九十一年度重訴字第一五四號｜民事：塗銷抵押權登記｜裁判日期：92 年 06 月 30 日

臺灣屏東地方法院民事判決　九十一年度重訴字第一五四號原　　　告　丁○○ 原　　　告　己○○ 訴訟代理人　陳慧博律師右二人複代理人　甲○○ 被　　　告　丙○○○ 被　　　告　乙○○ 被　　　告　辛○○ 右三人訴訟代理人　孔福平律師被　　　告　合作金庫銀行股份有限公司　設台北市○○區○○路七七號法定代理人　戊○○　　　　　　　　　　住台北市○○區○○路七七號訴訟代理人　庚○○ 訴訟代理人　邱志成右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實甲、原告方面：壹、聲明：一、被告等應將座落屏東縣高樹鄉○○段肆伍肆地號，高樹鄉○○段肆陸貳地號、高樹鄉○○段肆陸參地號，地目田；及同縣高樹鄉○○○段壹零參之玖玖地號，地目建等四筆土地（下稱系爭四筆土地），就原告己○○所有應有部份二分之一土地於八十一年八月二十九日所設定之最高限額抵押權新台幣（下同）參仟萬元之抵押權，權利存續期間八十一年八月二十四日至一百一十一年八月二十三日應予塗銷登記。二、被告等應連帶賠償原告丁○○八十萬元。三、第二項之聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。貳、陳述：一、系爭四筆土地原為原告丁○○與乙○○共有，應有部分各為二分之一，於民國八十一年八月間，由被告乙○○、丙○○○出面向丁○○誆稱，欲將上開四筆土地辦理分割登記，使共有人取得單獨所有權為由，謀得丁○○之信任，並藉此取得丁○○所有印鑑證明等資料，詎乙○○、丙○○○竟聯絡代書即被告辛○○及被告合作金庫之承辦人員，未經共有人丁○○之同意，擅自將上開土地以所有權狀等資料並以信源食品股份有限公司（下稱信源公司）之名義向被告合作金庫借貸，共設定本金最高限額抵押權參仟萬元，使丁○○成為債務人兼義務人，而被告等即持前開土地所有權狀、建築物改良所有權狀、印鑑證明書、戶籍謄本、抵押權設定契約書，利用不知情之屏東縣東東港地政事務所，申請土地登記，而為上開土地抵押權之設定登記。嗣後原告於九十年五月二十二日收到合作金庫欠款催告書，經前往合作金庫屏東分行瞭解，並於九十年六月十九日申請土地登記謄本，始知上述情節存在，原告丁○○並於九十年七月二十四日即對被告等人提出偽造文書之告訴雖經原告屢次向被告等人請求塗銷前開土地上參仟萬元之抵押權登記，惟被告等均置若罔聞。又丁○○與原告己○○係夫妻關係，系爭四筆土地業於九十年五月十一日由丁○○贈與夫婿己○○，並於同月十五日辦理登記。二、原告並非系爭一千五百萬元借貸契約之債務人，倘原告確有提供上開土地，為信源公司之借款供擔保，則原告僅是單純第三人亦即義務人。依土地登記規則第四十四條所規定「申請登記須第三人同意者，應檢附第三人同意書或第三人在登記申請書內註明同意事由，並檢附其印鑑證明。」，何以本件並未見原告所出具之同意書，亦未見經原告簽具同意事由之意見書，被告等竟能未經原告同意而將原告所有座落高樹豐源段四五四、四六二、四六三與加蚋埔段一○三之九十九號土地四筆土地設定抵押權與被告合作金庫？再查原告與被告辛○○並未謀面，甚至於九十年六月二十一日原告親自拜訪被告辛○○，被告丙○○○亦坦承未曾謀面有錄音帶暨錄音譯文可稽。被告與原告既未謀面，則原告丁○○豈有可能將如此重要文件，於未簽具委任書之情況下委任被告辛○○辦理系爭本件抵押權設定三、被告等未經原告同意，驟將原告之土地設定抵押權，依民法第八百十九條第二項之規定，對原告不生效力，原告自得依法請求塗銷：（一）按「共有物之處分，變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。」民法第八百十九條第二項定有明文。又「共有人中一人處分共有物，非其他共有人共同處分者，必事先為他共有人同意獲得其事後之追認，其處分行為始能有效。」「最高法院十九年上字二○一四號判例參照）。次按處分包括法律上之處分（包括設定負擔）及事實上之處分，未得全體共有人之同意而為法律上之處分者，其處分無效。被告乙○○，就系爭四筆土地僅有應有部份二分之一，另上開土地應有部份二分之一為原告丁○○ 所有，詎被告未經原告同意，遽將上開土地全部向合作金庫，設定最高限額三千萬，依民法第八百十九條第二項暨最高法院十九年上字第二○一四號判例意旨，被告乙○○就原告所有二分之一之應有部份向合作金庫設定最高限額抵押權三千萬部分，既未經原告同意，對原告自不生效力，原告自得依法請求塗銷。四、查土地登記規則係保障土地所有人，其土地因設定、變更等登記依法所需遵守之程序。被告辛○○為專業代書，且執業近三十餘年，另被告合作金庫為金融機構，辦理放款暨儲蓄業務，而渠就放款業務、徵信均設有專人負責，更設有法務部門，復就其自制之台灣省合作金庫授信申請暨批覆書以觀，被告合作金庫與被告辛○○實不可能不知原告丁○○並非系爭金額一千五百萬元之債務人之理。詎渠等竟未經原告之同意，擅於抵押權設定登記書上將原告列為義務人兼債務人，而被告辛○○未經原告委任，亦任意於土地登記申請書虛載受原告委任，且辦理系爭抵押權登記時，亦未告知原告，由原告出具同意書，致原告受蒙騙。更致使原告所有之系爭四筆土地無端遭設定最高限額抵押權三千萬元，嗣並受被告合作金庫查封，致生損害於原告。準此，被告合作金庫與被告辛○○顯怠於業務上應盡之注意，致損害原告丁○○之財產權利。依最高法院十八年上字第二七四六號判例意旨，被告等自應對原告負損害賠償責任。又被告丙○○○、乙○○與被告辛 ○○暨被告合作金庫等，刻意隱匿事實未經原告丁○○之同意，將系爭四筆土地設定最高限額抵押權三千萬元，嗣上開土地遭法院假扣押至今致生損害於原告丁 ○○，依民法第一百八十五條暨最高法六十七年台上字第一七三七號判例之意旨觀之。被告等自應對原告就渠等之不法行為致生訟累之精神上損害，負連帶賠償責任。次按姓名權受侵害者，得請求法院除去其侵害，並得請求損害賠償，不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益，而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第十九條、第一百九十五條分別著有明文，查被告等未經原告之授權，擅自冒用原告之名義為抵押權之設定，除對原告造成財產上之損害，其冒用之結果，被告須額外負擔三千萬元之債務，對原告之債信自屬重大侵權，原告爰依法請求八十萬元之非財產權上損害賠償。三、證據：提出土地登記謄本一份、刑事告訴狀、連帶保證書、八十九年九月二日借據、授信批覆書、土地登記謄本、抵押設定契約書、電話錄音譯文影本各一份及錄音帶一捲等為證。乙、被告方面；壹、聲明：求為判決如主文。貳、陳述：一、被告合作金庫部分：（一）訴外人信源食品股份有限公司（下稱信源公司）於民國八十一年八月十五日向被告合作金庫提出授信申請書，申貸新台幣（下同）一千五百萬元供營業週轉金之需，其貸放流程為申請日期：八十一年八月十五日，批示日期：八十一年八月二十二日，保證人對保日期：八十一年年八月二十八日，擔保品設定日期：八十一年年八月二十九日，貸放日期：八十一年九月二日（同時取得借戶出具之借據乙紙），以上貸放流程保證人丁○○係提供擔保物之共有人而保證信源食品股份有限公司對被告之債務，而將其應有部分設定系爭抵押權予被告合作金庫（標的物之所有權人係乙○○、丁○○所有，各持有二分之一），因此被告合作金庫合法持有抵押權後，始貸予款項。（二）系爭抵押權所擔保之債權，業經台灣高等法院高雄分院九十一年度重上字第三一號民事判決，原告應連帶給付被告四千七百七十五萬三千元，迄今尚未履行清償責任，原告反而請求塗銷抵押權。按「各共有人得自由處分其應有部分」，為民法第八一九條第一項所明定。除基於公同關係而共有者另有規定外，如共有物為不動產，各共有人本於前開規定，既得自由處分其應有部分，則遇有不移轉占有而供擔保之必要時，自得就其應有部分設定抵押權。至於同條第二項所謂「共有物之處分、變更、及設定負擔、應得全體共有人同意」，係指共有人以共有物為處分、變更、或設定負擔之標的，並非就各共有人之應有部分而言（大法官六十三年十二月十三日釋字第一四一號解釋文參照）。則原告將其應有部分為被告合作金庫設定系爭抵押權，自是依法有據。（三）按銀行辦理貸款，為求確保債權保障，於受理擔保放款案件時，所徵取之擔保品必須具備完整性、共通性及容易處分等為原則，系爭抵押權標的物為乙○○ 、丁○○共同持有所有權各二分之一，以提供系爭抵押權為擔保信源公司為營運資金之需求，向被告合作金庫申貸一千五百萬元，本案自始即徵得共有物全體共有人提供擔保，並完成抵押權登記在案。次查一般銀行對保程序並無區隔人保與物保手續之分，若為擔保性貸款，除物之取得抵押權保障外，在借款金額貸放前，均須徵取借款人暨連帶保證人共同對貸款案件作保證及對保手續，絕無僅對無擔保貸款性質負保證而已，因此本案所做的對保工作原告爭執僅止於「人保」，實不足採信。原告提供共有物設定三千萬元抵押擔保，並於抵押權設定契約書上親自蓋章同意在先，又未在辛○○辦妥抵押權設定登記手續，歸還所有權狀當時若未依約定辦理分割仍未對應異動事項（新地號、所有權持分等）提異議，以保權益，事後又經多次借款保證，直到九十年五月二十二日欠款催告書送達之前，再將系爭物辦理「贈與」為夫婿己○○所有，原告難辭脫產之嫌。（四）信源公司於八十一年八月十五日向被告合作金庫申貸擔保性貸款一千五百萬元，經洽談以徵取系爭物全部擔保為要件，以符合銀行承作擔保性貸款之準則，徵得同意乃為事之起因，遂得全體共有人同意提供系爭物全部為擔保並自願出具所有權狀、身分證件、及印鑑（含印鑑證明書）委由代書辛○○依約定辦妥設定負擔，此即代表原告同意在先。按土地及建築改良物設定抵押權登記，應由權利人攜同本人國民身份證或戶籍謄本及義務人之印鑑證明。並檢同下列文件向當地地政機關聲請辦理之，（１）他項權利登記聲請書。（２）抵押權設定契約書。（３）土地所有權狀或建物附表。此有五十年五月七日內政部訂頒：土地及建築改良物設定抵押權登記簡化辦法可循。系爭抵押權設定契約書訂立契約人欄內，原告名列「義務人兼債務人」，依法提供擔保物之人即是義務人，又擔任連帶保證人即是債務人，所以抵押權設定契約書訂立契約人欄內之義務人兼債務人即表明原告願意提供系爭物為擔保，並為原告所同意。原告等全體共有物共有人委由代書辛○○於八十一年八月二十六日予被告處申請抵押權設定契約書之蓋章後，再到地政事務所辦理抵押權設定予被告，一切程序合法進行，被告合作金庫依約徵取完整性擔保品，於八十一年八月二十八日通知原告作對保手續，故在對保時除確認身分真正及說明緣由即等同告知原告徵取全部擔保品必須擔任連帶保證人之意，原告豈能說其不知情及未經同意。次按系爭抵押權設定其設定權利存續期間「八十一年八月二十四日至一百十一年八月二十三日止」，而本件放款申請日期「八十一年八月十五日」，被告之經理在「八十一年八月二十二日」批准系爭物設定，該契約成立日期「八十一年八月二十四日」所為各項訂約規範並無逾距，且本件貸放日期「八十一年九月二日」尚在抵押權設定登記權利存續期間範圍內貸放，被告合作金庫作業程序合法，並無違失。二、被告丙○○○、乙○○、辛○○部分：（一）系爭抵押登記，共同擔保借款者，要非僅上揭土地，且亦含座落高樹鄉○○○ 段一０三｜九九地號土地上之「建物」，建號一０五號，即門牌高樹鄉○○路二五八號磚造平房乙棟，「全部」為原告所有，何來「分割」？且系爭四筆土地，除高樹鄉○○○段一０三｜九九地號屬建地外，其餘三筆土地：豐源段四五四、四六二、四六三等地號，地目均為田且均屬耕地，農業發展條例第一六條，於八十九年一月二十六日修正公佈前，依原條例第三０條規定，本屬「不得分割」。原告夫婦既主張八十一年間辦理分割，究如何與何人為分割之協議？且長達十年均未曾問及如何分割？原告誆稱辦理「分割」，顯屬虛捏。（二）金融行庫辦理擔保借款，必經嚴謹之核貸程序，於連帶保証人部份，必經授信約定，對保、填具借據等程序。八十一年八月二十九日，系爭抵押登記於八十一年八月二十九日完成，八十一年九月二日，原告於八十一年九月二日共同簽發借據，並經核放行庫人員對保，簽具授信約定書。八十三年五月九日，行庫人員再辦對保，原告再簽具授信約定書、連帶保証書。又徵諸系爭抵押設定契約書，立約日為八十一年八月「二十四日」，原告丁○○已親自蓋妥印章，後被告辛○○，以丁○○之印鑑証明乃八十一年六月九日所核發，唯恐送登記時，原告戶籍有變更，遂由原告丁○○提出「捌拾壹年捌月貳拾伍日」核發之戶籍謄本後，始於八十一年八月二十七日送件申請抵押設定登記。原告主張：係為土地分割而提出抵押登記文件，被告等竟未經其同意而為之系爭抵押登記乙節，顯然不實。（三）八十三年五月九日授信約定書、八十三年五月九日連帶保証書，其上對保簽約「丁○○」連帶保証人簽名「丁○○」，為原告丁○○所親自簽署，其上「丁 ○○」之印文，亦為丁○○所親蓋。而丁○○於偵查中亦自上開授信約定書、連帶保証書等，均其所親蓋，其上之印章，為丁○○所親蓋，並自承印章為其所保管。上開授信約定書、連帶保証書之「印文」與八十二年九月二十九日借款金額一五００萬元為連帶保証人之借據、八十三年十一月二十二日借款金額一五００萬元為連帶保証人之借據、八十三年十二月二十七日面額新台幣一五００萬元為共同發票人之本票，其上之「印文」，全屬同一。綜上，具見有關原告丁○○部分之印文為丁○○所有，並為丁○○所蓋用。（四）原告丁○○指訴被告涉嫌偽造文書乙案，証人台灣省合作金庫驗印人員九十一年一月十七日，亦証稱八十二年九月二十九日借據，八十三年十一月二十二日借據，八十三年十二月二十七日本票，均係「借新還舊」而簽發，並証稱就其上印章，與授信約定書上之印章核對，完全相同。借新還舊，乃借新款以還舊款。原告於前揭借據（附件一、二）、本票（附件三）、授信約定書（附件四）、連帶保証書（附件五），既為新借款之連帶保証人，則前之舊借款，原告主張並無為抵押擔保之情，顯屬卸責之詞。綜上：原告欲脫免抵押擔保責任，虛捏誣指被告偽造文書於前，嗣藉詞訴請塗銷抵押登記既損害賠償之請求於後，實屬不該。三、證據：提出台灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第四七九七號不起訴處分書、台灣高等法院高雄分院檢察署九十二年度上議字第一一五號處分書、本院九十二年聲判字第十一號刑事聲請交付審判駁回裁定影本各一份，授信申請書暨批覆書影本乙紙、約定書及連帶保證書影本各乙紙、台灣高等法院高雄分院九十一年度重上字第三一號民事判決影本乙份、土地及建築改良物設定抵押權登記簡化辦法影本乙份、八十三年五月九日授信約定書、八十三年五月九日連帶保証書、八十二年九月二十九日借款金額一千五百萬元為連帶保証人之借據、八十三年十一月二十二日借款金額一千五百萬元為連帶保証人之借據、八十三年十二月二十七日面額新台幣一千五百萬元為共同發票人之本票影本各一份等為證。理由一、原告主張：系爭四筆土地原為原告丁○○與乙○○共有，應有部分各為二分之一，於民國八十一年八月間，由被告乙○○、丙○○○出面向丁○○誆稱，欲將上開四筆土地辦理分割登記，使共有人取得單獨所有權為由，謀得丁○○之信任，並藉此取得丁○○所有印鑑證明等資料，詎乙○○、丙○○○竟聯絡代書即被告辛○○及被告合作金庫之承辦人員，未經共有人丁○○之同意，擅自將上開土地以所有權狀等資料並以信源股份有限公司（下稱信源公司）之名義向被告合作金庫借貸，共設定本金最高限額抵押權參仟萬元，使丁○○成為債務人兼義務人，被告等未經原告丁○○同意，遂將原告丁○○之土地設定抵押權，依民法第八百十九條第二項之規定，對原告丁○○不生效力，系爭土地之所有權已移轉為原告己○○所有，原告己○○自得依法請求塗銷。又被告等未經原告丁○○之授權，擅自冒用原告丁○○之名義為抵押權之設定，除對原告丁○○造成財產上之損害，其冒用之結果，被告須額外負擔三千萬元之債務，對原告丁○○之債信自屬重大侵權，原告丁○○爰依法請求八十萬元之非財產權上損害賠償等語。被告則以：信源公司於八十一年八月十五日向被告合作金庫提出授信申請書，申貸一千五百萬元供營業週轉金之需，具之借據一紙），原告丁○○提供系爭四筆土地擔保，而將其應有部分設定系爭抵押權予被告合作金庫，因此被告合作金庫合法持有抵押權後，始貸予款項。系爭抵押設定契約書，立約日為八十一年八月二十四日，原告丁○○已親自蓋妥印章，之後被告辛○○，以丁○○之印鑑証明乃八十一年六月九日所核發，唯恐送登記時，原告戶籍有變更，遂由原告丁○○提出「捌拾壹年捌月貳拾伍日」核發之戶籍謄本後，始於八十一年八月二十七日送件申請，而於同年月二十八日抵押設定登記，是經丁○○同意而設定三千萬元抵押登記，實非原告所稱係為辦理分割等語作為抗辯。二、兩造不爭執之事實：（一）信源公司於八十一年八月十五日向被告合作金庫提出授信申請書，申貸一千五百萬元，原告丁○○提供系爭四筆土地作為擔保（標的物之所有權人係乙○○ 、丁○○所有，各持有二分之一）之事實，有被告提出之授信約定書、借據影本為證，並為原告所不爭執，堪信為真實。（二）原告丁○○自認系爭三千萬元之連帶保證書內之簽名、蓋章為真正。三、兩造爭執之事項：本件之爭點在於原告丁○○與被告乙○○共有之系爭四筆土地，所設定之最高限額三千萬元抵押權，是否徵得原告丁○○之同意而設定？原告等二人可否依侵權行為之法律關係訴請被告等賠償損失？四、本院依上開爭執之事項，論述如后：（一）原告主張：原告丁○○僅於八十一年八月間同意擔任信源公司向被告合作金庫借款一千五百萬元之連帶保證人，亦於同年八月二十八日之連帶保證書簽明對保，惟對保當時該連帶保證書之擔保金額欄空白，未記載「參仟萬元」金額，是被告乙○○、丙○○○夫婦勾串被告辛○○將丁○○所交付作為分割系爭土地之權狀、印鑑及印章，未經丁○○同意，竟持向屏東縣里港地政事務所改設三千萬元最高限額抵押登記，並以丁○○為債務人兼抵押義務人云云；然據被告合作金庫之承辦人劉永雄到庭證稱：「本件是我負責徵信及訂定授信約定書，丁○○是在八十一年第一次辦理貸款，丁○○當時在八月二十二日有同意擔保連帶保証人，我們才可以拿去設定抵押權」「對於系爭土地之擔保品設定，是由原告提供有關証件，交給代書（辛○○）與丙○○○去辦理的」等語（見本院九十一年十一月二十八日筆錄）。次查系爭抵押設定契約書，立約日為八十一年八月二十四日，原告丁○○已親自蓋妥印章，之後被告辛○○，以丁○ ○之印鑑証明乃八十一年六月九日所核發，唯恐送登記時，原告戶籍有變更，遂由原告丁○○提出「捌拾壹年捌月貳拾伍日」核發之戶籍謄本後，始於八十一年八月二十七日送件申請，而於同年月二十八日抵押設定登記之事實，亦有被告乙○○、丙○○○、辛○○提出之系爭抵押設定契約書、土地登記申請書、印鑑證明書、戶籍謄本、他項權利證明書影本等為證，亦為原告所不爭執。又原告既稱交付印章、權狀是要被告丙○○○、辛○○拿去辦理分割，惟迄其提起本件訴訟為止，期間長達十年之久，對於未辦分割之事宜，竟然不聞不問，而丁○○卻於九十年五月十一日贈與其配偶即原告己○○，並於九十年五月十五日完成贈與移轉登記，顯已有違常情。再查丁○○對被告等提出之偽造文書等刑事告訴，業經台灣屏東地方法院檢察署以九十年度偵字第四七九七號不起訴處分及台灣高等法院高雄分院檢察署以九十二年度上議字第一一五號駁回再議之聲請，各有處分書影本附卷可稽，該案亦認定丁○○「於偵查中先稱：拿印章給被告是要辦理過戶，不是設定等語，後又改稱：被告說要分割而騙取其文件等語，是其前後指訴不一，難謂係被告騙取其印章、文件辦理抵押權設定。」「不否認八十一年八月二十八日之連帶保證書上其之簽名蓋章為真正，參以卷附土地登記聲（申）請書、印鑑證明、抵押設定契約書、戶籍謄本，該筆三千萬元之最高限額抵押權應係丁○○同意無訛。」（見上開台灣高等法院院高雄分院檢察署處分書第五頁十至十五行），且原告亦已於本件審理中自承連帶保證內之簽名、蓋章為真正，足見系爭連帶保證及最高限額抵押登記三千萬元金額之擔保，係被告合作金庫依一般金融機構之徵信、放款業務辦理，應無如原告所稱：連帶保證書內擔保金額欄空白，未記載「參仟萬元」金額之情事。基上說明，上開三千萬元連帶保證及最高限額抵押登記，顯然係經原告丁 ○○之同意，被告等並無冒用原告丁○○之名義設定三千萬元抵押登記之行為。原告上開主張，不足採信。（二）按信源公司於八十一年八月十五日向被告合作金庫申貸擔保性貸款一千五百萬元時，係經洽談徵得共有人即被告丁○○同意提供系爭土地為擔保並自願出具所有權狀、身分證件及印鑑委由代書辛○○依約定辦妥設定負擔。而土地及建築改良物設定抵押權登記，依內政部訂頒之土地及建築改良物設定抵押權登記簡化辦法，應由權利人攜同本人國民身份證或戶籍謄本及義務人之印鑑證明，並檢同他項權利登記聲請書、抵押權設定契約書、土地所有權狀或建物等證件向當地地政機關聲請辦理之。查系爭抵押權設定契約書訂立契約人欄內，原告丁○○名列「義務人兼債務人」，依法提供擔保物之人即是義務人，又擔任連帶保證人即是債務人，所以抵押權設定契約書訂立契約人欄內之義務人兼債務人即表明原告願意提供系爭物為擔保，並為原告所同意。原告等全體共有物共有人委由被告辛○○於八十一年八月二十六日予被告合作金庫申請抵押權設定契約書之蓋章後，再到地政事務所辦理抵押權設定予被告，一切程序合法進行，被告被告合作金庫依約徵取完整性擔保品，遂於八十一年八月二十八日通知原告至本行作對保手續，故在對保時除確認身分真正及說明緣由即等同告知原告徵取全部擔保品必須擔任連帶保證人之同意。故原告於先前親自交付抵押權設定文件委由被告辛○○辦理抵押權設定及前來對保擔任保證人，原告豈能說其不知情及未經同意。次按系爭抵押權設定其設定權利存續期間「八十一年八月二十四日至一百十一年八月二十三日止」，而本件放款申請日期「八十一年八月十五日」，被告之經理在「八十一年八月二十二日」批准系爭物設定，該契約成立日期「八十一年八月二十四日」所為各項訂約規範並無逾距，且本件貸放日期「八十一年九月二日」尚在抵押權設定登記權利存續期間範圍內貸放，足證被告合作金庫徵信、貸放程序合法。則原告主張：系爭三千萬元貸款只有人保，沒有物保，其亦非債務人云云，即非可信。（三）系爭抵押設定契約書，立約日為八十一年八月二十四日，擔保權利金額為共同擔保「最高限額」三千萬元，於八十一年八月二十九日完成抵押設定登記之事實，業如上述，故本系爭抵押物，乃「最高限額」三千萬元之抵押登記，次按最高限額抵押乃為「預定」抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權（參見最高法院八十五年度台上二０六五號判例意旨）。則由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及「將來可能發生」之債權所設定之契約。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，「即將來發生之債權」，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（參見最高法院六十六年度台上一０九七號判例），而連帶保証人應與主債務人共負連帶清償之債務為民法第二七三條所明定，自亦為最高限額抵押權所約定之擔保範圍。查信源公司於八十一年八月十五日向被告合作金庫申貸擔保性貸款一千五百萬元之事實，已為兩造所不爭執，而系爭最高限額新台幣三千萬元抵押登記後，原告嗣即於系爭抵押登記後第四天，即八十一年九月二日，與被告信源公司及乙○○、丙○○○共同簽發一千五百萬元借據，該款並已核貸交付，有被告合作金庫提出之該借據影本為證，並為原告所不爭，該借款自為系爭最高限額抵押擔保之範圍，益證被告所辯有系爭三千萬元抵押登記及連帶保證之事實為真正。（四）至於原告提出九十年六月二十五日與被告丙○○○對話之電話錄音，用以證明被告丙○○○只稱設定系爭四筆土地一千五百萬元抵押登記，而無系爭三千萬元抵押登記一節，已為被告所否認，且與上開已查證有系爭三千萬元抵押登記之事實不符，自難作為有利於原告之證據。又原告聲請訊問之證人許志明雖到庭証稱：伊係本件系爭貸款之連帶保証人，本件貸款事情是伊駕車載銀行人員共同到丁○○的住處，請她做連帶保証人，但她拒絕等語；唯查系爭抵押登記，為八十一年八月間之事，而許志明係作證在八十七年換保後當丙○○○之連帶保証人之事，姑不論實情如何，亦不足為有利於原告之系爭三千萬元抵押登記及連帶保證之證據。（五）綜上所述，原告依民法第八百十九條第二項之規定，訴請被告等應將系爭四筆土地，就原告己○○所有應有部份二分之一土地於八十一年八月二十九日所設定之最高限額抵押權三千萬元之抵押權，權利存續期間八十一年八月二十四日至一百一十一年八月二十三日應予塗銷登記，並無理由，應予駁回。又系爭三千萬元抵押登記及連帶保證既屬實在，被告等自無侵權行為可言，則原告依民法上侵權行為法則，訴請被告等應連帶賠償原告丁○○八十萬元，亦無理由，應予駁回。原告之訴既經敗訴而遭駁回，其就聲明之第一、二項陳明願供擔保，請准宣告假執行，即失依附，應併予駁回。添五、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五第一項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　六　　　月　　三十　　日臺灣屏東地方法院民事第二庭 ~B法　　　官　胡晏彰右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。~B法院書記官　謝天祥中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　六　　　月　　三十　　日

臺灣屏東地方法院九十一年度重訴字第一五四號

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