臺灣新竹地方法院109年度簡字第8號

• 裁判案由: 食品安全衛生管理法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 109 年 06 月 16 日

臺灣新竹地方法院行政訴訟判決　　　　　　109年度簡字第8號原　　　告　儷都國際有限公司

代　表　人　楊天仁
訴訟代理人　陳又寧律師
複　代理人　蔡嘉晏律師
被　　　告　新竹縣政府

代　表　人　楊文科
訴訟代理人　羅仁美
謝月媛
張雪會
上列當事人間有關食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部中華民國108年12月3日衛部法字第1083100062號訴願決定，提起行政訴訟，本院於民國109年6月2日辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟元由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告為販售「醇養妍」、「纖先暢」等食品，分別於⑴民國（下同） 107年5月3日在南國有線電視股份有限公司第48頻道momo1 台刊登「醇養妍」食品廣告，內容述及「白藜蘆醇（排毒），抗氧化清自由基，皇家野櫻莓（抗老），提升抵抗力，活化逆齡…」；⑵107年5月13日在MOD購物第348頻道momo 2台HD刊登「醇養妍」食品廣告，內容述及略以「超強效 5倍效果白藜蘆醇（排毒、抗氧化清自由基，皇家野櫻莓（抗老）、提升抵抗力、活化、逆齡，可提高細胞抵抗力、不發炎、不刺激癌細胞增長，美國福斯新聞更稱為天然的抗癌劑…」；⑶107年5月21日在港都有限電視股份有限公司第35頻道momo 2台刊登「醇養妍」食品廣告，內容述及「白藜蘆醇（排毒）、皇家野櫻莓（抗老）、提升抵抗力、活化逆齡、抗老化、抗氧化、抗自由基…」；⑷107年8月4日在 DV笛絲薇夢網站（網址：https://www.dv-go.com/collections-2/slimsmooth-2）刊登「纖先暢」食品廣告，內容述及「…買這個來解便秘、健胃消食、通暢腸道…」等詞句，經高雄市岡山區衛生所、高雄市路竹區衛生所、高雄市三民區第二衛生所及臺北市政府衛生局等單位查獲，移由原告登記所在地之被告機關所屬衛生局辦理。案經被告機關審認前揭「醇養妍」、「纖先暢」等食品廣告內容涉誇張或易生誤解，違反食品安全衛生管理法第28條第 1項規定，爰依同法第45條第1項規定，於108年6月20日，以府授衛食藥字第0000000000號等行政處分書（下簡稱原處分1）處原告新臺幣（下同）12萬元罰鍰，另於同日以府授衛食藥字第1088550550號行政處分書（下簡稱原處分2）處原告4萬元罰鍰。原告不服，向衛生福利部提起訴願，經衛生福利部於108年12月3日以衛部法字第1083100062號訴願決定書駁回訴願，原告因而提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告部分：
1.訴願決定及原處分1、原處分2均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
（二）被告部分：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造陳述：
（一）原告部分：
1.食品安全衛生管理法第28條第1項「不實」、「誇張」、
「易生誤解」等規範性概念違反法律明確性原則，於被告機關為本件原處分1及原處分2時，並無具體化之行政命令、行政規則可資遵循，使人民無從預見其廣告創意是否為法規範所允許，違反憲法第23條之明確性原則，且侵害原告受憲法第11條所保障之言論自由：
⑴依據司法院大法官釋字第 744號解釋可知，廣告等商業性言論同受憲法第11條言論自由之保障，且與其他類型言論管制之審查密度並無二致。我國食品安全衛生管理法第28條第 1項固以「不實」、「誇張」、「易生誤解」等內容為裁罰之行為態樣，然未將「合理消費者因此而受欺騙、誤導」作為規範要件，且食品廣告是否「不實」、「誇張」、「易生誤解」，應依合理消費者觀點為判斷基準，且須視法規內涵是否係受規範之人民所能預見、理解，故無論係廣告內容之解讀或法規內涵之詮釋，均應以一般社會通念、一般合理消費者之標準認定之。詎被告機關為原處分1及原處分2時，缺乏下位階之法規命令、行政規則得就前揭行為態樣之判斷基準再為具體闡釋，致使人民無從事前預見何種言論可能被認定為「不實」、「誇張」、「易生誤解」或虛偽不實，而落入裁罰範圍，實有違法律明確性原則，已侵害原告之言論自由，而有違憲疑義。
⑵被告機關為原處分1及原處分2之裁罰時，主管機關固發布有「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」（下稱認定基準），然該認定基準於 106年3月16日修正發布時，修正前食品安全衛生管理法第 28條並無授權行政機關訂定法規命令，是該認定基準之位階僅為行政規則；且該認定基準列舉若干詞句以為規範，倘廣告內容一有觸及即認定違法；許多詞句究其內容於實質上並無差異，對於閱聽者而言亦無不同，卻分別賦予不同法律效果，對於人民言論自由實屬過當之侵害。嗣食品安全衛生管理法於107年1月24日修正公布時，增列第28條第4 項授權規定，並於108年6月12日訂定「食品及相關產品標示宣傳或廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能之認定準則」，改採用「原則性」規範方式，並適度放寬可敘述之標示、用語，作為同條第 1項「不實、誇張或易生誤解」之認定標準，認定基準因而於108年6月26日廢止。此一修法變革，即可證明本件所適用之認定基準僅為非直接對外發生法規範效力之行政規則，位階過低，不得作為限制人民基本權利之直接依據，且「例句式」之裁罰標準未臻明確，過於僵化、機械性，使人民不知何所遵循，不符明確性原則，而有侵害言論自由疑義。
⑶食品安全衛生管理法第28條第 1項係就食品廣告為規範對象，立法目的除保護國民健康、消費者權益等法益外，本即寓有建立各自市場之正當營業競爭秩序之意旨，故可認食品安全衛生管理法係公平交易法之特別法。食品衛生管法第28條第 1項「不實」、「誇張」、「易生誤解」等規範性概念未臻明確，自得參酌公平交易法第21條及公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則等相關法令規定，將表示或表徵與事實不符等，而有引起錯誤之認知或決定之虞等詐欺性要件導入，以為合憲性解釋。
2.原告本件受裁罰之廣告無「詐欺性」，被告機關依食品安全衛生管理法第28條予以裁罰，認事用法有所違誤；且被告機關於原處分1及原處分2中卻均未敘明獲致結論之原因、涵攝過程，有處分未附理由之違法，應予撤銷：
⑴現今社會網路極度普及，且以消費大眾智識水準而言，本件「醇養妍」、「纖先暢」食品廣告之內容均有所本，並非原告毫無根據、誇大不實之推銷字據，而原告僅係為廣告需求以較簡捷有力、能快速吸引閱聽人注意之表現方式呈現，並無誇張、虛偽不實、易生誤解之情，且核其文意並未逸脫認定基準所列示之範圍。
⑵被告機關於原處分1及原處分2中，均僅擷取原告託播廣告中之片段語句，臚列違規內容及法令依據，續即逕認定醇養妍、纖先暢廣告涉誇張或易生誤解，顯未載明行政機關將事實涵攝於法律之過程，致使原告無從知悉被告機關獲致結論作成裁罰處分之原因，亦致司法機關無從事後審查，故原處分1及原處分2有認事用法顯有違誤、處分未附理由之明顯違法，自應予撤銷。
3.被告機關於原處分1中，將原告於107年5月3日、13日、21日間，就同一產品於同一平台刊播廣告之單一行為，於108年6月20日認定為3次違法行為，有違反一行為不二罰原
則之違誤，並有裁量怠惰或裁量濫用之嫌：
⑴由認定標準第 3條之訂定理由可知，違規廣告按次處罰之目的在於督促改善，係就違法事實一直存在之繼續行為、狀態行為、接續行為，經主管機關限期命改善或處以行政罰後仍未改善，故施以不斷增加之處罰，迫使行為人遵守行政法上義務；究其原理與最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議所揭示，接續行為經裁處後始切斷違規行為單一性之情形，並無不同。準此，行政機關於判斷違法廣告之行為數，除考量產品品項、刊播媒體個數與日期外，亦應將廣告版本是否同一、處分相對人刊播廣告之決議及將決議表現於外之舉動次數、刊播廣告影響受眾範圍等因素列評價。
⑵原告就同一產品係先將廣告內容設計完成後，再委託電視購物台於一定時間內分次、持續刊播；亦即，民眾於不同日期所收視之內容均係重複播放，並未於收視時獲得新資訊，廣告內容對民眾認知之影響應屬微小；且醇養妍產品廣告雖於107年5月間陸續遭到監控、檢舉，惟原告於託播廣告時未曾收受被告機關之任何裁處，且廣告託播後，原告即未曾更改廣告內容，故各廣告實係出於一次委託他人刊播廣告以銷售同一產品之行為決議；抑且，原告於 108年 6月24日接獲本件裁處，在此逾一年期間，既出於單一行為意思而將廣告託播，即不再更改廣告內容，客觀上亦無從確悉該廣告內容經被告機關認定違法而得及時修正，且斯時廣告均早已播畢，原告亦無停播、修改各該廣告之機會，是縱認原處分 1之廣告內容已違反食品安全衛生管理法第28條規定，如綜和考量行為人託播廣告之決意、此決意表現於外之舉動次數、行為之危害等因素，應認定原告於107年間5月間就醇養妍在momo購物台託播之廣告應評價為一行為。詎被告機關於廣告刊播數月之事後始以機械性刊播天數為計算基礎，認定為三次行為有違反一行為不二罰原則，復未依「食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準」第3條、第4條綜合考量各項因素以為認定，亦有裁量怠惰或裁量濫用之嫌，應予撤銷等語。
（二）被告部分：
1.廣告等商業性言論自由固然屬憲法第11條之言論自由，惟國家為保障國民健康維護及消費者權益保障之重大利益，仍得制定食品安全等法規為管制，是被告機關依據裁罰當時之認定基準等法令，作出之行政處分行為，乃依法行政，並無違法可言；且主管機關就前揭認定基準以例句等文字明確說明，法令內容明確，並無違反法律明確性原則。至108年6月12日公告訂定食品及相關產品標示宣傳或廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能之認定準則，並於 108年 6月26日廢止認定基準，此乃提升認定依據之法律位階，實務上認定之標準並無不同。此外，原告經營食品業多年，對認定基準自應熟稔，且負有確實遵守並落實食品廣告自主管理之義務，然原告所刊播之廣告內容已涉及生理功能及改變身體外觀，屬誇張或易生誤解詞句，被告機關已明確記載於行政處分書內，並無原告所稱未附理由之違法。
2.原告前後已提起6件相關產品廣告之行政訴訟，本件屬第6件起訴，倘原告主張處分書依據之法規範內涵不明確屬實，原告接獲被告機關第 1件處分書後，已經明白被告機關裁罰之法令依據及實務判定行為數認定基準，原告卻為商業利益，漠視消費者健康，違反法令廣告行銷，令主管機關耗時耗力不停裁罰，原告不停提起行政訴訟救濟，持續公然違反行銷之意甚明。此外，被告機關裁罰原告之違法行為，於原處分1及原處分2已詳載事實、處分理由及法令依據，並未違反行政程序法第96條規定。
3.食品廣告判斷行為數除應依食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準第3、4條之標準外，並應特別考量「民眾認知之侵害情況」，及「收視（接收廣告內容）族群、閱聽族群」綜合判斷，故被告機關之原處分 1並無違反一行為不二罰原則。又最高行政法院105年度10月份第1次庭長法官聯席會議決議係針對違反藥事法第65條規定且無法律或法規命令就如何認定違反該條行為數之判斷，與原告係違反食品安全衛生管理法，已有法規命令就行為數之認定為規定，並不相同。
4.被告機關斟酌原告利用電視及網路媒體刊播系爭廣告影響範圍遍及全國各地，對消費者產生之錯誤認知與危險，並獲取不當利益，應受責難程度等違規情狀，認定 4個違規行為，分成 2份處分書裁處共計16萬元罰鍰，已屬法定裁罰金額範圍內最低金額，並無違誤等語。
四、法院判斷：
（一）按「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」、「第一項不實、誇張或易生誤解與第二項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之。」、「違反第28條第 1項或中央主管機關依第28條第3項所定辦法者，處 4萬元以上400萬元以下罰鍰。」、「依本法所為之行政罰，其行為數認定標準，由中央主管機關定之。」，食品安全衛生管理法第28條第1、4項、第45條第1項前段、第55條之1分別定有明文。
（二）查前揭事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有被告機關查獲原告於有線電視頻道及網站刊播「醇養妍」、「纖先暢」等食品廣告內容違規詞句之截圖，且原告出具之陳述意見書坦承上開廣告為其所刊登，此有高雄市岡山區衛生所、高雄市三民區第二衛生所、高雄市路竹區衛生所、臺北巿政府衛生局等單位函文、查處紀錄表、電視或網路疑似違規廣告監控表、廣告監控截取畫面、網路截圖資料、原告公司基本資料及原告出具之陳述意見書等在卷可稽（見本院卷第227頁至第299頁），此部分事實堪認屬實。是本件有所爭執者，即在於⑴原處分1及原處分2裁罰之依據是否有侵害原告之言論自由及違反法律明確性原則？⑵原處分1及原處分2是否有處分未附理由之違法？⑶原處分1是否有違反「一行為不二罰原則」？
（三）原處分1及原處分2裁罰之依據是否有侵害原告之言論自由及違反法律明確性原則？
1.憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經司法院釋字第 623號解釋在案。是以，原告主張商業言論應受憲法言論自由之保障，固非虛妄，惟仍應於法令限制範圍內為商業言論之表達始為適法。又食品之標示、宣傳或廣告，乃提供食品客觀資訊之方式，雖應受言論自由之保障，惟為重大公益目的所必要，仍得立法採取合理而適當之限制。立法者基於維護國民健康之重大公益目的，制定食品安全衛生管理法第28條規定對之為合理及必要之限制，且依其條文所稱「不實、誇張或易生誤解」之不確定法律概念之意義，並非一般人難以理解，亦為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，自與憲法第23條規定之法律保留原則、法律明確性原則及比例原則無違。
2.按食品安全衛生管理法主管機關即衛生福利部為維護國人健康，保障消費者權益，有效執行食品安全衛生管理法第28條，禁止食品標示、宣傳或廣告誇張、易生誤解或宣稱醫療效能，特訂定「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」（108年6月26日廢止），認我國在食品廣告及標示管理上主要分為三種層次：⑴涉及醫療效能之詞句；⑵涉及誇張或易生誤解之詞句；⑶未涉及誇張、易生誤解或醫療效能之詞句。此認定基準明列「㈠使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：①宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：例句：治療近視。恢復視力。防止便秘。利尿。改善過敏體質。壯陽。強精。減輕過敏性皮膚病。治失眠。防止貧血。降血壓。改善血濁。清血。調整內分泌。防止更年期的提早。②宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分：例句：解肝毒。降肝脂。③宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：例句：消滯。降肝火。改善喉嚨發炎。祛痰止喘。消腫止痛。消除心律不整。解毒。④涉及中藥材之效能者…⑤引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能：…㈡使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：①涉及生理功能者：例句：增強抵抗力。強化細胞功能。增智。補腦。增強記憶力。改善體質。解酒。清除自由基。排毒素。分解有害物質。改善更年期障礙。平胃氣。防止口臭。②未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者：例句：保護眼睛。增加血管彈性。③涉及改變身體外觀者：例句：豐胸。預防乳房下垂。減肥。塑身。增高。使頭髮烏黑。延遲衰老。防止老化。改善皺紋。美白。纖體（瘦身）。④引用本部授食字號或相當意義詞句者…」。核屬衛生福利部本於食品安全衛生法中央主管機關職權，針對該法第28條所涉之不確定法律概念，為協助下級機關正確涵攝構成要件事實、適用法律，而訂頒之行政規則（行政程序法第159條第2項第 2款參照）；且其內容係依據社會及經濟之變化演進，各種標示、宣傳或廣告方式及行為態樣所為具體化之解釋，並未逾越食品安全衛生管理法第28條之法規原意，亦與憲法第171條第1項、第172條及中央法規標準法第 11條規定不相牴觸，是被告機關審查產品是否違反食品安全衛生管理法之認定時，自得予以援用。此外，行政規則因屬非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定，而其中屬闡明法規原意之解釋性規定，因僅係解釋法規原有之意旨，故因援用解釋性行政規則之意旨以解釋法規，進而適用於個案，雖使該解釋性行政規則之內容實質上發生效力，然此僅屬因解釋法規、適用法規所發生之間接效力，至對外直接發生規範效力者，仍為該解釋性行政規則所釋示之法規，尚非該解釋性之行政規則。準此，原告主張上開「認定基準」僅屬行政規則，位階過低，不符明確性原則，不得作為行政機關解釋法律之依據，應不予適用云云，尚非可採。
3.經查，原告就「醇養妍」食品在南國有線電視股份有限公司第48頻道momo1台、MOD購物第348頻道momo2台HD、港都有限電視股份有限公司第35頻道momo 2台刊登廣告時，廣告內容分別述及「白藜蘆醇（排毒），抗氧化清自由基，皇家野櫻莓（抗老），提升抵抗力，活化逆齡…」、「白黎蘆醇（排毒）、抗氧化清自由基，皇家野櫻莓（抗老）、提升抵抗力、活化、逆齡，可提高細胞抵抗力、不發炎、不刺激癌細胞增長，美國福斯新聞更稱為天然的抗癌劑…」、「白藜蘆醇（排毒）、皇家野櫻莓（抗老）、提升抵抗力、活化逆齡、抗老化、抗氧化、抗自由基…」；另就「纖先暢」食品在DV笛絲薇夢網站刊登廣告時，內容則述及「…買這個來解便秘、健胃消食、通暢腸道…」等詞句。綜觀其廣告整體文句所呈現之文義，客觀上絕非僅止於單純引述白藜蘆醇、野櫻梅、纖維及益生菌等成分之特性，尚引申龐雜眾多除產品本身成分與特性外具有排毒、抗氧化、清自由基、提升抵抗力、提高細胞抵抗力、不發炎、不刺激癌細胞增長、解便秘等功效；且由上開廣告所使用之文字、用語傳達予消費者之訊息整體觀之，已暗示或影射該產品有改善體質之功效，實質上確屬涉及生理功能，在客觀上易引起消費者有使用該產品後得預防上述疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望，核已有誇張或易生誤解之情形。準此，原告主張其所為之產品廣告緊扣產品成分、特性，並未悖於科學證據之誇大陳述，顯與事實不符，諉無可採。
4.況且，我國為維護國人食之安全，立法者分別定有食品安全衛生管理法、健康食品管理法及藥事法等，並就「食品」、「健康食品」及「藥品」之生產、銷售、廣告等定有不同程度的管制規範。本件原告所廣告之「醇養妍」、「纖先暢」既屬食品，且未依健康食品管理法或藥事法申請查驗登記，依法即不得主張該產品為健康食品或藥品，更不得使用易使消費者誤認產品屬性之廣告文字；惟原告為銷售上開產品竟將之渲染為涉及生理功能與具醫療效能之產品，不僅使民眾在接收廣告資訊作交易決定時，未能正確認識「醇養妍」、「纖先暢」單純屬食品，未具保健及醫療功效，甚妨礙消費者獲取符合需求之正確產品資訊，並令消費者極可能受前述自我渲染功效之錯誤誘導下，捨棄經嚴格查驗許可上市之健康食品或藥品，選擇該產品而為交易並予服用，不僅造成消費者身心健康可能受害之安全風險，對食品安全衛生法第28條第1項在整體食安法體
系所蘊含保護之法益，戕害甚鉅，亦核屬違反食品安全衛生管理法第28條第1項所稱誇張、易生誤解之食品廣告無
誤。
5.基上所述，本件原告對於系爭廣告雖有其言論自由，然仍應遵守食品安全衛生管理法相關規定，於法令限制內為商業言論之表達；惟原告卻以誇張或易生誤解詞句為廣告內容，已使消費者無法獲得客觀真實而完整之產品資訊，顯然影響消費權益及國民健康，是以該行為非法律所得容許，且該行政罰之裁處係以法律為依據，並非以行政規則為之，自無不法之情形。原告指摘被告裁罰依據有侵害原告之言論自由及違反法律明確性原則云云，委無足採。
6.至原告雖主張參考外國法例，美國就藥品、食品或健康食品之廣告係由聯邦貿易委員會為主管機關，針對詐欺性或不公平性之廣告為監督，而詐欺性之廣告係指含有虛假陳述或隱匿而可能誤導合理消費者造成損害之廣告云云；惟我國關於國人食品、保健食品及藥品安全之維護，立法者乃採食藥三軌分流之管制政策，在此管制架構下，並非完全禁止特定可飲食之產品從事醫療效用或保健效用之廣告言論，僅在維護國人飲食健康安全、保障消費者權益，並建立正當營業競爭秩序等立法目的下，規範此等產品欲從事醫療效用或保健效用之廣告言論，其行使方式上，應先將產品送經中央衛生主管機關查驗確認產品安全，取得健康食品或藥品之許可證，方得各依健康食品管理法或藥事法之相關規定，從事該等廣告行為，行使其言論自由。且此等法律對言論自由之管制架構，核尚未對廣告人構成違憲之言論自由侵害，已敘明如前，原告執外國法例主張，自難卸除其違反食品安全衛生法第28條1項規定之責任，
併予敘明。
（四）原處分1及原處分2是否有處分未附理由之違法？
1.按行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，固據行政程序法第96條第1項第2款定有明文。但觀諸前開規定之目的，在使行政處分之相對人及利害關係人得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會，並非課予行政機關須將相關之法令、事實或採證認事之理由等等鉅細靡遺予以記載，始屬適法。故書面行政處分所記載之事實、理由及其法令依據，如已足使人民瞭解其原因事實及其依據之法令，即難謂有理由不備之違反（最高行政法院100年度判字第2175號判決意旨參照）。
2.經查，本件原處分1及原處分2記載之內容，已明確記載違規行為人、時間、地點、違規行為、處分理由，並指明裁處之法令依據等情，是堪認原處分1及原處分2之記載，已足使原告得以瞭解被告機關作成原處分1及原處分2之原因事實及其依據之法令，揆諸前揭判決意旨，尚難謂原處分欠缺明確性。執此，原告主張原處分1及原處分2未敘明獲致結論之原因及法律涵攝過程，已構成行政處分不備理由之違法云云，並非可取，而無足為原處分1及原處分2違法之論據。
（五）原處分1是否有違反「一行為不二罰原則」？
1.按行政罰法第24條第1項、第2項規定：「（第 1項）一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。（第 2項）前項違反行政法上義務行為，除應處罰鍰外，另有沒入或其他種類行政罰之處罰者，得依該規定併為裁處。但其處罰種類相同，如從一重處罰已足以達成行政目的者，不得重複裁處。」、第25條規定：「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」其立法理由載明「行為人所為數個違反行政法上義務之行為，若違反數個不同之規定，或數行為違反同一之規定時，與前條單一行為之情形不同，為貫徹個別行政法規之制裁目的，自應分別處罰。此與司法院釋字第 503號解釋『一事不二罰』之意旨並不相違。」。準此以論，行為人以同一行為違反數個行政法上義務規定，而皆應處罰鍰者，固應適用行政罰法第24條第 1項之一行為不二罰原則，從一重處罰之，但如非屬同一行為者，即應適用同法第25條規定分別處罰。而違反行政法上義務之行為是否為「一行為」，應依個案具體判斷，就個案具體情節，斟酌法條文義、立法意旨、制裁意義、期待可能與社會通念等因素決定之。復按行為數認定標準第 1條規定：「本標準依食品安全衛生管理法（以下簡稱本法）第55條之 1規定訂定之。」、第 3條規定：「實施違反本法第28條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：一、不同品項之產品。二、不同版本之廣告。三、不同刊播媒介之個數。四不同日之刊播。」。其訂定理由載明：「一、明定違反本法第28條廣告限制規定行為數之判斷基準。二、本法第28條廣告限制規定之立法目的，係為避免民眾受違法廣告影響認知產生健康、財產等損害，考量不同產品品項、廣告版本（廣告內容不同，即不同廣告版本）、傳播媒介及刊播日期，均係向民眾認知產生多次危害，故應分別計次違法行為，按次處罰至其停止刊播為止，方能符合社會通念及政府遏止違規廣告之制裁意義。三、廣告傳播媒介多元化，不同之電視頻道係以不同顧客群為訴求主體，並具不同閱聽族群，故屬不同媒介傳播，應以數行為認定，不同之電台頻道、報紙版次、雜誌期數、網頁網址、車輛、文案（如：看板、廣告牌、海報等）張貼處所、傳單發送者等行為數認定，亦同。」、第 4條規定：「判斷前二條之行為數時，應斟酌下列各款情事：一、違反之動機及目的。二、違反之手段。三、違反義務之影響程度。四、違反義務所致之所生危害及損害。」。其訂定理由明載：「一、查違法之行為究應評價為『一行為』或『數行為』乃個案判斷之問題，並非僅就法規與法規間之關連或抽象事實即可認定，必須就具體個案之事實情節依據行為人主觀犯意、構成要件之實現及受侵害法益，斟酌被違反行政法上義務條文之規範目的、立法意旨、期待可能性與社會通念等因素綜合判斷決定。二、考量違規行為樣態繁多，且食品業者之營業規模與型態差異甚大，故有關違反不作為義務之行為數及違反食品廣告規定之行為數，除分別依本標準第2條及第3條判斷外，仍應考量本條各款規定，依具體個案之違規情節綜合判斷之。」（最高行政法院107年度判字第629號判決意旨參照）。
2.經查，原告於107年 5月3日、5月13日、5月21日分別在南國有線電視股份有限公司第48頻道momo1台、MOD購物第348頻道momo2台HD、港都有限電視股份有限公司第35頻道momo 2台刊登「醇養妍」食品廣告之行為，或屬如原告主張係其針對同一產品先將廣告內容設計完成後，再一次委託電視台於一定期間內分次、持續刊播之情；惟揆諸前揭規定與說明，關於食品安全衛生法違規行為數之計算，既已明確授權訂定行為數認定標準，有法規命令予以明確規範，且行為數認定標準第3、4條規定，對於違反食品安全衛生管理法第28條廣告限制規定之行為者訂定行為數之評價標準，核與法律保留原則無違，自得適用，則本件關於原告所刊播廣告行為數之計算，應依食品安全衛生管理法第28條及行為數認定標準第3、4條等規定予以評價、認定之。又原告於前揭不同日期、不同頻道播放上開廣告，收視族群自有所區隔，應可認定為數行為無誤。執此，被告機關就原告前揭刊播廣告之行為認定三次違規行為，核屬有據，並未違反一行為不二罰原則，亦無裁量怠惰或裁量濫用之違法情事。
3.至原告雖引用最高行政法院105年度10月份第1次庭長法官聯席會議決議及臺北高等行政法院107年度簡上字第6號判決意旨以資憑佐；惟按，最高行政法院庭長法官聯席會議決議，所涉個案事實係針對同一「醫療器材或藥品」、以「同一廣告接續反覆刊播之行為」，與本件原告乃於不同時段、播放廣告推銷食品，已有差異，自難以援引類比；且最高行政法院前揭決議係針對藥事法第65條規定；「非藥商不得為藥物廣告。」違反該規定者之行為數如何評價所為之決議，並無法律或法規命令就如何認定違反藥事法第65條之行為數為規定，核與本件原告係違反食品安全衛生管理法，而已有法規命令就行為數之認定為規定，並不相同。又臺北高等行政法院前揭判決全段文意乃為「關於食安法上違法廣告行為之次數認定與處罰之評價，尚不得無視個案行為人決意違法之次數，與基於決意表現於外在之舉動次數，也不得曲解最高行政法院上述聯席會議決議之整體意涵脈絡，而機械性地誤認為「同一行為人在密接時間內多次違法刊播廣告，均應一概視為單一行為」」，故原告執該判決部分內文作為本件係屬一行為之依據，實屬對前述臺北高等行政法院判決內容之誤解，併予敘明。（六）綜上所述，原處分1及原處分2認原告於有線電視及網站刊播之食品廣告內容，違反食品安全衛生管理法第28條第 1項規定之情形，並依同法第45條規定，分別裁處原告12萬、 4萬元罰鍰，核無違誤，訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告訴請撤銷，於法無據，應予駁回。
（七）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段、第104條，民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 16 日行政訴訟庭 法 官 張百見
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，非以違背法令為理由，不得為之，且須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 109 年 6 月 16 日書記官 李佩玲