素珍承租系爭土地興建，兩造倘別無其他舉證，即應認定係由實際興建系爭房屋之人即余育民原始取得系爭房屋之所有權。原告復未舉證余育宏、余育民及呂明儒等11人間，有何因法律規定、習慣或符合法律規定或習慣之法律行為而就系爭房屋成立公同共有關係之情形，余育宏既未曾為系爭房屋所有權或事實上處分權之公同共有人，則原告本於繼承法律關係、民法第767條第1項及第828條第2項準用第821條規定，請求被告(除被告李怡璇外)將系爭房屋返還予原告及全體(公同)共有人，於法自屬無據，不應准許。

⒊至余育民與被告余貴珠間之系爭贈與契約是否無效，亦因余育宏非為系爭房屋所有權或事實上處分權之公同共有人，而對於本件之判決結果已不生影響，是以，兩造對於系爭贈與契約是否無效之攻擊及防禦方法，本院即毋庸再為審酌，附此敘明。

七、綜上所述，本件原告依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定、侵權行為及不當得利法律關係規定，請求：㈠被告(除被告李怡璇外)應將系爭房屋返還予原告及全體共有人；㈡金錢給付之先位部分：被告應連帶給付原告129萬7,153元，並自民事起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭房屋之日止，按月連帶給付原告9萬8,638元；備位部分：被告應給付原告129萬7,153元，並自民事變更聲明暨呈報狀送達翌日至返還系爭房屋之日止，按月給付原告9萬8,638元，而其中任一被告履行全部給付義務後，其餘被告均告免責，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所依附，應併駁回之。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。