臺灣新竹地方法院103年度審訴字第171號

• 裁判案由: 違反藥事法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 103 年 06 月 10 日

臺灣新竹地方法院刑事宣示判決筆錄　　103年度審訴字第171號公　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被　　　告　簡誌恆
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第9621號、第11651 號）後，聲請本院改依協商程序而為判決，本院於中華民國103年6月10日上午10時在本院刑事第十一法庭宣示判決，出席職員如下：
法　官　陳麗芬書記官　田宜芳通　譯　陳德榮法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
一、主 文：
簡誌恆明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月。扣案愷他命壹包（含包裝袋，驗餘淨重貳點捌壹肆壹公克）、神仙水空瓶伍個，均沒收之。
二、犯罪事實要旨：
（一）簡誌恆明知3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3,4-亞甲基雙氧焦洛戊酮；3,4-Methylenedioxypyrovalerone、MDPV）及愷他命（Ketamine，俗稱K 他命），分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，不得非法持有（愷他命純質淨重達20公克以上），並均經行政院衛生署（現已改制為行政院衛生福利部，下仍稱行政院衛生署）明令公告列為管制藥品，且均無醫師開立處方，皆屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得轉讓，竟基於轉讓同屬偽藥之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、第三級毒品愷他命之犯意，先於不詳時間，向真實姓名年籍不詳人士購買取得內裝含有重量不詳、同屬偽藥之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（未達淨重10公克以上）、第三級毒品愷他命（未達淨重20公克以上）之液體（俗稱神仙水）5 瓶，及重量不詳之第三級毒品愷他命1 包（未達淨重20公克以上），旋於民國102 年2月9日14時25分許，在新竹市○○路0段000號「一六八旅館」202 號房內舉辦派對時，將上開含有3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、愷他命之液體5瓶及愷他命1包置放桌上，無償轉讓予在場之陳翠芳、莊若庭（83年8 月生，案發時為滿18歲之未成年人，惟無證據足徵簡誌恆斯時對其為滿18歲之未成年人一節明知或有所預見，詳後述）、楊季陵、呂珮婕等人自行取之直接飲用上開液體，或將愷他命粉末摻入香菸內點火吸食，陳翠芳、莊若庭、楊季陵、呂珮婕等人乃各均施用上開摻有同屬偽藥之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、第三級毒品愷他命之液體及第三級毒品愷他命香菸1 次。迨於同日15時10分許，為警據報至前址「一六八旅館」 202號房實施臨檢，並扣得愷他命1 包（驗餘淨重2.8141公克）、神仙水空瓶5 個等物而查獲，經將扣案神仙水空瓶送行政院衛生署草屯療養院鑑驗，檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、第三級毒品愷他命等成分殘留，另採集簡誌恆、陳翠芳、莊若庭、楊季陵、呂珮婕等人之尿液送驗，始循線查悉上情。
（二）案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
三、處罰條文：
刑事訴訟法第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條前段、第38條第1項第1款、第2款。
四、附記事項：
（一）按3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3,4-亞甲基雙氧焦洛戊酮；3,4-Methylenedioxypyrovalerone、MDPV）及愷他命（Ketamine ），分別係行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第二級第172項、第三級第19項管制藥品，均屬藥事法所稱之管制藥品，同時亦分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，惟依行政院衛生署食品藥物管理局歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、愷他命均尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條定有明文，則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能，是被告簡誌恆所轉讓予證人陳翠芳、莊若庭、楊季陵、呂珮婕等4 人之3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、愷他命並無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、愷他命；而國內復屢查獲違法製造3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、愷他命之案例，且被告轉讓之3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是被告轉讓之3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、愷他命，應均為國內違法製造之偽藥，堪予認定。再明知為偽藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為偽藥即3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、愷他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第 8條第2項、第3項之轉讓第二級、第三級罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，同條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一之情形者（因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑7年6月，自較藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑為重；另按轉讓第三級毒品達淨重20公克以上，或讓與未成年人，雖應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9 條之規定加重其刑至二分之一，因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑4年6月，尚較藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑為輕）外，則修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，及同條例第8條第3項之罪並依同條例第8條第6項或第9 條之規定加重其刑至二分之一之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院102年度臺上字第414號、第2405號、第4073號判決意旨參照）。經查，本件被告無償轉讓予證人陳翠芳、莊若庭、楊季陵、呂珮婕4 人各施用摻有同屬偽藥之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、第三級毒品愷他命之液體及第三級毒品愷他命香菸1 次，尚乏證據足認其無償轉讓同屬偽藥之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮或同屬偽藥之第三級毒品愷他命，分別已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項規定之淨重10公克、20公克以上，應無適用毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑之餘地，另被告係81年1 月31日出生，為成年人，而證人莊若庭係83年8 月出生，案發時乃滿18歲之未成年人，此有被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、證人莊若庭之中華民國國民身分證影本各1紙附卷足稽（見102年度偵字第9621號卷第43頁、本院103 年度審訴字第171號卷第7頁），雖被告無償轉讓予證人莊若庭施用摻有同屬偽藥之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、第三級毒品愷他命之液體及第三級毒品愷他命香菸1 次，惟依被告於本院審理時供稱：「楊季陵是朋友，其他三人是楊季陵的朋友，伊跟其他人不認識，只有看過，伊知道楊季陵是72年次，其他三人的年紀伊不知道」等語（見本院103年度審訴字第171號卷第14頁背面），證人莊若庭於檢察事務官詢問時亦證稱：「伊只認識呂珮婕、陳翠芳，其他男生之前都認識，但是不知道本名，男生都只看過2、3次面」等語（見102 年度偵字第9621號卷第66頁），則以被告簡誌恆與證人莊若庭彼此間交情淺薄，並非熟稔，再參酌證人莊若庭於本案發生之際已滿18歲，尚非稚齡孩童，依罪證有疑，利於被告之證據法則，尚難認被告主觀上對於證人莊若庭為滿18歲之未成年人一節明知或有所預見，是本件亦無毒品危害防制條例第9 條加重其刑規定之適用，揆諸上開說明，自應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪論處。故核被告無償轉讓予證人陳翠芳、莊若庭、楊季陵、呂珮婕4 人各施用摻有同屬偽藥之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、第三級毒品愷他命之液體及第三級毒品愷他命香菸1 次，所為均係犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而轉讓罪。公訴意旨認被告就轉讓「神仙水」中所含3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮成分部分乃涉犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，另就轉讓「神仙水」中所含愷他命部分則涉犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，容有未合，惟二者基本社會事實同一，且經本院於審理時告知被告此部分涉嫌罪名，本院自仍應予審理，並依法變更起訴法條。
（二）再被告於上揭處所舉辦派對，免費提供同屬偽藥之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、第三級毒品愷他命，分別予在場之證人陳翠芳、莊若庭、楊季陵、呂珮婕4 人施用之轉讓行為，時間密集，且基於同一舉辦派對之犯意為轉讓偽藥，乃一行為觸犯數同種罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重依明知為偽藥而轉讓罪處斷。起訴書認被告轉讓內含同屬偽藥之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、第三級毒品愷他命之液體，及轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命香菸等2 行為應分論併罰，尚有未洽，惟業經蒞庭公訴檢察官當庭以言詞更正在案（見本院103年度審訴字第171號卷第15頁正面），附此敘明。
（三）扣案愷他命1 包，因被告轉讓第三級毒品愷他命予證人陳翠芳、莊若庭、楊季陵、呂珮婕4 人施用之犯行，既應論以轉讓偽藥罪責，則上開物品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院96年度臺上字第884 號、99年度臺上字第338 號判決意旨參照）。另扣案神仙水空瓶5 個，係被告所有，供其轉讓內含同屬偽藥之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、第三級毒品愷他命之液體犯罪所用之物，此據被告供承在卷（見本院103年度審訴字第171號卷第14頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7 款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2 項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，檢察官與被告均不得上訴。
六、如有前項得上訴之情形，得自收受宣示判決筆錄送達之日起10 日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。
中 華 民 國 103 年 6 月 10 日刑事第八庭書 記 官 田 宜 芳
法 官 陳 麗 芬
以上筆錄正本係照原本作成。
中 華 民 國 103 年 6 月 10 日書 記 官 田 宜 芳
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。