臺灣屏東地方法院96年度簡上字第123號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 97 年 06 月 18 日

台灣屏東地方法院民事判決　96年度簡上字第123號
上　訴　人　乙○
訴訟代理人　李幸恩律師
被 上訴 人　丙○○
訴訟代理人　郭憲彰律師
複 代理 人　曾慶雲律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國96年9 月28日本院潮州簡易庭96年度潮簡字第395 號第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回原審法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第451 條第1 項定有明文。此項規定，依同法第436 條之1 第3 項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。
二、被上訴人於原審起訴主張：上訴人自民國95年4 月間起，就其位於屏東縣枋山鄉○○○路旁之南海農莊整修工程，包括椰樹整修、蓮霧、芒果園的修剪、咕咾石造景工程、水電設施裝設工程、上訴人放置於南海農莊物品之搬運、寄放等。其中椰樹整修工程部分之報酬為新台幣（下同）104,460 元，上訴人業已支付100,000元，尚有4,460元迄未清償。蓮霧、芒果剪枝整修工程部分之報酬為38,000元；咕咾石造景工程之報酬為165,000元；水電設施裝設工程部分之報酬為43,925元；清除搬運、寄放農莊物品部分之報酬為120,200元。以上5項工程報酬合計為471,585元，扣除上訴人已付之100,000元，尚有371,585元仍未支付，經被上訴人屢次催討，上訴人均拒不付款。爰依民法第490條、第505條承攬之法律關係，請求上訴人給付報酬等語。
三、上訴人於原審並未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審為上訴人敗訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人371,585元，及自96年8月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，上訴人對原審判決不服，提出上訴，並主張：
（一）原審程序對於上訴人之一切送達，均不合法，故不生送達之效力，因原審文書送達之處所，並非上訴人之住所。按「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。」民事訴訟法第136條第1項定有明文，另參最高法院93年台抗字第393 號裁判意旨：「依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準... 倘其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。」查原審對上訴人所為之一切送達，均以上訴人之戶籍地址即屏東縣恆春鎮○○路79號之21為送達地址。上訴人雖曾居住於設籍之地址，惟由於上訴人之父親年紀老邁，罹患心臟病及高血壓，身體狀況極差，亟需上訴人之照顧。此外，上訴人父親萬鵬里之住所即台北縣板橋市○○路○ 段文和巷55
號1 樓，原為違占建戶，現國防部依據「國軍老舊眷村改建條例」對於上訴人父親辦理上址之改建、補償等事宜。但因其前妻與其互爭違占建戶之資格，致使上訴人之父親與其前妻、國防部之間，產生嚴重之糾紛，而上訴人父親已逾80歲之高齡及罹患心臟病、高血壓之身體狀況，根本無法應付。上訴人為方便照顧父親，乃於96年年初搬遷至台北縣板橋市○○路○段文和巷55號1樓。復因所經營之事
業重心乃在台北縣、市，以及尚需一併照顧亦居住於台北縣板橋市之生母之故。而上訴人自95年7 月間起，即擔任亞陸投資股份有限公司之負責人兼總經理，實際參與該公司之經營，該公司登記所在地係設於台北市○○○路○ 段
51號11樓之1 ，另上訴人信用卡帳單地址亦約自96年間起，以該處為收件地址。且上訴人之生母蔡素，今已67歲且不識字，妹萬蕊芬有精神分裂症，2 人居於台北縣板橋市○○路196巷6號4 樓，均無獨立生活能力，亦需上訴人之照顧。可見上訴人之雙親、所經營之事業均在台北縣板橋市，生活重心實即此處，職是，方於96年年初，將住所設定於上址，惟因法律上僅能有1 住所，而台北縣板橋市○○路○段文和巷55號1樓，上訴人既有久住之事實及意思，
故該址即為上訴人所設定之住所地，而因96年11、12月間，上訴人之妹妹精神分裂症惡化，媽媽不識字，為了照顧母親及妹妹，上訴人才會把一些較大的物品，例如家具、桌椅、櫃子、床等物，搬到母親莒光路的住處，並自該時起常住在莒光路的地址，但1 星期約有2、3天仍住在大觀路的住處，莒光路之地址僅係上訴人之居所而已。換言之，原審起訴時，上訴人之住、居所地均在台北縣板橋市，是依上開說明，原審即應以上開2 址為送達地址，詎原審仍以上訴人已不復居住之戶籍地址為送達，故原審對於上訴人所為之一切送達，均不生送達之效力。
（二）原審既未依法送達於應受送達人之住所，則該處所雖有他人代收，惟其並非上訴人之同居人、受僱人，亦未轉交予上訴人，故仍不生送達之效力。按民事訴訟法第137條第1項規定：「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受雇人。」復按最高法院94年台抗字第611號裁判意旨：「...送達文書以應受送達人之住居所、事務所或營業所為送達處所，必已依法送達於上開處所而不獲會晤應受送達人，始得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，倘未依法送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，而將文書付與他人代收，不生送達之效力... 再抗告人復未舉證證明陳○○於代為收受上開支付命令後確有轉交相對人之事實，則陳○○既非相對人之同居人，其以相對人同居人身分代相對人收受上開支付命令之送達後復未轉交予相對人，自不生民事訴訟法第137條第1項補充送達之效力。」原審依上開屏東縣之地址向上訴人送達時，雖有人代收，惟事實上該人並非上訴人之同居人，此參最高法院57年台抗字第219號裁判意旨：「...惟此項所謂同居人，自係指與應受送達人居住在一處共同生活者而言，否則不生送達之效力。」職故，上訴人既已於96年年初搬離上址，則居住於該址之人，已非與上訴人居住在一處共同生活之人，故雖經其收受，惟仍不生送達之效力。另況該收受之人，並未將收受之文書轉交上訴人，上訴人乃約於96年10月底回上址執拾物品時，方知有本件訴訟之提起。否則，何以原審自起訴至判決，而本件訴訟標的金額計達37萬餘元之譜，上訴人豈有均未聞問，至今方提起上訴之理？核其緣由，實因從未合法收受任何文書之故。
（三）原審對於上訴人之送達既不生效力，則無「一造辯論判決」、「擬制自認」之適用。依台灣高等法院89年上易字第30號裁判意旨：「查該址既非上訴人之住居所、事務所或營業所... 該項送達即難謂合法，是上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，原審遽依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。」查原審對於上訴人既未合法通知，依法並無「依職權一造辯論判決」之餘地，茲竟乃逕為一造辯論判決，參酌前開裁判意旨，核其訴訟程序自有重大瑕疵; 另本件亦不得適用民事訴訟法第280 條第3項第1項規定，蓋上訴人於原審既未受合法通知，已如前述，則上訴人無從知悉有本件訴訟之提起，自不可能到場應訴，更不可能提出準備書狀。職故，原審遽依民事訴訟法第280條第3項之規定為上訴人不利認定依據，於法已有違誤。綜上可知，原審判決程序上具有重大瑕疵等語。並於本院聲明：原判決廢棄，發回原審法院。
被上訴人於本院則以：證人甲○○應係經常性被授權幫上訴人代收文件，且上訴人不管是他自己下來或是託其他人向證人拿相關法院的文件，應均係合法代理收受系爭傳票，故原審應有合法送達，本件若予廢棄發回應無理由等語資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
五、按不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回民事訴訟法第385 條之聲請，並延展辯論期日。民事訴訟法第386條第1款定有明文。又送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。民事訴訟法第136條第1項前段定有明文。所謂住所，係依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定住所於該地，民法第20條定有明文。是住所不以登記為要件，戶籍乃依戶籍法所為登記事項，屬戶政管理之行政規定，故戶籍地並非當然為住所；又所謂居所，乃以暫時目的所居之場所，應受送達人之住居所、事務所或營業所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為送達（最高法院93年台抗字第393 號裁定意旨參照）。經查：
（一）原審96年9月20日之言詞辯論通知書，於96年8月29日送達於上訴人之地址，固為其戶籍地即屏東縣恆春鎮○○路79號之21，有送達證書1 份附卷可稽（見原審卷第39頁）。而依本院依職權函詢屏東縣警察局恆春分局有關上訴人之居住情形，該分局覆以：經飭屬查訪上開住處屋主甲○○證稱：「乙○於96年8 、9 月間確實居住於屏東縣恆春鎮○○里○ 鄰○○路79號之21，惟時間短暫且經常往返於台
北與屏東之間。」等語，固亦有屏東縣警察局恆春分局97年1 月29日恆警刑（儒）字第0970000686號函1 份可憑（見本院卷第48頁）。然查，證人甲○○於本院準備程序時結證：我當時對查訪的警察講的年度講錯了，應該是95年8 、9 月間才對等語（見本院卷第110 頁），參以證人即恆春分局警員張國儒及大光派出所警員廖冠驊均於本院證稱：查訪時沒有製作筆錄等語（見本院卷第106 、107 頁），及證人甲○○於本院準備程序為證述前有經過具結程序，其於本院之證述內容自屬可採。而證人甲○○既已於本院具結推翻其於警員查訪時有關年份之陳述，從而上開恆春分局之回函內容即無法作為認定上訴人96年8 、9 月間居住狀況之依據。
（二）上訴人於本院準備程序時主張其93年間為了要加入恆春漁會的會員，要投資漁會的休閒中心，才將戶籍遷入恆春鎮○○路79之21號，93、94、95年都在進行投資工作，後來因故中止。期間上訴人部分時間住在恆春鎮的戶籍地，部分時間住在板橋或高雄，因為上訴人的前妻在高雄等語（見本院卷第105 頁），核與證人甲○○於本院準備程序中所述：上訴人於93年間將戶籍遷到我那邊，因為上訴人有意投資休閒事業，因為漁船進出港要有船員手冊，辦船員手冊要加保漁業保險，要加保要有漁會的甲類會員，甲類會員戶籍要在我們的轄區裡面，因為我是恆春漁會的總幹事，我是從90年開始作，中間連任過一次，任期到明年。93、94年間，上訴人1 年中僅約10天有在我那裡過夜，其他時間據我所知，有住在恆春地區的飯店，至於其他地方我就不清楚了，95年8 、9 月間，因上訴人都是一個人來我這裡，所以比較常住我這裡，其他時間不是回去北部就是別的地方，哪個地方我不知道。之前是因為他會帶親戚、朋友來恆春，所以可能是不好意思住我這裡，才住飯店等語（見本院卷第109 、110 頁）大致相符，且有本院依職權取得之證人甲○○全戶戶籍資料及另案之民事聲請除權判決狀影本（證明證人甲○○所述其為恆春區漁會之總幹事等語屬實）各1 份在卷可稽（見本院卷第131 、141
頁），堪信為真實。顯見上訴人自93年間其戶籍遷至目前之戶籍地時起，至95年9 月止，生活重心係在恆春鎮，堪認其於該期間之住所係設在戶籍地。
（三）另依證人甲○○於本院準備程序中結證：95年10月以後至今上訴人就從未住在我那裡了，他沒有搬遷的動作或以言詞告知不住了，因為他來也只是帶一個行李，走也是一個行李，沒住我這邊時也沒有個人物品放在他的房間等語（見本院卷第110 、111 頁），及上訴人之父親萬鵬里於警員訪查時所稱：上訴人於96年初至96年8 月份均居住在台北縣板橋市○○路196 巷6 號4 樓等語，有台北縣政府警察局板橋分局97年3 月13日北縣警板刑字第0970009501號函1 份可佐（見本院卷第69頁）。再參酌上訴人所提出由恆春鎮大光里里長吳啟春出具、載有：上訴人因照顧家中父老及工作等因素，自96年起均在北部，迄今未再出入戶籍地屬實等語之證明書（見本院卷第113 之1 頁），堪認上訴人至遲自96年年初起，已搬遷至台北縣板橋市居住，而未曾居住在其戶籍地，顯見上訴人之生活重心業已北移至板橋，是依民法第24條規定，上訴人應已廢止其恆春之住所。
（四）至上訴人96年以後之住所為何？依上訴人於本院準備程序中所述：96年年初時，上訴人搬遷到台北縣板橋市○○路○ 段文和巷55號1 樓，是設定住所的意思，因為當時上訴
人父親住在該址，需要上訴人照顧，但當時上訴人1 星期約有2 、3 天會到他母親位於台北縣板橋市○○路196 巷6 號4 樓的住處居住，因為上訴人有一些衣物放置在該處，96年11、12 月 左右，因上訴人的妹妹精神分裂症惡化，母親不識字，上訴人為了照顧母親及妹妹，才會把一些比較大的物品，例如家具、桌椅、櫃子、床，搬到他母親上開莒光路之住處，從96年11、12月以後，上訴人就比較常住在莒光路的地址，但偶而有回大觀路居住，約1 星期2 、3 天，因為距離很近，莒光路只是上訴人的居所而已，住所還是在大觀路等語（見本院卷第87、88頁）。顯見上訴人主觀之意思為96年以後，其住所係設在台北縣板橋市○○路○ 段文和巷55號1 樓，而台北縣板橋市○○路19
6 巷6 號4 樓僅係其居所而已。雖上訴人之父親萬鵬里陳稱上訴人於96年初至96年8 月份從未居住台北縣板橋市○○路○ 段文和巷55號內等語，有上開板橋分局函文可參。
惟徵之上訴人之父親萬鵬里於92年間患有冠狀動脈疾病及高危險高血壓病等病症，且年已80歲等情，有診斷證明書、病情證明單及戶籍謄本影本各1 份附卷足憑（見本院卷第11、13、14頁），是上訴人之父親萬鵬里此部分所述極可能係為避免警察常來打擾年邁多病之自己而為，故尚難遽採。綜上，堪認96年以後，上訴人之住所應係設在台北縣板橋市○○路○ 段文和巷55號1 樓，而台北縣板橋市○
○路196 巷6 號4 樓僅係其居所而已。
（五）被上訴人雖以證人應係經常性被授權幫上訴人代收文件，且上訴人不管是他自己下來或是託其他人向證人拿相關法院的文件，應係合法代理收受系爭傳票，故原審應有合法送達等語置辯。惟按當事人或代理人經指定送達代收人向受訴法院陳明者，應向該代收人為送達。民事訴訟法第133 條定有明文。本院遍觀原審全卷，並未發現上訴人有於原審指定送達代收人並向原審法院陳明之情事，亦無向原審法院陳明指定證人甲○○為其送達代收人之事實，尚難認證人甲○○為上訴人原審之送達代收人；此外，復查無上訴人於原審委任證人甲○○為訴訟代理人之證據，是證人甲○○實無代收系爭言詞辯論通知書之權限。從而，被上訴人此部分所辯應不足採。
（六）綜上，堪認上訴人96年以後迄今之住、居所，分別係台北縣板橋市○○路○ 段文和巷55號1 樓及台北縣板橋市○○
路196 巷6 號4 樓。而證人甲○○於原審復無代上訴人收受系爭言詞辯論通知書之權限，是原審將系爭言詞辯論通知書送達至當時非上訴人住、居所之戶籍地，雖經證人甲○○簽收，然其並無代收之權限，足認上訴人於原審並未受合法通知，致未能於原審之言詞辯論期日到庭，顯有不到場之正當理由（最高法院94年台抗字第611 號裁定要旨參照），乃原審未及察知，逕行一造辯論而為判決，依首揭說明，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，即屬違背法令。而被上訴人原審起訴意旨有關上訴人是否積欠被上訴人系爭工程款等情，於原審未經上訴人提出抗辯，致未為調查，倘逕由本院調查、認定，顯影響上訴人之審級利益。而上訴人復不同意由本院就此事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵（見本院卷第88頁）。是自有將本件發回原審法院，即本院潮州簡易庭更為裁判之必要。
六、從而，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，並將本件發回原審法院，以維持審級利益，洵屬正當，爰由本院將原判決廢棄，發回原審法院，以符法制，並不經言詞辯論逕為判決。七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　18　　日民事第一庭 審判長法　官　張以岳
法　官　吳思怡
法　官　邱玉汝
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官　林志憲
中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　18　　日