臺灣新竹地方法院101年度訴字第38號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 101 年 05 月 09 日

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 101年度訴字第38號公　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被　　　告　謝智州
指定辯護人　本院公設辯護人林建和
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3142、3143號），本院判決如下：
主 文
謝智州共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產與官大星連帶抵償之。
事 實
一、謝智州前曾(1)於民國92年6月間，因偽造文書案件，經本院以94年度訴字第100號判決，分別判處有期徒刑1年6月、2年，並經定應執行刑為有期徒刑3年4月，嗣提起上訴，經臺灣高等法院以95年度上訴字第3524號判決，撤銷原判決，改判有期徒刑2年4月、1年6月，並經定應執行刑為有期徒刑3年7月確定。復因減刑條例實施，經臺灣高等法院以96年度聲減字第3815號裁定，減為有期徒刑1年2月、9月，並經定應執
行刑為有期徒刑1年10月確定。(2)又於96年4月間，因竊盜
案件，經本院以96年度易字第697號判決，判處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月又15日確定。上開(1)(2)案件，並經本
院以97年度聲字第258號裁定，經定應執行刑為有期徒刑2年1月又15日確定。於97年4月1日入監執行，而於98年11月20
日縮短刑期假釋付保護管束出監，而於99年3月26日保護管
束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。詎謝智洲猶不知悔改，明知安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不
得非法販賣，竟與官大星（另案通緝中）共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於民國99年8月31日晚間9時28分40秒，由官大星以門號0000000000之行動電話，與曾明哲所持用門號0000000000之行動電話聯繫販賣第二級毒品安非他命，並約定在新竹縣新豐鄉○○路之德記五金行前交易，嗣於同日晚間9時44分7秒許，由謝智洲前往上開地點，交付重量1公克之安非他命1包與曾明哲，並收取新臺幣2,000 元牟利，嗣經警循線查獲。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案證人曾明哲於警詢及偵訊中之陳述，雖均屬被告等人以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及其辯護人等於本院均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
二、再按，偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘
驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度臺上字第561
號判決意旨參照。查依卷附通訊監察書及附表之記載，本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序既屬合法，其所取得之證據自有證據能力。且被告及辯護人對該通訊監察譯文之真實性於本院均未予爭執，並經證人即購毒者曾明哲於偵查中供證上開通訊監察譯文確為其等之通話內容無誤（見100年度
偵字第3142號偵查卷第58頁），先此敘明。
貳、實體部分：
一、被告謝智州就上開犯行已於偵查中、準備程序及本院審理時坦承（99偵28551卷1第16至27頁、桃檢99偵28551卷2第48至55頁、100偵3142第32至33頁、100審訴750第25至27頁反面
、101訴38第18至22頁），核與證人曾明哲於警詢中指述、
偵查中證述明確（桃檢99偵28551卷3第59至66頁、100偵3142第56至58頁），此外，有臺灣桃園地方法院99年聲監續字
第1322號通訊監察書1份（桃園地檢99偵28551卷1第102頁）、門號0000000000行動電話於99年8月31日晚間9時28分40秒、9時34分48秒、9時37分47秒、9時43分15秒及9時44分7秒
之通訊監察譯文（桃園地檢100偵3377第32-33頁）、德記五金行現場照片4張（桃園地檢99偵字第28551號卷3第76、77
頁）等資料在卷可佐。
二、另本院認定被告謝智州販賣毒品部分有營利之意圖，乃依被告於審理中坦承共犯官大星以1公克2千元販賣給曾明哲應該是有利潤等語（見本院卷第63頁背面），是被告謝智州與官大星共同販賣毒品部分具有營利意圖應可認定之。
三、綜上，足認被告謝智州之自白應與事實相符，可以採信，本件事證明確，應依法論科。
參、論罪：
（一）按安非他命係屬於中樞神經興奮劑，吸用後食慾降低，血壓體溫昇高，影響記憶能力及自主神經系統，吸用人之判斷力、意志力均受限制，具有輕微之成癮性，會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、膽妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡，而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向，是以安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣及施用。是核被告謝智州所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。
（二）被告謝智州就上開犯行，與共犯官大星間，有行為分擔、犯意聯絡，為共同正犯。
（三）累犯：被告有如犯罪事實欄所示之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1紙附卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後
，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
（四）第按毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是被告於偵查及本院審判中均自白犯行，應適用上開條文減輕其刑。
（五）再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年
以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘
依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告謝智州販賣第二級毒品以牟利之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固值非難，然本院審酌其僅參與販賣1次，數量尚微，本人無獲利
，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，是以被告之犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，倘依前開規定減輕其刑後，遽以科處各該罪之最低刑度，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條、第60條之規定，就被告謝智州所為販賣第二級毒品之犯行，再酌量減輕其刑，並遞減之。
肆、科刑：
（一）主刑：爰審酌被告謝智州明知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，除吸食毒品之外，復為本案販賣毒品、轉讓禁藥犯行，令買受毒品者、受讓施用者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，有鑑於毒品販售常有暴利可圖，故非予嚴懲，不足以遏止此類非行，惟被告非毒品大盤商，其僅觸犯1次販賣第二級毒品，其販賣所影響之
範圍較小，兼衡被告於偵查、審理程序，坦承全部犯行，已有悔意等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑。
（二）從刑：
①又毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主
義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題，最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照。是未扣案之被告謝智州所示販賣第二級毒品安非他命所得2000元自應依該條項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯官大星之財產連帶抵償之。
②不另為沒收之說明：扣案之行動電話含Sim卡1張為被告所有，然無積極證據認定與本案有關，爰不於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官高上茹到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 汪銘欽
法 官 林惠君
法 官 李毓華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院( 均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 5 月 9 日書記官 彭筠凱
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。