103年度訴字第285號｜刑事：殺人未遂等｜裁判日期：104 年 09 月 25 日

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第285號103年度訴字第342號公　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳宥華選任辯護人　財團法人法律扶助基金會龍其祥律師被　　　告　方信偉選任辯護人　孫瀅晴律師呂朝章律師被　　　告　方彥則（原名方凱威）選任辯護人　財團法人法律扶助基金會黃振洋律師被　　　告　許永樟選任辯護人　財團法人法律扶助基金會湯偉律師被　　　告　許致翔選任辯護人　財團法人法律扶助基金會林哲倫律師被　　　告　鄭凱陽選任辯護人　財團法人法律扶助基金會彭首席律師被　　　告　謝鎧仲選任辯護人　財團法人法律扶助基金會許麗美律師被　　　告　洪振瑋選任辯護人　財團法人法律扶助基金會蔡甫欣律師被　　　告　陳家宏選任辯護人　陳詩文律師蔡伊雅律師被　　　告　官建廷選任辯護人　鍾添錦律師被　　　告　曾甫程上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第561 號、第888 號、第924 號、第925 號、第1797號、第2398號、第3451號）及追加起訴（103 年度偵緝字第473 號），本院判決如下：主文陳宥華共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年貳月，扣案如附表一編號1 至2 所示之物，沒收之。方信偉犯非法寄藏手槍罪，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之如附表一編號1 至2 所示之物，沒收之；又共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年貳月，扣案如附表一編號1 至2 所示之物，沒收之。應執行有期徒刑拾壹年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之如附表一編號1 至2 所示之物，沒收之。鄭凱陽犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之如附表一編號1 所示之物，沒收之。謝鎧仲犯非法持有手槍罪，處有期徒刑叄年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之如附表一編號2 所示之物，沒收之。官建廷共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物，沒收之。曾甫程共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物，沒收之。官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏被訴共同非法持有手槍及子彈罪部分，均無罪；其餘被訴殺人未遂罪部分，均公訴不受理。事實一、方信偉明知制式手槍及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，詎仍基於非法寄藏制式手槍及具殺傷力之子彈之犯意，於民國99年間或100 年間某日，在不詳地點，受其友人「鄭兆嚴」（已歿）所託，代為保管不具殺傷力之子彈1 顆、具殺傷力之子彈7 顆及如附表一編號1 至4 所示之物，並於收受後將之藏放在自己位在新竹縣○○鄉○○村0 鄰○○00號住處3 樓。二、鄭凱陽於103 年1 月3 日11時56分許，在「王惟俊」之網路社群FACEBOOK（下稱臉書）網頁上，藉「王惟俊」女友黃○茹之電腦可由其前男友謝鎧仲（綽號粽子）修繕等詞挑釁「王惟俊」，雙方因此產生怨隙，「王惟俊」遂聯合黃平成、少年范○偉（85年2 月生，真實姓名年籍均請詳卷）等人，彼此間各自糾眾持有刀械棍棒等武器在新豐鄉一帶相互挑釁與尋仇。嗣於103 年1 月5 日凌晨前後，綽號「官肥」官建廷、綽號「板弟」許致翔、綽號「小美」洪振瑋、綽號「小鬼」陳家宏、綽號「香腸」許永樟及方彥則（原名方凱威，於104 年3 月27日更名為方彥則）陸續至方信偉上開住處飲酒，詎方信偉為替鄭凱陽出頭，竟夥同上開人等，共同基於傷害之犯意聯絡，欲至「王惟俊」、黃平成、少年范○偉等人出沒之上開鄰近址設新竹縣新豐鄉中崙村8 鄰之大自然魚池鄰近民宅據點尋釁（無證據顯示方信偉、方彥則、官建廷、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏知悉少年范○偉未滿18歲，詳後述），方信偉旋於當日2 時22分前某時，自行至其住處3 樓取出前揭受「鄭兆嚴」委託藏放並已置入上開子彈之該2 把手槍插入腰際，復以衣物遮掩後，在上開人等均不知情其有攜帶槍彈之情形下，乘坐方彥則駕駛車牌號碼000-0000號銀色自小客車搭載官建廷，許致翔、洪振瑋、陳家宏則乘坐許永樟駕駛車牌號碼0000 -00號黑色自小客車一同出發前往上開地點。其等行車期間並再搭載綽號「蕃薯」陳宥華上車，陳宥華即與上開人等共同基於傷害之犯意聯絡及與方信偉共同基於非法持有制式手槍及具殺傷力之子彈之單一犯意聯絡（同無證據顯示陳宥華知悉少年范○偉未滿18歲，詳後述），在其餘人等未及注意之際，收受方信偉所交付其隨身攜帶之上開2 把手槍之一，而自斯時起與方信偉共同持有該等槍彈；其等一行人亦至鄭凱陽位在新竹縣○○鄉○○街000 號租屋處，由方信偉下車進入該租屋處取出先前藏放於該租屋處內之不詳數量刀械棍棒（未扣案），分發藏放在上開車牌號碼000-0000號、8891-N3 號自用小客車內。嗣於103 年1 月5 日2 時22分許至2 時32分間某時，其等先後抵達大自然魚池附近，方信偉、陳宥華適見有黃平成、少年范○偉2 人在該處巷弄內，旋即持槍下車，並先由方信偉持槍朝天空擊發1 顆子彈示警，少年范○偉聽聞槍響後，旋上車駕駛車牌號碼00 -0000號自小客車搭載坐於副駕駛座之黃平成欲自上址離開，即向該巷弄僅有唯一出口加速直行，而朝陳宥華、方信偉2 人迫近，陳宥華、方信偉見狀後，其等雖均明知該車內確實有人，且均能預見其所持有之上開槍彈均具有殺傷力，若持該等槍彈近距離朝車內射擊，極可能致車內之人中彈而有致命之虞，竟仍不違背其等本意而容任其發生，進而超出其等與方彥則、官建廷、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏間原有之傷害犯意聯絡範圍，提升其等犯意而共同基於殺人之不確定故意，分別持槍朝該車內射擊，少年范○偉為閃避其等射擊，因而偏駛致撞擊左側路邊路燈，並旋即倒車及打轉方向盤，惟因過度轉動反使其車失控向右迴轉，期間方信偉、陳宥華仍分站少年范○偉原行駛方向之駕駛座、副駕駛座前方未及2.4 公尺處，承其等前揭犯意接續仍朝車內開槍，前後共向車內接續擊發7 顆子彈，少年范○偉因此中彈而受有左腰背部槍傷之傷害，黃平成則因躲藏於副駕駛座下方而幸未遭子彈射中，嗣洪振瑋下車持棍棒損壞上開少年范○偉所駕駛該車之前擋風玻璃及車頂天窗玻璃，各使之碎裂喪失其效用（陳宥華、方信偉、方彥則、許永樟、官建廷、許致翔、洪振瑋、陳家宏涉嫌毀損部分均未據告訴），陳宥華於行兇後，隨即將其持有之槍彈交還方信偉，而喪失該等槍彈之持有，並與方信偉、洪振瑋各自返回原車逃離現場，少年范○偉則經送天主教仁慈醫療財團法人仁慈醫院（下稱湖口仁慈醫院）轉送至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）施以傷口清創異物取出手術，始倖免於難。三、方信偉於上開槍擊事件結束返回自宅後，即去電鄭凱陽要求其來自宅商討，鄭凱陽旋邀同謝鎧仲於同日（103 年1 月5 日）3 時許，至方信偉上開住處。嗣鄭凱陽、謝鎧仲經方信偉告知而明知其上開非法寄藏手槍及持槍殺人未遂之事實，竟意圖隱避方信偉非法寄藏手槍及殺人未遂之犯行，使之得以免除違反槍砲彈藥刀械管制條例之非法寄藏手槍及刑法殺人未遂罪刑事責任，乃各基於頂替方信偉及非法持有制式手槍及具殺傷力之子彈之單一犯意，各自收受方信偉所交付上開賸存附表一編號3 、4 之子彈各2 顆、3 顆之附表一編號1 、2 之手槍各1 把，而自斯時起各自持有該等槍彈，方信偉則因此喪失該等槍彈之持有。其等復於同年月16日晚間應方信偉之邀至新竹市經國路假日酒店由女侍陪酒唱歌餞別後，旋於103 年1 月17日14時20分許，在警不知謝鎧仲有非法持有手槍及頂替犯行，惟已發覺鄭凱陽與上開槍擊案有關，認其涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例而聲請臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官核發拘票之際，各自攜帶各自持有之上開槍彈，同至新竹縣政府警察局竹北分局自首及投案，並均謊稱上開槍擊事件為其等所為，藉此頂替犯罪而達其隱避方信偉犯行之目的，嗣為警察覺有異，於蒐證後循線查悉上情。四、綽號「曾董」曾甫程與官建廷共同基於意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之單一集合之犯意聯絡，自102 年10月間起至103 年1 月17日為警查獲為止（起訴書誤載為102 年1 月17日，應予更正），由曾甫程提供其向不知情之莊美銀承租之新竹縣○○鄉○○路○段000 巷0 號房屋作為不特定人得出入之賭博場所，並以月薪新臺幣（下同）4 萬5,000 元雇用官建廷在該處經營，而由官建廷提供其所有之四色牌、天九牌、麻將、撲克牌、骰子，作為賭具，俾不特定之人在該處以上開賭具以現金賭博財物。其等賭博及抽頭方式為：賭客3 人1 組以撲克牌玩「大老二」，剩餘張數較少者為小頭，剩餘張數較多者為大頭，賭客可選擇以小頭100 元、大頭200 元或小頭200 元、大頭300 元之方式進行對賭，惟每位賭客不論輸贏，每小時均須撥付200 元或300 元（依其等賭博金額大小定之）交由官建廷作為飲食費用及抽頭金，上開期間共藉此牟利12萬至13萬元。嗣於103 年1 月17日，為警持新竹地檢署檢察官核發之拘票前往上址拘提上揭槍擊案之人犯方信偉等人時，在上址查獲，並扣得官建廷所有如附表二所示之物，並詢問官建廷、曾甫程後始查悉上情。五、案經少年范○偉訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告新竹地檢署檢察官偵查後起訴。理由甲、有罪部分壹、程序事項一、按現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。而於偵查過程中指認犯罪嫌疑人或被告，固宜採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，以提高指認的正確度，預防指認錯誤之發生。然指認之程序，除須注重人權之保障外，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義之實現。法院就偵查過程中所實行之指認，應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信等事項，為事後之審查。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、判斷誤導，均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），且其指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，復非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與內政部警政署頒布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」等規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院104 年度台上字第593 號判決意指參照）。查本案證人即告訴人少年范○偉、證人即被害人黃平成於偵訊及偵查中經檢察官引用之警詢筆錄，均明確指證被告陳宥華即為本案持槍射擊其等之人之一，而其等之所以能確認，係因其等認識被告陳宥華或前有見過被告陳宥華之經驗，故始得清晰指證，此與陌生人作案時突發情狀而僅匆匆見面後即為指認之情形已有不同，況綜合本案事證其等指認實屬客觀可信（詳後述），自難僅因警方就告訴人少年范○偉未依「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」為指認，或就被害人黃平成未採取真人列隊指認，而僅採取照片指認之方式，遽認前開明確之指證無證據能力，故被告陳宥華之辯護人執此指摘該等指認程序而否認證據能力云云，即難認可採。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，除被告方信偉、官建廷、鄭凱陽、謝鎧仲、許永樟、陳家宏、洪振瑋於警詢中之供述或告訴人范振偉、被害人黃平成於警詢中之證述，因屬審判外之陳述，業經檢察官當庭表示就此部分捨棄出證，僅作為彈劾證據使用外（見本院103 年度訴字第285 號卷【下稱訴字卷】卷三第45頁），其餘證據方法，檢察官、被告方信偉、陳宥華、鄭凱陽、謝鎧仲、官建廷及其等辯護人、被告曾甫程於本院準備程序及審理程序均表示不爭執或同意有證據能力（見訴字卷一第151 頁至第162 頁背面、訴字卷二第64頁至第66頁、第164 頁背面至第166 頁、訴字卷三第45頁背面至第49頁背面、第85頁至其背面、第165 頁背面至第166 頁背面），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認均有證據能力。貳、實體事項一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由㈠就被告方信偉非法寄藏手槍及具殺傷力之子彈犯行部分 ⒈就被告方信偉上開非法寄藏手槍及具殺傷力之子彈之犯罪事實，業據被告方信偉於本院準備程序、審理程序中均坦承不諱（見訴字卷一第124 頁至第125 頁、訴字卷二第63頁至其背面、訴字卷三第228 頁背面至第229 頁），核與告訴人少年范○偉、被害人黃平成於偵查及本院審理程序中證述其等遭被告方信偉持槍射擊等節（告訴人少年范○偉之證述見103 年度偵字第561 號卷【下稱偵561 號卷】第146 頁至第148 頁、第22頁至第24頁、第29頁至第32頁，訴字卷三第49頁背面至第59頁背面、第60頁背面至第61頁、第66頁至第68頁；被害人黃平成之證述見偵561 號卷第117 頁至第121 頁、第143 頁、第145 頁、第33頁至第36頁、第40頁至第42頁，訴字卷三第61頁背面至第67頁背面），被告謝鎧仲於偵查及本院羈押、準備、審理程序中之供述或證述及被告鄭凱陽於本院準備、審理程序中之供述或證述其等各自收受被告方信偉所交付如犯罪事實欄三所示之槍彈乙節大致相符（被告謝鎧仲之供述或證述見新竹地檢署103 年度偵字第925 號卷【下稱偵925 號卷】第152 頁至其背面、第142 頁、第202 頁至第205 頁，本院103 年度偵聲字第104 號卷【下稱偵聲104 號卷】第9 頁至第11頁、訴字卷一第88頁背面至第89頁背面、訴字卷二第164 頁、訴字卷三第138 頁至第147 頁背面；被告鄭凱陽之供述或證述見訴字卷一第150 頁至第151 頁、訴字卷三第149 頁至第156 頁背面），且有告訴人少年范○偉遭槍擊之傷勢照片1 張、大自然釣魚池之現場蒐證照片共50張、車牌號碼00 -0000號自用小客車之蒐證照片共39張、告訴人少年范○偉之林口長庚醫院103 年1 月8 日診字第0000000000000 號診斷證明書1 份、103 年1 月17日新竹縣政府警察局竹北分局扣押筆錄（受執行人：被告鄭凱陽、謝鎧仲）、扣押物品目錄表影本、內政部刑事警察局103 年3 月14日刑鑑字第1030007255號鑑定書、103 年1 月5 日竹北分局轄范○偉遭槍擊案之刑案現場現場勘察報告各1 份、扣案之槍彈照片1 張、內政部警政署刑事警察局104 年1 月16日刑鑑字第1040004813號函1 份在卷可稽（見偵561 號卷第54頁、第55頁至第63頁、新竹地檢署103 年度聲拘字第4 號卷【下稱聲拘4 號卷】第25頁至第33頁、偵561 號卷第64頁至第67頁、第68頁至第83頁、聲拘4 號卷第33頁至第34頁、偵561 號卷第150 頁、偵925 號卷第41頁至第44頁、第128 頁至第132 頁背面、第213 頁至第241 頁、新竹地檢署103 年度偵字第2398號【下稱偵2398號卷】卷一第249 頁，訴字卷一第198 頁），並有扣案如附表一編號1 至4 之槍彈可佐，此部分事實自堪信為真實。 ⒉而被告方信偉交付予被告鄭凱陽、謝鎧仲各如犯罪事實欄三所示之槍彈即附表一編號1 至4 所示之手槍及子彈，為警查扣後，經檢察官及本院各送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：認送鑑手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為德國WALTHER 廠P99 型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；認送鑑手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為奧地利GLOCK 廠17C 型，槍號為DAM399，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈5 顆，其中4 顆，認係口徑9mm 制式子彈，均經試射，均可擊發，均認具殺傷力；其餘1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部刑事警察局103 年3 月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書、104 年1 月16日刑鑑字第1040004813號函1 份存卷足憑（見偵925 號卷第128 頁至第132 頁背面，訴字卷一第198 頁），是附表一編號1 至4 之槍彈確具殺傷力已臻明確。 ⒊又，被告方信偉、陳宥華嗣於103 年1 月5 日2 時22分至2 時32分間某時，分持原「鄭兆嚴」寄藏在被告方信偉處之槍彈，朝告訴人少年范○偉所駕駛之自小客車擊發7 顆子彈，因此致該車前引擎蓋靠水箱護罩處、左前車燈處各遭子彈貫穿，左前車門外側一處遭子彈貫穿，一處雖未貫穿，然亦致車身留有彈孔，後行李箱蓋右側靠後擋風玻璃處遭子彈擦過後，復貫穿後擋風玻璃右下方，右後葉子板遭子彈貫穿車體鋼板，右前車門框上側遭子彈擦過後凹陷，其中貫穿左前車門外側之子彈更致告訴人少年范○偉受有左腰背部槍傷之傷害等情，均經本院認定如後，則該7 顆子彈既能造成金屬鋼板貫穿或凹陷，亦致告訴人少年范○偉受有槍傷，是被告方信偉受「鄭兆嚴」之託所同時藏放之上開7 顆子彈，顯然具有殺傷力甚明。 ⒋至起訴書雖認被告方信偉係依己意且依持槍殺人之目的而取得該等槍彈云云，然被告方信偉於本院審理程序中已明白供稱：扣案如附表一編號1 至2 之槍枝，是距今3 、4 年前，在伊20至21歲時，朋友「鄭兆嚴」給伊的，那時候「鄭兆嚴」有1 個案子打死人，就把這2 把槍放伊這，「鄭兆嚴」當時說東西先放伊這，沒多久「鄭兆嚴」就過世了，伊拿到後就一直藏放在伊家裡3 樓等語（見訴字卷三第228 頁背面至第229 頁），是扣案之槍彈及上開在槍擊現場所擊發之7 顆子彈，顯然係被告方信偉於20歲或21歲即99年或100 年，受其友「鄭兆嚴」委託而藏放，嗣後方始取出作為槍擊使用之工具，故公訴意旨上開所認，實有誤會。 ⒌從而，被告方信偉前開就非法寄藏制式手槍及具殺傷力之子彈犯行所為之任意性自白，均與事實相符，此部分犯罪事實堪以認定。㈡就被告方信偉、陳宥華共同殺人未遂及非法持有手槍及具殺傷力之子彈犯行部分訊據被告方信偉固坦承於上揭時地有持槍前往大自然魚池，並擊發數顆子彈之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，並辯稱：伊當時開槍只是想要嚇告訴人少年范○偉，因為其要開車撞伊，伊很緊張，伊才朝該車之輪胎及地板開槍，伊只承認伊是傷害，伊沒有殺人之故意云云，被告方信偉之辯護人則為其辯稱：被告方信偉係見對方駕駛該車衝出，故先對空鳴槍，見對方駕駛仍持續有衝撞之行為，方持槍朝地上或車前頭射擊嚇阻，並未有針對人員開槍射擊之意圖，其未有殺人之不確定故意，至於駕駛座旁車門彈孔，可能係被告方信偉不得已閃避時，不小心射擊到，是請求為不受理判決云云；被告陳宥華則自始矢口否認有何共同非法持有手槍及具殺傷力之子彈或殺人未遂之犯行，並辯稱：伊於103 年1 月4 日晚上伊到湖口工業區大門對面的雙喜彩券行喝酒，一直喝到伊妻吳佩玲打電話來，後來在場的其他人叫伊妻載伊回家，後來聽伊老婆說是1 月5 日1 時10分許，之後伊都沒有出門，都在家裡面，伊案發時不在現場，所以伊不承認共同持有槍彈及殺人未遂云云；被告陳宥華之辯護人亦為其辯稱：被告陳宥華並無起訴書所載報復之動機，且被告陳宥華於103 年1 月4 日在雙喜彩券行飲酒後，由錄影畫面的影像，可清楚看出被告陳宥華犯反應遲緩無法為正常行為，嗣於翌日（即5 日）1 時15分57秒搭乘其妻吳佩玲之車輛返家，洗完澡後即睡覺，依被告陳宥華當時之狀況，其妻吳佩玲絕對不會允許其出門，又依被害人黃平成受槍擊時之情境，路燈在槍擊者之後方，是其只能看到目標物的黑影像，其警詢中之指證正是被告陳宥華當日經警約談主動到案時，在新豐分駐所之狀況，告訴人少年范○偉及被害人黃平成就是否見過被告陳宥華的說詞前後反反覆覆，衡諸日常生活經驗法則，一般人在車內聽聞槍響後，本能反應是低身躲避，豈能看到槍擊者，是以被害人黃平成審理中的說詞較符合經驗法則，且被告等人於警偵訊之供述或互相抵觸，但關於被告陳宥華未曾到案發現場的說詞則無不同，被告鄭凱陽、謝鎧仲嗣將案件全盤托出時，亦未提及被告陳宥華，是在告訴人少年范○偉及被害人黃平成於警詢及偵查中陳述尚有瑕疵之下，尚難以資作為認定有罪判決之證據，是求為無罪之判決云云。惟查： ⒈被告方信偉於103 年1 月5 日當日2 時22分前某時，邀同陸續至其住處飲酒之被告官建廷、許致翔、洪振瑋、陳家宏、許永樟及方彥則等人一同前往大自然魚池鄰近之民宅據點，其並自行至其住處3 樓取出前揭受「鄭兆嚴」委託藏放並已裝填上開子彈之該2 把手槍插入腰際，復以衣物遮掩後，由被告方彥則駕駛車牌號碼000-0000號銀色自小客車搭載被告方信偉、官建廷，被告許永樟駕駛車牌號碼0000-00 號黑色自小客車搭載被告許致翔、洪振瑋、陳家宏前往，一行人途中曾停留在被告鄭凱陽位在新竹縣○○鄉○○街000 號租屋處，由被告方信偉下車進入該租屋處取出先前藏放於該租屋處內之不詳數量刀械棍棒，分發藏放在上開2 部小客車內，分予乘坐該2 部車輛之乘客，復於同日2 時22分至2 時32分間某時，抵達大自然魚池附近後，被告方信偉適見告訴人少年范○偉駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車搭載坐於副駕駛座之被害人黃平成，被告方信偉即持上開手槍擊發數顆子彈，告訴人少年范○偉因此中彈而受有左腰背部槍傷之傷害，惟經送湖口仁慈醫院轉送林口長庚醫院施以傷口清創異物取出手術後，現無大礙，被害人黃平成則未遭子彈射中等情，業據被告方信偉於本院準備、審理程序坦認在卷（見訴字卷一第124 頁至第125 頁、訴字卷二第63頁至其背面、訴字卷三第59頁背面至第60頁、第68頁、第69頁至第82頁背面、第153 頁背面至第154 頁背面、第224 頁至第225 頁、第227 頁至其背面、第228 頁背面至第229 頁），就被告方信偉在大自然魚池鄰近巷弄槍擊始末，核與告訴人少年范○偉、被害人黃平成於偵查中及本院審理程序中指訴（告訴人少年范○偉之證述見偵561 號第144 頁至第148 頁、第22頁至第24頁、第27頁至第28頁、第29頁至第32頁，訴字卷三第49頁背面至第59頁背面、第60頁背面至第61頁、第66頁至第68頁；被害人黃平成之證述見偵561 號卷第117 頁至第121 頁、第142 頁至第143 頁、第145 頁、第33頁至第36頁、第38頁至第39頁、第40頁至第42頁、第43頁至第45頁，訴字卷三第61頁背面至第68頁）大致相符；就被告方信偉邀同被告官建廷、洪振瑋、陳家宏、方彥則、許永樟、許致翔駕車前往、途中及在大自然魚池發生槍擊經過，亦與被告官建廷、洪振瑋、陳家宏、方彥則、許永樟於本院準備或審理程序中之供述大致相符（被告官建廷之供述見訴字卷一第122 頁背面至第123 頁；被告洪振瑋之供述見訴字卷一第123 頁背面至第124 頁、訴字卷三第58頁背面至第59頁；被告陳家宏之供述見訴字卷一第215 頁至第216 頁；被告方彥則之供述見訴字卷一第216 頁至第217 頁；被告許永樟之供述見訴字卷一第213 頁背面至第215 頁）；就被告方信偉一行人前往大自然魚池途中曾至同案被告鄭凱陽上開租屋處拿取棍棒分發等情，同與被告謝鎧仲於本院準備程序中之供述（見訴字卷一第89頁至其背面）、被告鄭凱陽於本院準備、審理程序中之供述或證述（見訴字卷一第150 頁、訴字卷三第153 頁）大致相符，且有告訴人少年范○偉遭槍擊之傷勢照片1 張、大自然釣魚池之現場蒐證照片共50張、現場彈殼照片8 張、車牌號碼00 -0000號自用小客車之蒐證照片共39張、被害人黃平成103 年1 月8 日當庭繪製現場圖1 張、新竹縣○○鄉○○村000 號一帶、新豐鄉竹1-2 與竹⒈台15線口、新豐鄉成德街與自立街、新庄路一帶之路口監視錄影畫面16張、告訴人少年范○偉之林口長庚醫院103 年1 月8 日診字第0000000000000 號診斷證明書1 份、車牌號碼000-0000號、8891-N3 號車輛詳細資料報表各1 份、103 年1 月5 日2 時59分2 秒、3 時0 分44秒、3 時0 分58秒之往世興書局旁路口監視器畫面3 張、103 年1 月5 日1 時33分、3 時16分至21分被告方信偉新竹縣○○村0 鄰○○00號居所附近之路口監視器照片4 張、新竹縣○○鄉○○路000 號之房屋租賃契約書影本、房租收付款明細欄影本各1 份、內政部刑事警察局103 年3 月14日刑鑑字第1030007255號鑑定書、103 年1 月5 日竹北分局轄范○偉遭槍擊案之刑案現場現場勘察報告1 份、103 年1 月3 日新竹縣○○鄉○○路000 號、新豐鄉成德街與自立街、新庄路路口監視器影像調閱記錄表12張附卷可稽（見偵561 號卷第54頁、第55頁至第63頁、聲拘4 號卷第25頁至第33頁、第33頁至第34頁、偵561 號卷第64頁至第67頁、第68頁至第83頁、第122 頁、第127 頁至第133 頁、偵2398號卷一第280 頁至第281 頁、偵561 號卷第150 頁、103 年度聲拘字第5 號卷【下稱聲拘5 號卷】第45頁、第48頁、103 年度聲拘第11號卷【下稱聲拘第11號卷第3 頁至第4 頁、偵925 號卷第39頁至第40頁、第111 頁至第112 頁、第113 頁至第117 頁、第128 頁至第132 頁背面、第213 頁至第241 頁、偵2398號卷一第160 頁至第169 頁、第178 頁至第179 頁），及扣案如附表一編號1 至4 之槍彈可佐，此部分事實應首堪認定。 ⒉而被告方信偉邀同上開人等前往大自然魚池鄰近民宅緣由，係因被告鄭凱陽於103 年1 月3 日11時56分許，在「王惟俊」之臉書網頁上，藉「王惟俊」女友黃○茹之電腦可由其前男友被告謝鎧仲修繕等詞挑釁「王惟俊」，雙方因此產生怨隙，「王惟俊」遂聯合被害人黃平成、告訴人少年范○偉等人，彼此間各自糾眾持有刀械棍棒等武器在新豐鄉一帶相互挑釁與尋仇，嗣被告方信偉為替被告鄭凱陽出頭方才如此等節，同據被告方信偉於偵查中及本院準備、審理程序中供承明確（見偵924 號卷第279 頁至第285 頁，訴字卷一第124 頁至第125 頁、訴字卷二第138 頁至其背面、訴字卷三第69頁至第82頁背面），核與告訴人少年范○偉、被害人黃平成於偵查中及本院審理程序中證述（見偵561 號卷第146 頁至第147 頁、第118 頁至第121 頁，訴字卷三第55頁至其背面、第63頁背面、第66頁）、與被告許永樟於偵查中供述（見偵888 號卷第30頁、第9 頁至第12頁、第55頁、第48頁、第71頁至第72頁）、與被告陳家宏於偵查中供述雙方衝突始末（見103 年度偵緝字第473 號卷【下稱偵緝473 號卷】第52頁至第61頁），與證人即1 月3 日其車輛遭毀損使用人陳戴春桃、葉三村、彭明珠於警詢中之證述（見偵2398號卷一第154 頁至第155 頁、第156 頁至第157 頁、第158 頁至第159 頁）大致相符，且有案外人「王惟俊」臉書截圖4 張、103 年1 月3 日新竹縣○○鄉○○路000 號、新豐鄉成德街與自立街、新庄路路口監視器影像調閱記錄表12張、103 年1 月3 日受理毀損案現場照片16張在卷可稽（見聲拘5 號卷第41頁、偵2398號卷一第160 頁至第169 頁、第178 頁至第179 頁、第170 頁至第177 頁），此部分事實亦堪認定。 ⒊被告陳宥華確有參與本案共同殺人未遂及非法持有手槍及具殺傷力子彈之犯行 ①告訴人少年范○偉經檢察官於偵查中引用作為證述之103 年1 月5 日13時10分在林口長庚醫院製作之警詢筆錄係證稱：「（員警問：當時事發經過為何？請詳細敘述？）答：…約聊天凌晨快1 點結束，我開車載黃平成要回家，發現有2 部小客車擋在路口，我就停下來，對方車上約5 個人就下車走過來，對方也沒有說話，就聽到槍聲，我聽到槍聲後就踩油門要加速離開，但車子撞到電線杆停下來，我們就躲在車上，對方朝我們開槍，約5 、6 槍，我聽到信偉說：『快走、快走』，一夥人就上車離開，朝新庄子方向離去」、「（員警問：是否知道開槍射擊你的為何人？）答：約5 名男子，有些有戴鴨舌帽我認不出來，當時我要衝出去時，離他們很近，現場又有路燈，我有認到開槍打我的是方信偉跟綽號蕃薯的男子。」「（員警問：你與方信偉、『蕃薯』是否認識？關係為何？）答：我知道他們，平常沒有交集。方信偉、『蕃薯』是我朋友的朋友，認識一年多，平常沒聯絡，偶爾在新庄子夜市會碰到」「（員警問：警方提示方信偉、陳宥華的相片，是否為你所稱的方信偉及綽號『蕃薯』的男子？）答：是，開槍打我的就是方信偉跟陳宥華（綽號蕃薯）」等語（見偵561 號卷第23頁至第24頁）；而同經檢察官引用作為證述之103 年1 月6 日12時37分在林口長庚醫院復健大樓8G25病房警詢筆錄復證稱：「（員警問：是否知悉為何會遭人開槍射擊？）答：…到隔（4 ）日早上我與黃平成到魚池時，發現停在魚池的2 部自小客車遭不明人士砸毀。到晚上我與黃平成再去魚池聊天，約聊至凌晨我與黃平成要駕車離開，就有2 部自小客車擋在路中間，車上5 人下車，其中有1 個人先開1 槍【因為晚間視線不良，且有一段距離，所以以不知道何人開槍】，我們聽到後就馬上上車，並駕車7U-6733 號自小客車離開現場，對方就開車衝撞我們，並將我們逼到電線杆旁後，就朝我們開槍，開完後他們就駕車離開現場。」、「（員警問：是否知悉為何黃平成他們要去找鄭凱陽並砸車？）答：我聽黃平成說好像是因為女孩子的關係，才發生口角衝突，於是我們就去蕃薯（陳宥華）的店找鄭凱陽。」、「（員警問：你與方信偉、陳宥華係何關係？有無仇恨或糾紛？）答：我有看過他們，與他們沒有關係，沒有仇恨或紛爭。」、「（員警問：你們去砸的那間店【新豐鄉新庄街125 號】有無營業招牌？營業項目為何？是否知道該店負責人為何人？）答：沒有營業招牌，是卡啦OK ，我不知道負責人是誰，但我知道蕃薯（陳宥華）每天都在那裡看店。」、「（員警問：你是坐在車上遭受槍擊，為何你還能明確確定開槍的人是方信偉及蕃薯【陳宥華】？）答：因當時他們駕車擋住我們的車子後，…近距離朝伊等開槍，方信偉及蕃薯（陳宥華）沒有蒙面且我有見過他們，所以我能確定就是他們持槍朝我們射擊，…。」等語（見偵561 號卷第29頁至第32頁）；嗣於103 年1 月13日檢察官訊問程序中明白證稱：伊與被害人黃平成於103 年1 月4 日21時到大自然魚池找「阿祖」聊天，到現場時就看到被害人黃平成的車牌號碼00-0000 號自小客車停在電線桿附近，伊有問被害人黃平成說車為什麼停這邊，其說因為沒有油了，到凌晨0 時、1 時，伊等就進上開車輛聊天，伊坐駕駛座，被害人黃平成做副駕駛座，在車上隨便聊，差不多到1 時到2 時時，伊等要走了，就看到2 台車進來，就看到前面銀色車輛有4 個人拿槍下車朝伊等開槍，有聽到槍響聲，當時車牌號碼00-0000 號自小客車已經發動，伊怕被子彈打，就往左開撞到電線桿，伊跟被害人黃平成就趕快抱頭趴下，等槍聲結束後，伊跟被害人黃平成就看到被告方信偉站在左前輪的位置，被告陳宥華站立在被害人黃平成右保險桿前面，有清晰看到被告方信偉、陳宥華面貌，而且伊以前就有看過被告方信偉跟陳宥華2 人5 、6 次，所以知道其等面貌，當時除了看到其等面貌，還有看到其等拿槍，也有聽到被告方信偉講快走快走，接下來就有1 個拿棍棒的從黑色車輛下車，走到被害人黃平成副駕駛座前面敲玻璃，敲2 、3 下，就有看到被告方信偉、陳宥華及另外2 名持槍歹徒上銀色車輛、持棍棒歹徒上黑色車輛，黑色車輛先倒車，接下來是銀色車輛倒車，兩部車就開同方向離開現場等語（見偵561 號卷第147 頁），檢察官復於同一訊問期日要求告訴人少年范○偉模擬被告陳宥華槍擊其等的動作時，證稱：伊看到被告陳宥華站立在被害人黃平成副駕駛座前方保險桿處，臉朝副駕駛座，被告陳宥華右手持手槍，左手拉手槍槍機發出喀喀的聲音，就把槍對準被害人黃平成的座位擊發子彈，當時有聽到一聲「棒」，就看到擋風玻璃變成蜘蛛網，好像被害人黃平成有閃，當時又聽到很大聲的「棒」，伊就感覺身體有燒痛的感覺等語（見偵561 號卷第148 頁）。 ②再者，被害人黃平成經檢察官於偵查中引用作為證述之103 年1 月5 日8 時0 分在竹北分局新豐分駐所製作之警詢筆錄係證稱：「（員警問：范○偉遭槍擊詳細過程為何？）答：在103 年1 月5 日1 時30分許，我與范○偉共乘計程車到中崙村的大自然魚池找朋友聊天，當時我們在大自然魚池客人的自小客車內聊天，突然有一輛銀色之自小客車從入口處開進來，這台銀色自小客車先朝我們坐的自小客車衝撞，然後車上有5 個人從銀色自小客車下車，下車其中兩個人分別是綽號信偉及綽號蕃薯的男子，接著信偉及蕃薯…下車就手持槍朝我們開槍。剩下一個是拿球棒，持槍的在現場朝我們開3 到4 槍就立即上車跑掉，等到他們走掉之後才發現范○偉左後腰部中彈…」、「（員警問：你與范○偉乘坐於自小客車內相關位置為何？）答：伊坐副駕駛座，范○偉坐在駕駛座。」、「（員警問：對方朝你與范○偉開槍，為何僅有范○偉受傷？）答：因為范○偉坐的駕駛座沒有地方躲，我是躲在副駕駛座的前置物箱底下。」、「（警員問：當時對方車輛如何衝撞你們？對方駕駛為何人？）答：他們直接用車頭撞我們車頭。對方誰駕駛我不清楚。」、「（員警問：方信偉與陳宥華當時朝你們開槍的相對位置為何？）答：方信偉站在我們車輛左前方，陳宥華站在我副駕駛座正前方。」、「（員警問：上述所稱綽號『信偉』之男子與綽號『蕃薯』之男子為何人？詳細姓名年籍資料為何？有無聯絡方式？）答：『信偉』名字是方信偉，『蕃薯』名字是陳宥華。沒有聯絡方式」、「（員警問：你為何知悉『信偉』是方信偉、『蕃薯』是陳宥華？是否認識？有無仇恨或糾紛？）答：因為伊之前有看過這兩個人知道綽號，但不認識他們，沒有仇恨。」、「（員警問：警方提供指認犯罪嫌疑人紀錄表供你指認，方信偉與陳宥華不一定存在被指認人之中，經你指認確定照片中編號第幾號為方信偉與陳宥華？）答：編號4 是陳宥華、編號5 是方信偉。」等語（見偵561 號卷第33頁至第36頁）；而同經檢察官引用作為證述之103 年1 月5 日11時24分在竹北分局新豐分駐所之警詢筆錄復證稱：「（員警問：你於第一次警詢所稱向你們開槍之人陳宥華現在已在派出所，經你現場指證是否為向你們開槍之人？）答：就是他沒錯。」、「（員警問：承上，他當時所穿著之衣物是否為現在穿著？）答：伊只記得開槍當時他穿深色外套或背心，牛仔褲為他家人幫他拿來的那一件。」等語（見偵561 號卷第38頁至第39頁）；同經檢察官引用作為證述之103 年1 月5 日15時0 分在竹北分局新豐分駐所之警詢筆錄復證稱：「（員警問：你於第一次警詢筆錄中供稱朝你們開槍的歹徒車上有五人，其中兩人由你指認係外號『蕃薯』的『陳宥華』及外號『信偉』的『方信偉』，警方調閱拍攝照片供你指認是否為照片中人？答：是他們沒錯。」、「（員警問：當時歹徒使用的槍枝有何特徵？）答：…都是黑色的，是手槍的造型。」、「（員警問：你與陳宥華及方信偉是否認識？你如何確認是他們兩人？答：我有看過他們但不認識，當時被告陳宥華坐在他們開的車子的副駕駛座，方信偉我不確定坐哪個位置，他們要開槍時有下車，我和他們面對面所以我確定就是他們兩個。」、「（員警問：當時方信偉和陳宥華有何特徵？）答：陳宥華穿黑色衣服和藍色牛仔褲，額頭前留金色的瀏海，臉看起來特別紅，感覺上有喝過酒的樣子，至於方信偉我比較沒印象。」、「（員警問：方信偉及陳宥華如何得知你和范振偉在該處聊天？你和他們有無糾紛或仇恨？）答：這我不清楚，沒有。」等語（見偵561 號卷第40頁至第42頁）；於檢察官103 年1 月8 日、同年月13日訊問中係證稱：伊在家睡到1 月5 日凌晨0 時多，之後坐計程車去告訴人少年范○偉接其一起去大自然魚池大概凌晨1 時半到1 點40分之間到大自然魚池，找到朋友阿祖聊一些事情，聊了約10分鐘，伊和告訴人少年范○偉就回到伊停放在大自然魚池路口電線桿旁，車頭朝路口處之伊車上聊天，告訴人少年范○偉坐駕駛座，伊坐副駕駛座，在被告陳宥華、方信偉朝車門開槍前，伊的車子都沒有發動，作案的銀色、黑色車輛就從案發地停車場前方道路直接左轉，由銀色車輛撞擊7U-6733 號自小客車，黑色車輛就在岔路口接應；伊有看到歹徒持槍下車，後來又有1 個歹徒拿球棒下來，伊已經指認被告陳宥華、方信偉；被告方信偉跟陳宥華都有在犯罪現場朝伊跟告訴人少年范○偉開槍，伊有看到其等2 人之面貌，但是被告方信偉沒有看得很清楚，被告陳宥華則看得很清楚，因為被告陳宥華就站在伊坐的副駕駛座正前方車頭保險桿前方的位置，而犯罪現場路口處有路燈，該路燈有亮，伊離開時燈還是亮的；在本案之前，伊只有見過被告方信偉1次面，是102 年端午節至中秋節間某日上午曾經在西濱公路的LV檳榔攤見面，伊與被告陳宥華沒有見過面，案發後伊才見過被告陳宥華的面貌，所以才指證被告陳宥華，伊是根據伊親身經歷目擊被告陳宥華，沒有人教唆伊故意錯誤指證被告陳宥華，其就在伊副駕駛座前方對伊開槍，伊看得很清楚，被告方信偉是站在小客車駕駛座照後鏡與車頭間的位置時朝車門方向射擊，是左前輪胎旁邊；車牌號碼00-0000 號自小客車左前車頭是告訴人少年范○偉為了躲避槍擊自行撞上電線桿，該車車頂有遭棍棒敲擊，伊當時只有看到持棍棒歹徒在現場拿棍棒砸車，沒有看到其從哪一部車下來，經在偵查庭當場跟告訴人少年范○偉確認後，應該是以告訴人少年范○偉說的為準等語（見偵561 號卷第117 頁至第121 頁、第142 頁至第143 頁、第145 頁）。 ③細譯上開告訴人少年范○偉、被害人黃平成於偵查中所製作之各該筆錄內容，其等於首先製作之警詢筆錄，均有主動向警陳述案發經過，並均直接指訴被告方信偉及綽號「蕃薯」之人即為當時開槍射擊其等之人，且於偵查中始終為相同肯定之證述，其等均直接指涉特定個人，未見有懷疑或不確定之語氣，而於其等各為上開指訴後，員警始就告訴人少年范○偉雖僅提示被告方信偉、陳宥華之相片供其確認，被害人黃平成部分，則提供新竹縣政府警察局竹北分局指認犯罪嫌疑人紀錄表供其指認，惟此等舉動毋寧係對於告訴人少年范○偉、被害人黃平成所指特定個人之同一性再度與其等確認而已，是尚難認與「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」未合或者未以真人列隊指認，即全盤否認其等指認之憑信性或稱員警有誘導之情。而告訴人少年范○偉對於自己與被告方信偉、陳宥華之關係，亦於偵查中明白陳述「見過被告方信偉、陳宥華5 、6 次」、「方信偉、『蕃薯』是我朋友的朋友，認識一年多，平常沒聯絡，偶爾在新庄子夜市會碰到」、「蕃薯（陳宥華）每天都在那裡看店」等語，言詞之中顯然其對被告方信偉、陳宥華並不陌生；被害人黃平成於警詢中均稱有見過被告陳宥華，復於本院審理程序為相同之證述（見訴字卷三第67頁背面），則其與被告陳宥華間，亦非因本案偶然相見之陌生人，是其等誤認之可能性，相較於全然陌生之人，已難等同視之。再參諸告訴人少年范○偉、被害人黃平成與被告陳宥華除本案外，並無仇隙，且被告陳宥華於本院準備程序中亦表示不認識其等等語（見訴字卷一第217 頁背面），告訴人少年范○偉、被害人黃平成並無誣指之動機，卻於案發當日不同地點製作之警詢筆錄，或者偵查中，始終指稱被告陳宥華在場並持槍射擊，是實難認其等上開指訴為虛妄，況本案起因係被告鄭凱陽之挑釁行為，告訴人少年范○偉、被害人黃平成對之仇隙尤甚，其等卻從未逕指之為本案行兇之人，更徵其等上開指訴之可信。 ④又，被告陳宥華於103 年1 月4 日22時35分至雙喜彩卷行之樣貌，其頭髮瀏海部位及頭部上方之髮色略呈棕色，而後腦杓部分頭髮因染色退色，而呈現黑色，且於翌日（即5 日）離開雙喜彩卷行時，其因飲酒而呈臉部紅潤等情，有本院104 年5 月11日勘驗筆錄1 份在卷可稽（見訴字卷二第109 頁至第111 頁），恰與被害人黃平成上開於103 年1 月5 日15時0 分在竹北分局新豐分駐所之警詢筆錄復證稱：「（員警問：當時方信偉和陳宥華有何特徵？）答：陳宥華穿黑色衣服和藍色牛仔褲，額頭前留金色的瀏海，臉看起來特別紅，感覺上有喝過酒的樣子，至於方信偉我比較沒印象。」等語相符；再者，被告方信偉於本院審理程序中證稱：「（審判長問：當時有無說快走？）答：有，我不知道，場面很混亂，我只知道有人在我旁邊，我就說快走，我也不知道當時有誰在那邊，因為當時很緊張…」等語（見訴字卷三第60頁），且經警事後勘查告訴人少年范○偉所駕駛該車，於該車後行李箱蓋右側靠後擋風玻璃處發現子彈擦痕（經警編號為B1），距地面高度101 公分，子彈擦過該處後，貫穿後擋風玻璃右下方，造成整面玻璃破裂等情，有103 年1 月5 日竹北分局轄范○偉遭槍擊案之刑案現場勘察報告1 份在卷足憑（見偵925 號卷第213 頁至第241 頁），均與告訴人少年范○偉上開證述聽聞被告方信偉說「快走、快走」等語及見聞被告陳宥華持槍朝被害人黃平成座位射擊致擋風玻璃呈之蛛網狀等情得以互相勾稽，在在足徵其等指訴顯屬信而有徵，並非虛妄。至被告陳宥華之辯護人雖稱：被害人黃平成僅係憑同日到場等待製作筆錄之被告陳宥華之外觀為陳述云云，姑不論被害人黃平成已於103 年1 月5 日11時24分之警詢筆錄中，就被告陳宥華案發當時與其斯時到場之穿著為清楚為不同陳述，且被害人黃平成至竹北分局新豐分住所製作筆錄，至遲已係當日8 時許，敘及見到到場被告陳宥華已係當日11時24分許，相較被告陳宥華飲酒完畢即1 時15分許，已經過至少7 個小時，其臉色是否仍然紅潤可清晰辨認並非無疑，況被告陳宥華係經告訴人少年范○偉、被害人黃平成同時指證在場，是辯護人上開所辯，難認可採。 ⑤再勾稽告訴人少年范○偉、被害人黃平成上開證述，其等均稱告訴人少年范○偉為閃避槍擊曾駕車直行撞擊路邊電線桿，且告訴人少年范○偉於本院審理程序中更進一步證稱：撞擊路燈、電線桿位於伊行進方向之左手邊，因為前面有槍聲，伊怕自己被打到，伊就往左打，就撞到路燈、電線桿等語（見訴字卷三第66頁至其背面），核與被告方信偉於本院羈押、準備程序中供述大致相符（見偵聲36號卷第52頁、訴字卷一第124 頁背面），且有103 年1 月5 日竹北分局轄范○偉遭槍擊案之刑案現場現場勘察報告1 份（見偵925 號卷第21 3頁至第241 頁），自堪信為真實，是告訴人少年范○偉當時駕車行徑路線附近確有路燈無訛。且告訴人少年范○偉於本院審理程序中復證稱：對伊開槍的人距離比伊跟檢察官之距離來還要近（後經當庭請通譯測量證人席至檢察官席距離為2. 4公尺），有路燈，伊對開槍的人看的清楚，伊剛出去時沒開大燈，後來有開大燈等語（見訴字卷三第54頁背面），亦與被告人黃平成上開偵查中證述當時有路燈很亮乙節相符。故依案發時開槍距離之近，及當下附近即有路燈，車頭大燈未熄滅前亦尚有車前燈，則對於在站立前方之人應足夠之光線可資辨認槍擊者之身分及特徵，是被害人黃平成方能明確指述被告陳宥華額頭前有金色瀏海乙節，故被告陳宥華之辯護人認被告方信偉等槍擊者案發時背光，告訴人少年范○偉、被害人黃平成當無法清晰指認云云，即難認可採。⑥綜上所述，告訴人少年范○偉、被害人黃平成上開偵查中之證述，依其作證之內容及其等作證之環境，其指證被告陳宥華在場持槍射擊乙情，應可採信，是堪認定被告陳宥華於103 年1 月5 日2 時22分至2 時32分間某時，確曾搭乘被告方信偉等人之車輛至現場並朝告訴人少年范○偉、被害人黃平成持槍射擊。 ⑦至告訴人少年范○偉、被害人黃平成於本院審理程序中雖翻異其詞，或稱不認識被告陳宥華、或稱無法確認被告陳宥華為槍擊者云云，惟其等均仍肯認其等於偵查中所為之上開證述均屬實在（見訴字卷三第57頁、第65頁至其背面），且告訴人少年范○偉雖於本院審理程序中仍得指證被告方信偉，卻突對指證被告陳宥華乙節閃爍其詞，被害人黃平成則遽對指證被告方信偉、陳宥華均無把握，其等更易證詞之狀況顯違常情，此恐係因其等已收受和解金方有所顧慮，是告訴人少年范○偉、被害人黃平成於本院審理中否認認識被告陳宥華及其在場之證述，較前揭所述顯不足採信。 ⑧另，證人吳佩玲固於本院審理程序中證稱：103 年1 月5 日凌晨伊有打電話給被告陳宥華，是他朋友許家偉接的，伊到門口後，有撥電話給史銘均，請其叫被告陳宥華起來，離開後，伊等就直接回家，差不多1 點半到家，被告陳宥華回家後，就去洗澡，洗完澡就睡覺，中間沒有人再打電話，被告陳宥華又出去的情形等語（見訴字卷三第161 頁背面至第162 頁），或其餘被告方信偉、官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏於本案偵審中均未提及被告陳宥華於案發時在場，被告方信偉更一再陳稱本案係其一人所為，惟證人吳佩玲與被告陳宥華為夫妻關係，本有偏袒之可能，而被告方信偉、陳家宏、許致翔、方彥則、與被告陳宥華為朋友或同行關係，被告洪振瑋與被告陳宥華為遠房親戚，業經其等分別供述在卷（見偵924 號卷第25頁、第60頁、第16頁、第48頁、偵3451號卷第28頁背面），被告官建廷、許永樟彼等間縱或與被告陳宥華未有直接關係，亦有可能透過上開被告而具有一定情誼，是上開人等之證述或供述即難遽信，況被告方信偉、官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏於本案偵審階段，為避重責，多有逃避或隱匿供述之舉，其等供述之憑信性顯有可議。又，本院前雖曾勘驗雙喜彩券行103 年1 月5 日監視錄影畫面，證人吳佩玲確於103 年1 月5 日1 時15分有駕車前往雙喜彩券行搭載被告陳宥華，被告方彥則斯時仍留於雙喜彩券行等情，有本院104 年5 月11日勘驗筆錄1 份在卷可佐（見訴字卷二第109 頁至第111 頁），然被告陳宥華是否有返家，或其返家後所為，除證人吳佩玲外，卷內尚無其餘證據可茲佐證，況被告方彥則於上開時間雖仍在雙喜彩券行，其後復亦能出現在案發現場，是尚難遽以證人吳佩玲之證述、其餘被告方信偉、官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏之供述或證述，或上開勘驗筆錄為有利被告陳宥華之認定。 ⑨至扣案如附表一編號1 至2 所示之手槍2 支，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果略以：送鑑手槍2 支（均含彈匣各1 個），經以氰丙烯酸酯法、粉末法化驗結果，於相關證物尚未發現指紋等語，有內政部警政署刑事警察局104 年3 月31日刑紋字第1040025529號鑑定書1 份附卷可佐（見訴字卷二第84頁），惟其未檢出指紋原因眾多，同難以此逕為有利被告陳宥華之認定。 ⒋被告方信偉、陳宥華持槍朝車內射擊，確均具有殺人之不確定故意 ①就本案槍擊之經過，告訴人少年范○偉於本院審理程序係證稱：當時伊在大自然魚池，伊還沒有上車前，還沒有槍聲，上車後，剛坐上去聽到槍聲，伊跟被害人黃平成當時看到對面有3 、4 台車，伊等就要開過去，有5 、6 個男的下車，站在車子前方，距離伊車20公尺、30公尺，有點不清楚20公尺、30公尺外的人容貌怎麼樣，伊就開過去，聽到第1 、2 聲槍聲，伊就把頭低到方向盤下面，只能看到一點點前方的畫面，因為有時會抬起來看一下前方的狀況，第1 、2 聲槍聲是很密接的，聽到槍聲後，試圖要逃跑時撞到電線桿，是因為有槍響，所以才撞到電線桿，因為那條路後退是死巷，沒有辦法轉，伊車就以大約30公里時速一直往前開，有先看一下前面有人再開，伊沒有煞車，就是往前開要離開，從聽到槍聲到結束，約只有1 至2 分鐘；對伊開槍的人距離比伊跟檢察官之距離來還要近（後經當庭請通譯測量證人席至檢察官席距離為2.4 公尺），是站在車左前方，伊是坐在駕駛座，伊看到的時候，被告方信偉就是在駕駛座前方，伊頭低到方向盤下時，有稍微抬頭看一下，看到被告方信偉，當時其手上應該還是拿著槍，哪隻手拿著槍忘記了，方信偉有沒有雙手共持一支槍，沒有看得很仔細，伊也不曉得被告方信偉有沒有換槍，伊看沒有人在車子後方，當時好像有聽到開槍的人說「快走吧」，伊先聽到前面的槍聲，後來才聽到左側有槍聲，沒有聽到後面有槍聲，聽到左側有槍聲後，發現伊的左腰部有燒傷的感覺，伊就倒車想要跑，就變成伊後車尾會在他們前方，他們還是繼續開槍，伊中彈後還繼續聽到2 聲以上之槍聲，槍響後，黑色的車才有人下車敲玻璃；伊的車子有左右轉，伊本來是車頭朝對方，後來伊撞到電線桿，伊就決定要移動，伊就打R 檔倒車，打太多圈方向盤，就整個迴轉，就變成左前車門先對著他們，再來就是後車箱對著他們等語（見訴字卷三第50頁至第61頁背面、第67頁背面至第68頁）；被害人黃平成於本院審理中係證稱：伊有看到有人下車對伊開槍，伊看到第1 個火花，車子就衝出去，伊就後仰斜躺，後仰滑下去，身體差不多在儀表板下方，能看到的只有左邊跟右邊，伊視線有死角，伊不會看到前面，因為前面有擋住，告訴人少年范○偉在駕駛座可以看到四面八方，路燈在路口，在對方兩台車後方，能見度不好，本來有大燈，撞到左保險桿就熄了；在車前對伊開槍的就是帶眼鏡、身材壯碩，穿黑色衣服、黑色背心，看起來像有喝過酒，應該是伊當下會記得比較清楚，對方對伊等開槍後，伊只記得，告訴人少年范○偉打D 擋，伊等就直線行駛，就撞到左前方的電線桿，該處前面是路燈，後面是電線桿，左側好像有人開槍，伊只知道前方、左方有槍響，後面沒注意；車子沒有打轉，但往左晃比較嚴重，在行駛中，正前方有撞擊力道等語（見訴字卷三第61頁背面至第68頁）。 ②進一步勾稽告訴人少年范○偉、被害人黃平成前揭於偵查中及本院審理程序中之證述，核與被告方信偉於本院審理程序中證述本案槍擊告訴人少年范○偉、被害人黃平成之經過及雙方互動（見訴字卷三第69頁至第82頁背面），與被告洪振偉於本院審理程序中供稱：當時伊一從黑色車輛下車，就看到告訴人少年范○偉那台車，伊就回就在旁邊的車上拿棍棒往前走，到副駕駛座敲告訴人少年范○偉車擋風玻璃、車頂，伊是砸之後才聽到槍聲等語（見訴字卷三第58頁背面至第59 頁、第227 頁）均大致相符，且有103 年1 月5 日竹北分局轄范○偉遭槍擊案之刑案現場勘察報告1 份在卷可稽（見偵925 號卷第213 頁至第241 頁），應堪認定被告方信偉、陳宥華至現場時，見告訴人少年范○偉、被害人黃平成在該處，被告方信偉曾先對空鳴發1 顆子彈，告訴人少年范○偉、被害人黃平成聽聞槍響或見火光，隨即上車欲自該處離開，因該處為死巷，告訴人少年范○偉旋駕車向前方唯一僅有之出口加速直行一段距離，而向被告方信偉、陳宥華所在位置迫近，因之被告方信偉、陳宥華仍持槍接續射擊，告訴人少年范○偉為閃避槍擊，即向左偏駛致撞擊路邊左側路燈，而被告方信偉、陳宥華開槍之位置，係在告訴人少年范○偉原行徑方向車頭前方未及2.4 公尺處，且始終僅有在其等前方及左側射擊，嗣於槍響結束後，被告洪振瑋有下車敲擊告訴人少年范○偉駕駛車輛之擋風玻璃及車頂天窗玻璃。至被告洪振瑋雖稱其係砸完車才聽到槍聲，然除與上開告訴人少年范○偉、被害人黃平成證述不符外，依斯時情境，被告方信偉、陳宥華下車後，未久即朝告訴人少年范○偉之方向射擊數顆子彈，告訴人少年范○偉復係駕駛車輛欲向前方逃離，場面混亂，倘貿然介入其中實具一定危險性，顯非常人所欲為，則被告洪振瑋上開係其率先砸車之供述，顯與事實有違，難以採信。 ③嗣經警於事後勘查現場及告訴人少年范○偉駕駛之該車，於新竹縣新豐鄉台電新崙高幹4 右1A9908CE91電桿旁草叢內發現遺留彈殼4 顆（經警編號1 至4 ）；又發現該車前側有兩處彈孔，皆貫穿，一處於前引擎蓋靠水箱護罩處（經警編號為F1），距地面高度73公分，彈道角度為由左向右10度、向下12度，另一處於左前車燈處（經警編號為F2），距地面高度61公分，彈道角度為由右向左2 度、向下3 度；而該車左前車門外側發現兩處彈孔，一處未貫穿車門鋼板（經警編號為L1），距地面高度68公分，一處貫穿車門鋼板（經警編號為L2），距地面高度86公分，彈道角度為由左向右58度、向下44度，再檢視左前車門內側亦發現一處彈孔（經警編號為L2-1）；復於後行李箱蓋右側靠後擋風玻璃處發現子彈擦痕（經警編號為B1），距地面高度101 公分，子彈擦過該處後，貫穿後擋風玻璃右下方（經警編號為B1-1）；再於右前車門框上側發現一子彈擦痕（經警編號為R1），距地面高度139 公分，於右後葉子板發現彈孔，子彈貫穿車體鋼板（經警編號為R2），距地面高度113 公分，彈道角度為由左向右75度、向下5 度；復經警以彈道重建工具重建，發現上開車身彈孔均為由外向內射入，惟左前車門外側彈孔即編號L2射入，貫穿車門鋼板，再由左前車門內側彈孔即編號L2-1射出之彈道，經警以探針模擬該彈道，發現未能直線貫穿，該子彈顯然受左車門車體內玻璃或結構影響，造成子彈方向改變，研判為造成駕駛受傷之彈道；於案發現場所採集嫌犯所遺留之4 顆彈殼，經以實體顯微鏡檢視，編號1 、3 彈殼為直徑約1 公分，長度約1.9 公分銅質彈殼，彈殼底部有WIN 9mm LUGER 字樣，彈殼底部為矩形撞針痕，編號2 、4 彈殼AP 00 9mm LUGER為直徑約1 公分，長度約1.9 公分銅質彈殼，彈殼底部有AP 00 9mm LUGER 字樣，彈殼底部為圓形撞針痕，研判上述彈殼所擊發之槍枝至少2 把等情，有103 年1 月5 日竹北分局轄范○偉遭槍擊案之刑案現場勘察報告1 份在卷足憑（見偵925 號卷第213 頁至第241 頁）。是依上開刑案現場勘察報告可知，該車前引擎蓋靠水箱護罩處、左前車燈處、車左前車門外側及內側、後行李箱蓋右側靠後擋風玻璃、右前車門框上側、右後葉子板均各有子彈彈道經過之痕跡，研判共有7 種彈道，是被告方信偉、陳宥華應有持槍向告訴人少年范○偉駕駛之該車共擊發7 顆子彈無訛。 ④又，員警於現場勘查發現遺留之彈殼4 顆，復經送請內政部刑事警察局與扣案之附表一編號1 至2 之手槍鑑定比對，其鑑定結果略以：附表一編號2 之槍枝之試射彈殼與上開現場遺留之彈殼2 顆（現場編號1 、3 ），彈底特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝所擊發；附表一編號1 之槍枝試射彈殼與上開現場遺留之彈殼2 顆（現場編號2 、4 ），彈底特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝所擊發等節，有內政部刑事警察局103 年3 月14日刑鑑字第1030007255號鑑定書附卷足參（見偵925 號卷第128 頁至第132 頁背面），是被告方信偉、陳宥華案發當時所分持之手槍，當係如附表一編號1 至2 之手槍之一至明。而該等槍彈既原均為被告方信偉所持有，且於本案槍擊事件發生後，再由被告方信偉各別交付予被告鄭凱陽、謝鎧仲2 人，分經本院認定如前及後述，卻於案發時由被告陳宥華持其一參與本案槍擊犯行，在別無其餘證據可資審認被告陳宥華係基於其他目的而持有，或被告方信偉另萌其他犯意始交付，自應各為有利其等之認定，認被告陳宥華係為與被告方信偉共同從事本案犯行之單一目的，在上車之際，即自被告方信偉處收受該等槍彈而與之共同持有。 ⑤再細譯該勘查報告所指上開7 種彈道射入方向，該車前方僅在前方保險桿、右前車門框上側共有3 道自前方射入之彈道痕跡，其餘係在左側車門及在後行李箱蓋右側靠後擋風玻璃處、右後葉子板，各有2 道自左側及後方射入之彈道痕跡；又依各該彈道距離地面之高度，其射入高度均至少61公分以上，尚難謂均屬其車低處；而各該彈道角度，其向下角度最大者為44度，然其餘角度分別為向下12度、3 度、5 度，多接近平行射入；其中貫穿左側車門者，進入後復造成左側車門內側彈孔，其彈道在內部顯有改變，且向下角度雖為44度，距離地面高度卻尚有86公分，顯然係較近距離開槍所致，從而依各該彈道射入之位置及角度，均難認被告方信偉、陳宥華係朝車輛底部或地板開槍，故被告方信偉上開辯稱均難認可採。另參以告訴人少年范○偉上開證述其聽聞左側槍響後，發現其身體左腰部有燒傷的感覺乙情，該在較近距離射擊貫穿左側車門之彈道顯然係造成其傷之子彈軌跡。復以上開彈道射入之方向、位置，與告訴人少年范○偉、被害人黃平成上開證述僅聽聞該車左側、前方槍響，及被告方信偉稱其未繞到後方槍擊等情相互稽核，槍擊者既未移動，顯然該車左側及後方彈道是因告訴人少年范○偉所駕駛車輛位移所致，是堪以認定被告方信偉、陳宥華朝告訴人少年范○偉所駕駛之該車射擊時，其車當有迴轉之情，告訴人少年范○偉於本院審理程序中之上開證述，實堪以採信。 ⑥被告方信偉、陳宥華各於79年3 月及68年6 月出生，有被告方信偉、陳宥華個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1 份在卷可稽（見訴字卷一第44頁、第45頁），於本案行為時各為23歲、34歲，均係具有一定智識之人，依其智識經驗當得預見其所持有之上開槍彈均具有殺傷力，若持該等槍彈近距離朝車內射擊，極可能致車內之人中彈而有致命之虞，卻仍各持該等槍彈，在告訴人少年范○偉駕駛該車往其等方向前進，嗣撞擊左側路邊路燈停止，復又倒車迴轉期間，最近在告訴人少年范○偉駕駛其車車頭未及2.4 公尺處，接續朝該車前方保險桿距地面高度73公分、61公分處，該車左前車門距地面高度68公分處，該車後行李箱蓋右側靠後擋風玻璃距地面高度101 公分處、該車右前車門框上側距地面高度139 公分處相當於平行射擊，更近距離朝左前車門86公分處向下44 度射擊，前後共射擊7 顆子彈，則其等為上開射擊行為時，顯均具有殺人之不確定故意，況被告方信偉於本院審理程序中亦自承：如果伊今天是坐在該車駕駛座上開車，而駕駛座車門被人開槍，伊會認為對方是要傷害伊等語（見訴字卷三第80頁背面至第81頁），更徵其等持槍朝車內射擊時，均具有殺人之不確定故意甚明。 ⒋被告方信偉、陳宥華初始僅有共同傷害之犯意聯絡被告方信偉攜帶如附表一編號1 至4 所示槍彈及7 顆具殺傷力之子彈，並與被告陳宥華共同持有其一槍枝而前往大自然魚池，固經本院認定如前，然被告陳宥華與告訴人少年范○偉、被害人黃平成本不相識，而被告方信偉雖認識其等，但與其等間均無冤仇，業經被告方信偉、陳宥華供承在卷（見偵561 號卷第166 頁、偵924 號卷第26頁，訴字卷三第69頁），且被告方信偉、陳宥華亦非本案紛爭緣由之當事人，縱其等有為被告鄭凱陽出頭之意，然此是否足使其等謀議殺人計畫已非無疑。再者，被告方信偉於偵查中係供稱：鄭凱陽接到電話說外面有10幾台車要抓其與被告謝鎧仲，談話的過程中就有人提議說要不然去大自然魚池看告訴人少年范○偉、被害人黃平成有無在那邊，如果有要跟其等理論，伊忘記是誰先講這句話，伊聽到就說「好，走吧」，被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏都沒有異議就跟著走等語（見偵924 號卷第145 頁、第215 頁），被告許永樟於偵查中則稱：被告方信偉進來跟伊說，其要去新庄子繞繞，看有沒有烏鴉跟他們的人，如果有碰到就要打回來，伊就說好，其等車子不夠載人，就叫伊幫忙載人等語（見偵888 號卷第26頁至第29頁），顯然其等出發前僅有「找人理論」或「打人」之謀議，實屬傷害之犯意聯絡，是被告方信偉、陳宥華雖係持槍前往大自然魚池，亦難認其等自斯時起即有殺人犯意，當係俟於槍擊地點見告訴人少年范○偉駕車迫近，方始提昇為殺人犯意，是起訴書認被告方信偉、陳宥華自始即有殺人犯意云云，應屬有誤。 ⒌至本案被告方信偉、陳宥華至槍擊地點之時間為何，依被告方信偉於本院審理程序中證稱：伊去拿棍棒時，伊在被告鄭凱陽家樓下，伊有打一通電話給被告鄭凱陽；伊開完槍之後伊等就直接開車回伊家，在路上伊沒有打給被告鄭凱陽，伊確定是回去再打給被告鄭凱陽，因為那時候很緊張就趕快回去等語（見訴字卷三第153 頁背面至第154 頁），比對被告方信偉之通聯紀錄，其持用門號0000000000號行動電話各於10 3年1 月5 日2 時19分、20分、22分許撥打電話予被告鄭凱陽持用之0000000000號行動電話，其基地台位置均為新竹縣○○鄉○○村○○路000 號8 樓即被告鄭凱陽租屋處附近，嗣於同日2 時32分、47分許，再撥打電話予被告鄭凱陽時，其基地台位置已為新竹縣○○鄉○○村0 鄰○○路00○0 號2 樓等情，有被告方信偉上開門號通聯紀錄分析比對資料1 份在卷足佐（見偵2398號卷二第32頁），且被告方信偉亦於本院審理程序中肯認當日2 時32分、47分之通話係其返家後所撥打（見訴字卷三第79頁背面），自堪認定當日2 時19分、20分、22分之通話係被告方信偉抵達被告鄭凱陽租屋處拿取棍棒時所發生，同日2 時32分之通話已在槍擊結束之後，故被告方信偉、陳宥華至本案槍擊地點之時間係103 年1 月5 日2 時22分至2 時32分間某時，堪以認定。 ⒍另起訴書固據告訴人少年范○偉、被害人黃平成於偵查中之證述，認被告被告方信偉、陳宥華等人共持有4 支手槍云云，惟不僅另2 支手槍均未扣案，且現場遺留彈殼4 顆均分別比對與扣案如附表一編號1 至2 之手槍試射彈底特徵紋痕相吻合，已如前述，此外別無其餘手槍擊發之彈殼、彈頭，或其餘物證可供比對，是尚難以上開證述即遽認該2 把手槍確實存在或亦有殺傷力，是上開起訴書所載，容有誤會。 ⒎從而，被告方信偉、陳宥華共同殺人未遂及非法持有制式手槍及具殺傷力之子彈犯行，均堪認定。㈣就被告鄭凱陽、謝鎧仲非法持有制式手槍及具殺傷力之子彈及頂替犯行部分就犯罪事實欄三所示之犯罪事實，業據被告謝鎧仲於警詢、偵查及本院準備、審理程序中均坦承不諱（見偵925 號卷第141 頁至第149 頁、第151 頁至第152 頁背面、第201 頁至第205 頁，訴字卷一第88頁背面至第89頁背面、訴字卷二第164 頁、訴字卷三第165 頁、第184 頁、第227 頁背面至第228 頁），被告鄭凱陽於本院準備、審理程序中亦坦認在卷（見訴字卷一第149 頁背面至第151 頁、訴字卷三第165 頁、第184 頁、第227 頁背面至第228 頁），核與證人即被告方信偉於本院準備或審理程序中之供述大致相符（見訴字卷一第125 頁、訴字卷三第146 頁背面至第148 頁背面、第153 頁背面至第154 頁背面），彼此間對於頂替始末於本院審理中之證述相互對質尚得互相勾稽（見訴字卷三第155 頁至至第156頁），且有103年1月17 日新竹縣政府警察局竹北分局扣押筆錄（受執行人：被告鄭凱陽、謝鎧仲）、扣押物品目錄表均影本各1 份、扣案之槍枝子彈照片1 張、門號0000000000號（被告鄭凱陽持用）之遠傳資料查詢、被告鄭凱陽持用之行動電話門號0000000000號、被告方信偉持用之門號0000000000號於103 年1 月3 日至103 年1 月5 日雙向通聯紀錄、門號0000000000號（持用人被告方信偉）中華電信資料、證人即鄭凱陽母親陳玉玲手寫書信1 份各1 份在卷可稽（見偵925 號卷第41頁至第44頁、偵2398號卷一第249 頁、偵2398號卷二第59頁、第62頁至第64頁、第29頁至第39頁、第105 頁、第119 頁至第121 頁），被告鄭凱陽、謝鎧仲就犯罪事實欄三之犯行所為上開任意性自白，核與事實相符，被告鄭凱陽、謝鎧仲此部分犯行事證明確，均堪以認定。至被告鄭凱陽之辯護人為其辯稱：被告鄭凱陽未曾開槍、未當過兵，對於槍枝構造如何擊發均為不知，故被告鄭凱陽對於制式手槍應無認識，應依「所犯重於所知者，從其所知」，論以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪云云，然扣案如附表一編號1 之槍枝確係制式手槍，已經本院認定如前，被告鄭凱陽復對持有該槍乙節有認知及意欲，則被告鄭凱陽辯護人上開所辯顯與被告鄭凱陽自白相異，且與事實不符，而難認可採。㈤就被告官建廷、曾甫程共同圖利聚眾賭博及供給賭博場所部分訊據被告官建廷固坦承於犯罪事實欄四所示之時地經營賭博場所，而涉有圖利聚眾賭博及供給賭博場所之犯行，惟否認與被告曾甫程係共犯，並稱：伊是後面跟被告曾甫程租下來，房租含水電1 萬7,000 元是給被告曾甫程云云；而訊據被告曾甫程固坦承於犯罪事實欄四所示之時地有承租該地，並借給被告官建廷在該處經營賭博場所之事實，惟矢口否認有何共同圖利聚眾賭博及供給賭博場所之犯行，並辯稱：伊沒有在那裡經營賭場，因為伊不需要，被告官建廷不是在幫伊，其只是跟伊承租場地自己經營，跟伊沒有關係云云。惟查： ⒈上開犯罪事實欄四所示之事實，被告官建廷除否認受僱於被告曾甫程而與之共同經營賭場所外，對於其餘如犯罪事實欄四所載其圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博罪之事實，於偵查及本院準備及審理程序中均坦承不諱（見新竹地檢署103 年度1797號卷【下稱偵1797號卷】第71頁至第74頁，訴字卷一第122 頁至第123 頁、訴字卷二第10頁背面、第63頁、第138 頁、訴字卷三第157 頁至第159 頁背面、第229 頁至其背面），就犯罪事實欄四所載之該址係被告曾甫程向證人莊美銀承租乙情，業經證人莊美銀於警詢中陳述明確（見偵1797號卷第108 頁至第109 頁），就曾在該址賭博乙情，同經被告鄭凱陽於偵查中供述明確（見偵925 號卷第195 頁），且有同意書人被告曾甫程之同意搜索証明書、103 年1 月17日新竹縣政府警察局竹北分局搜索扣押筆錄（受執行人被告曾甫程）、扣押物品目錄表各1 份、該址之現場照片19張、扣案帳冊影本1 份、該址之房屋租賃契約書影本1 份在卷可稽（見偵1797號卷第46頁、第47頁至第50頁、第51頁至第60頁、第80頁至第100 頁、第110 頁至第115 頁），並有附表二所示之物扣案足佐，被告官建廷上開任意性自白，均核與事實相符，且此復為被告曾甫程所不爭執（見訴字卷一第123 頁背面、訴字卷二第69頁背面至第70頁），是此部分事實，均堪以認定。 ⒉又，被告曾甫程於偵查曾供稱：伊於102 年7 月承租該址，102 年8 、9 月份伊分租給被告官建廷，被告官建廷在該址跟伊說「曾董，我要弄場子」，其說「我要租，1 萬多跟你租」，伊說「好」等語（見偵1797號卷第106 頁），復於同日訊問程序中供稱：「（檢察官問：但此處確實由你分租給官建廷作為賭博場所，有何辯解？）答：我不需要靠這個賺錢。」、「（檢察官問：你自陳跟官建廷不熟，官建廷開口跟你說要分租做賭場，你為何同意？）答：有人分擔開銷，我為何不同意。」等語（見偵1797號卷第106 頁）；而於本院準備程序中係供稱：伊有將該址借給在場之被告官建廷，其說要承租裡面的辦公室，外面還是伊繼續在使用，其跟伊說其承租裡面的客廳是要打打牌，來打牌的那些人大部分都是一起長大的朋友，被告官建廷有幫那些人買買飲料，應該有向來打牌的人收錢，有沒有抽水費，伊不太懂，伊借場地給被告官建廷時，伊有意識到這件事情，被告官建廷不是在幫伊，其是自己經營的等語（見訴字卷一第123 頁背面），佐以被告官建廷於偵查中係證稱：伊於102 年9 月底去曾甫程新豐新庄子家跟其開口借新竹縣○○鄉○○路○段000 巷0 號該址作為賭場，被告曾甫程已經知道伊在查獲地經營賭博場所仍然借用場地給伊使用，而只要求伊支付租金等語（見偵1797號卷第72頁至第73頁），則被告曾甫程顯然知悉被告官建廷借用該處係為經營賭博場所，而有上開圖利聚眾賭博及供給賭博場所之犯行，仍同意被告官建廷使用，是被告曾甫程與被告官建廷就其行為未有犯意聯絡已非無疑。 ⒊且被告官建廷在經檢察官援引作為證述內容一部之103 年1 月18日警詢筆錄係供稱：伊在九煜開發公司擔任開門、整理公司的職務，九煜開發公司的負責人是曾甫程，該處是曾甫程承租的，查扣帳冊都是由伊負責記載，帳冊中所記載忠哥、彤、阿賢等27人，伊認識但都不熟，其等真實年籍姓名為何，伊全部都不知道，伊去公司上班時，帳冊上面就已經有寫好名字，伊只負責記錄，都是被告曾甫程交給伊的，賭客賭博都是用現金賭博，帳本上紅色數字是指尚欠的金額，藍色是還得金額，都是欠公司的帳，帳冊所記載金額，伊不知道何時結清，都是公司在處理，伊只負責記帳等語（見偵924 號卷第37頁至第38頁），則被告官建廷顯然並非該處經營賭博場所之實際負責人，為九煜開發負責人之被告曾甫程才是實際負責人。 ⒋再參諸扣案帳冊影本以觀，10月份、11月份、12月份各分別記載「薪46500 」、「薪45000 」、「辜、胖46500 」，並均記載「房租23000 」等節，有上開扣案帳冊影本2 紙附卷足憑（見偵1797號卷第99頁至第100 頁），經本院於審理程序中質之被告官建廷，其稱：案發時伊在新豐經營賭博，就是九煜開發，扣案帳冊的字都是伊的字，是用來記借錢、成本開銷，伊不會在帳冊上寫不實在的，伊做賭場月薪扣掉開銷大概4 萬多，11月30日標示4 萬5,000 元就是伊的薪水等語（見訴字卷三第157 頁至第159 頁背面）。是依上開帳冊之記載，被告官建廷經營賭場之所得顯然係一固定數額，與經營者自負盈虧其所得常有高低之情相異，且其帳冊記載既稱「薪」，均在在足徵被告官建廷係以4 萬5,000 元之薪水受僱於他人經營賭博場所，與其上開經檢察官援引之警詢中供述相符。 ⒌又，被告曾甫程於偵查中曾稱：被告官建廷說要分租，伊就分租給他，被告官建廷說要以2 萬元左右承租，實際上官建廷有時候給伊1 萬8,000 元或1 萬9,000 元等語（見偵1797號卷第105 頁）；被告官建廷則於本院審理程序中則供稱：經營賭博場所成本就是工具、牌，還要房租，含水電，房租1 萬7,000 元左右等語（見訴字卷三第157 頁背面）。惟依上開扣案帳冊之記載，被告官建廷經營賭博場所支出之房租確為2 萬3,000 元，恰與被告曾甫程向證人莊美銀承租該處租金數額相符，有該址之房屋租賃契約書影本1 份在卷可稽（見偵1797號卷第100 頁至第115 頁），除徵被告官建廷上開供述顯係迴護被告曾甫程之詞外，更顯見被告官建廷與被告曾甫程並非分租之法律關係，被告官建廷實係為被告曾甫程所僱用，而代為支出該處之房租，如此在在足徵被告曾甫程實為該處賭博場所之實際經營者無訛，其等應為圖利聚眾賭博及供給賭博場所之共犯無訛。 ⒍至被告官建廷於偵查中雖稱：伊會請辜志維幫伊看店，辜志維未成年等語（見偵1797號卷第974 頁），然卷內並無資料顯示案外人辜志維確知情被告官建廷、曾甫程上開經營賭博場所之情事，復未見辜志維到案說明或其年籍資料，則尚難認據此認案外人辜志維有與其等共犯或被告官建廷、曾甫程有利用未成年人犯圖利聚眾賭博及供給賭博場所犯行，附此敘明。 ⒎是以，被告官建廷、曾甫程共犯圖利聚眾賭博及供給賭博場所犯行，實堪以認定，其等辯稱被告曾甫程僅係單純收租云云，均難認可採，㈥綜上所述，本案事證明確，被告方信偉、陳宥華、鄭凱陽、謝鎧仲、官建廷、曾甫程上開犯行均洵堪認定，均應依法論科。二、論罪科刑㈠論罪罪名 ⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，均將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院74年台上字第3400號判例、97年度台上字第2334號判決、95年度台上字第3978號意旨參照），查被告方信偉於99年間或100 年間某日，固係受「鄭兆嚴」所託，而受寄代藏本案附表一編號1 至4 所示槍彈及具殺傷力之子彈7 顆，嗣其事後知悉「鄭兆嚴」已死亡，業據被告方信偉自承在卷（見訴字卷一第124 頁、訴字卷三第228 頁背面至第229 頁），然被告方信偉仍繼續持有上揭槍、彈，甚且於103 年1 月5 日持其中之一，並與被告陳宥華共同持有另一槍彈，共為本案殺人未遂犯行，顯見被告方信偉於斯時起，係單純為自己而占有管領該等槍、彈，揆諸上揭說明，其先寄藏、後持有上揭槍、彈之行為，僅就寄藏行為為包括之評價已足。是核被告方信偉此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經非法寄藏手槍罪及同條例第12條第4 項之非法寄藏具殺傷力之子彈罪。起訴意旨雖認被告方信偉所為係犯非法持有槍彈之行為，惟其持有之初實係寄藏，亦經本院認定如前，而寄藏與持有，僅係犯罪形態有所差異，且寄藏之形態基本上涵攝持有之狀態，其適用之基本法條並無不同，本院自得改依同條之寄藏罪論處，尚無變更起訴法條之必要。 ⒉另核被告方信偉如犯罪事實欄二所為係犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪；被告陳宥華如犯罪事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有手槍罪及同條例第12條第4 項之非法持有具殺傷力之子彈罪及刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪。 ⒊核被告鄭凱陽、謝鎧仲如犯罪事實欄三所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有手槍罪與同條例第12條第4 項之非法持有具殺傷力之子彈罪，及刑法第164 條第2 項、第1 項頂替罪。 ⒋核被告官建廷、曾甫程如犯罪事實欄四所為係犯刑法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。㈡共同正犯 ⒈按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例意旨參照）。查被告陳宥華上車與被告方信偉等人同去大自然魚池之際，依其等謀議內容，斯時即有共同傷害之犯意聯絡，已分別經本院分述認定如前及後述。而被告陳宥華於上車時，既係基於共同傷害之單一目的收受被告方信偉所交付之該等槍彈，則被告陳宥華持有槍彈乙節，本屬被告陳宥華、方信偉2 人犯意聯絡範圍，卷內復無證據顯示被告方信偉交付時有另萌其他犯意，且被告陳宥華復於槍擊後隨即交還，是該槍彈斯時應為其等共同持有無訛。嗣被告陳宥華、方信偉至大自然魚池鄰近民宅據點下車時，雖係先共同基於傷害之犯意聯絡，推由被告方信偉對空鳴發1 顆子彈，然見告訴人少年范○偉所駕駛該車朝其等迫近，詎其等雖均明知該車內確實有人，且均能預見其等所持有之槍彈均具有殺傷力，若持該等槍彈近距離朝車內射擊，極可能致車內之人中彈而有致命之虞，竟仍不違背其等本意而容任其發生，基於殺人之不確定故意，分別持槍近距離朝該車內射擊，已經本院認定如前；而其等原先共同傷害之目標本屬同一，復在同一時空彼此相互認知之下，均仍基於殺人之不確定故意朝同一目標射擊，顯係相互利用彼此之行為，以達同一犯罪之目的，其等間就彼此開槍射擊行為當有默示之合致。從而，被告方信偉、陳宥華就被告陳宥華非法持有槍彈或者彼此殺人未遂犯行間，顯有犯意聯絡，自均應論以共同正犯。 ⒉被告官建廷、曾甫程就如犯罪事實欄四所示之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，同應論以共同正犯。㈢罪數關係 ⒈集合犯按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判決要旨參照）。本案被告官建廷、曾甫程自102 年10月間起至103 年1 月17日為警查獲為止，共同在如犯罪事實欄四所示之地點經營賭博場所，聚集不特定多數人賭博，其等均係基於同一營利意圖，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應僅成立一罪。 ⒉接續犯按行為人基於單一犯意，在時空密切接近之情形下，以數行為持續侵害同一之法益，然各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即屬接續犯。經查，被告方信偉、陳宥華於103 年1 月5 日2 時22分至2 時32分間某時，前後多次持槍朝告訴人少年范○偉、被害人黃平成所在車內射擊，共擊發7 顆子彈之所為，均係基於同一殺人之目的，於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。 ⒊想像競合 ①按非法持有或寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同，縱令持有或寄藏之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，是被告方信偉非法寄藏如附表一編號1 至2 所示之手槍2 把或寄藏附表一編號3 至4 及具殺傷力之7 顆子彈，或者被告陳宥華持有如犯罪事實欄二所示具殺傷力之數顆子彈，或者被告鄭凱陽非法持有如犯罪事實欄三所示之2 顆子彈，或者被告謝鎧仲非法持有如犯罪事實欄三所示之3 顆子彈，應均僅各論以一罪。再被告方信偉自99年或100 年間至103 年1 月5 日交付如犯罪事實欄三所示槍彈予被告鄭凱陽、謝鎧仲為止，係持續同時寄藏上開槍彈，係以一行為同時未經許可寄藏有上開槍彈而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可寄藏或持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪處斷；而被告陳宥華於103 年1 月5 日2 時22分前某時同時收受而持有如犯罪事實欄二所示槍彈至交還予被告方信偉為止，被告鄭凱陽、謝鎧仲自103 年1 月5 日3 時許各收受被告方信偉所交付如犯罪事實欄三所示之槍彈，各自同時持有該等槍彈，則上開被告之各該行為，均係以一行為同時未經許可持有上開槍彈而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪處斷。②按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一罪。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始寄藏持有之原因為斷，如早已非法寄藏持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而寄藏持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高法院93年度台上字第187 號判決參照）。查被告鄭凱陽、謝鎧仲收受而持有如犯罪事實欄三所示之槍彈時，均已經決定頂替被告方信偉非法寄藏槍彈及殺人未遂犯行，業經其等於本院審理程序中供述明確（見訴字卷三第227 頁背面），是其持有該等槍彈之意圖即為頂替，則其等所犯非持有手槍犯行及頂替犯行間，均顯係以一行為同時觸犯上開二罪名，而屬想像競合犯，自應從一重即非法持有手槍罪處斷。另被告陳宥華係因參與本案傷害及嗣後提昇犯意之殺人犯行，始共同持有被告方信偉所交付如犯罪事實欄二所示之槍彈，則其所犯非法持有手槍罪及殺人未遂罪，亦同係以一行為觸犯上開二罪名，即應從一重即殺人未遂罪處斷，起訴書均認被告鄭凱陽、謝鎧仲所犯非法持有手槍罪及頂替罪間、被告陳宥華所犯非法持有手槍及殺人未遂犯行間，其等犯意各別，均容有誤會。 ③被告方信偉、陳宥華各以一接續開槍行為，同時侵害告訴人少年范○偉、被害人黃平成生命法益，係同種想像競合犯，亦應從一重處斷。 ④被告官建廷、曾甫程所犯意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪等2 罪間，均係基於一意圖營利聚眾賭博之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。 ⒋數罪併罰被告方信偉自99年或100 年間即寄藏如犯罪事實欄一所示之該等槍彈，嗣於103 年1 月5 日2 時22分前某時，始起意持槍對告訴人少年范○偉、被害人黃平成為傷害，嗣提升為殺人行為，揆諸上開說明，其所犯非法寄藏手槍罪及殺人未遂罪，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。㈣本案並無兒童及少年權益保障法第112 條第1 項前段之加重規定之適用按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所定之加重處罰，固不以該成年人明知所教唆、幫助、利用、共同實行犯罪之人或被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之共同實行犯罪，以及對兒童及少年犯罪之不確定故意，始足當之（最高法院104 年度台上字第1846判決意旨參照）。查告訴人少年范○偉為85年2 月出生，於本案發生時為少年乙節，固有其之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1 份在卷可稽（見訴字卷二第116 頁），然被告陳宥華與其等本不相識，被告方信偉雖認識其等，惟於本院準備程序中係供稱：伊知道這兩個人周遭友人會提到其等，伊只有聽過他們的名字，但沒有看過他們；被告鄭凱陽、謝鎧仲拜託伊去找告訴人少年范○偉、被害人黃平成，但沒有告訴伊其等長什麼樣子等語（見訴字卷二第138 頁至其背面），則被告方信偉、陳宥華是否知悉或預見告訴人少年范○偉之年齡已非無疑；且本案槍擊事件歷時甚短，又係對車內之人開槍，更難認被告被告方信偉、陳宥華得藉辨識告訴人少年范○偉之面貌而認識其年齡，是本院尚難遽依上開規定予以加重。㈤刑罰減輕事由 ⒈被告陳宥華、方信偉雖均已著手於殺人行為之實行，惟因被害人黃平成案發時閃躲得當，且告訴人少年范○偉中彈後隨即送醫，經依妥善治療現亦無大礙，均幸未生死亡結果，是其等乃著手於犯罪行為之實行而不遂，均為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，就其等此部分犯行，均按既遂犯之刑度減輕其刑。 ⒉自首 ①被告謝鎧仲有槍砲彈藥刀械第18條第1項前段之適用 ⑴按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。又，所謂「自首」，係指對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。且所謂「發覺」，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院72年台上字第641 號判例要旨及104 年度台上字第859 號判決意旨參照）。再者，具有「裁判上一罪或實質上一罪」關係之犯罪，如全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行，因與自首要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院103 年度台上字第1143號、102 年度台上字第47 3號、101 年度台上字第4400號、100 年度台上字第5827號、98年度台上字第463 號、84年度台上字第5553號判決及73年度第2 次刑事庭會議決議㈡意旨參照）。 ⑵經查，被告謝鎧仲與被告鄭凱陽係於103 年1 月17日14時20分許，各持如犯罪事實欄三所示之槍彈，主動至竹北分局到案說明，並報繳該等槍彈等情，業經被告謝鎧仲與被告鄭凱陽警詢中供述明確（見偵925 號卷第3 頁至第5 頁、第6 頁至第10頁、第23頁至第26頁），且有103 年1 月17日新竹縣政府警察局竹北分局扣押筆錄（受執行人：被告鄭凱陽、謝鎧仲）、扣押物品目錄表、本院刑事庭104 年8 月31日公務通知、查詢電話紀錄表各1 份在卷可稽（見偵925 號卷第41頁至第44頁，訴字卷三第103 頁），自堪信為真實。而員警於被告謝鎧仲到案說明，並報繳上開槍彈前，並不知其有何非法持有槍彈或頂替之犯行，同有本院104 年8 月31日公務通知、查詢電話紀錄表各1 份存卷可稽（見訴字卷三第103 頁），是其於員警未發覺其有何非法持有槍彈或頂替犯行前，雖僅就部分犯行即非法持有槍彈部分自首，並報繳全部槍械、彈藥，揆諸前揭法文說明，仍生全部自首之效力，故本本院自應依槍砲彈藥刀械第18條第1 項前段之規定減輕其刑。 ②被告鄭凱陽未構成自首辯護人雖為被告鄭凱陽利益辯護稱：被告所為上開非法持有槍彈犯行部分，均應有刑法第62條自首規定之適用，請依法減輕其刑等語。惟被告鄭凱陽於上開時地到案說明並報繳其持有槍彈前，員警已依告訴人少年范○偉、被害人黃平成之指述，瀏覽「王惟俊」之臉書知曉本案爭執經過，認被告鄭凱陽涉犯本案槍擊案件嫌疑重大，而於103 年1 月10日向新竹地檢署聲請核發拘票等情，有新竹縣政府警察局竹北分局拘票聲請書、本院104 年8 月31日公務通知、查詢電話紀錄表各1 份存卷可稽（見聲拘5 號卷第1 頁至第3 頁，訴字卷三第103 頁），是堪認員警於被告鄭凱陽到案前，已有確切根據得合懷疑被告鄭凱陽非法持有槍彈，故其該部分犯行堪認已為警發覺，且被告鄭凱陽於偵查中均未坦承其頂替犯行，則被告鄭凱陽所犯上開2 罪，均不符合刑法第62條或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項之自首要件，洵堪認定。 ⒊本案被告謝鎧仲、鄭凱陽均無刑法第59條之適用按適用刑法第59條酌量減輕其刑時，固未排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。查，被告謝鎧仲為84年11月出生，被告鄭凱陽為84年10月出生，於103 年1 月5 日3 時許決意頂替被告方信偉上開寄藏槍彈及殺人未遂犯行而收受該等槍彈時，其等均已年滿18歲，被告謝鎧仲並育有1 名未足3 歲之子女，有被告謝鎧仲、鄭凱陽之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1 份在卷可稽（見訴字卷一第51頁、第50頁），其等年紀雖輕，然均係具有一定智識及生活經驗之人，當知殺人及持槍罪刑之重，而其等自收受上開槍彈至警局投案或自首時，尚有十餘日，卻仍決意為之，顯已經一定之思慮，且其等持槍頂替行為將誤導檢警對於該槍擊案件之偵辦，甚可能使本案真相全然淹沒，對於國家刑罰權行使之戕害實非輕微，而被告謝鎧仲嗣後雖更異前詞坦承自己頂替情事，然於本案往後偵查期間，亦曾繼續配合被告鄭凱陽頂替之供述，被告鄭凱陽更始終未坦認頂替犯行，嗣於本案審理期間，對於其等為被告方信偉頂替始末亦始終避重就輕，從未清楚交代，是以縱被告謝鎧仲、鄭凱陽持有上開槍彈之時日雖短，亦未將之用以傷害或殺害人之身體，其犯罪情節仍不可謂之不鉅，是就其等持有槍彈犯行，均未有酌減其刑之合理事由存在，又別無何因不得已而為之情由，況被告謝鎧仲上開非法持有槍彈之犯行已依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段減輕其刑，更難再認有何顯可憫恕、認科以最低度刑仍嫌過重之酌減特殊事由，自無再適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑之餘地，故被告謝鎧仲之辯護人稱：其已及時將全部事發經過交代清楚，其動機僅為他人頂罪，未將槍彈持之為非作歹，持有時間短暫，其因本案中斷學業，又須養育其母及女兒，而認本案有酌減事由云云或被告鄭凱陽之辯護人為其辯稱：其犯行並非重大，情堪憫恕云云，均難認可採。㈤量刑爰以行為人責任為基礎，審酌被告方信偉非法受人之託寄藏槍彈，對社會大眾之身體、生命及社會治安本已足構成相當之危險，且其見友即被告鄭凱陽與「王惟俊」、告訴人少年范○偉、被害人黃平成發生糾紛，根本未思以理性解決，即率爾邀同被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏前往尋釁，又明知受託藏放之上開制式手槍及具殺傷力之子彈，危險性較諸一般刀械棍棒為鉅，仍取用隨身，被告陳宥華亦知該等槍彈具有相當危險性仍收受而與之共同持有，抵達後雖曾推由被告方信偉對空鳴槍，然嗣見告訴人少年范○偉駕車搭載被害人黃平成駕車欲自該址逃離而向其等迫近，被告方信偉、陳宥華竟基於殺人之不確定故意恣意持槍朝車內射擊，而致告訴人少年范○偉受有左腰背部槍傷，幸被害人黃平成閃避得當，告訴人少年范○偉經妥善治療，方均倖免於難，是其等犯罪情節均難謂輕微；被告鄭凱陽、謝鎧仲為免除被告方信偉上開刑事責任，竟收受該等槍彈而持之向警謊稱為其等所為，誤導檢警偵辦方向，差使真相淹沒，對於國家司法威信及刑罰權行使戕害非輕；而被告官建廷、曾甫程不思正道賺取財物，經營賭博場所供人聚賭，助長社會僥倖之心理，亦敗壞社會風氣；而被告方信偉固與告訴人少年范○偉、被害人黃平成達成和解，並經告訴人少年范○偉撤回告訴，有104 年3 月10日和解書暨聲請撤回告訴狀各1 紙卷可稽（見訴字卷二第147 頁、第148 頁），惟犯後不僅任由被告鄭凱陽、謝鎧仲為其頂替，亦配合其等陳述，終為警發覺後，對本案經過仍避重就輕，未能坦然面對司法，被告陳宥華則始終矢口否認犯行；被告謝鎧仲於偵查中雖更異前詞坦承自己頂替情事，卻仍一度配合鄭凱陽頂替之供述，被告鄭凱陽於偵查中則始終未坦認頂替犯行，惟不論何者，均對於本案重要事項卻從未能詳加交代、主動釐清；被告被告官建廷、曾甫程則猶飾詞狡辯，其等犯後態度非佳，惟念及其等未有構成累犯之前科紀錄，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可佐（見訴字卷三第26 4頁至第265 頁、第271 頁至其背面、第274 頁至第275 頁背面、第276 頁至其背面、訴字卷一第30頁），其等素行尚可；並兼衡被告陳宥華自承與妻育有3 子，同為家中經濟來源之家庭經濟狀況及大學畢業之教育程度（見訴字卷一第44頁、訴字卷三第230 頁）、被告方信偉自承自己為家中經濟來源之家庭經濟狀況及國中畢業之教育程度（見訴字卷一第45頁、訴字卷三第230 頁）、被告官建廷自承其母為家中經濟來源，伊跟爸爸在種田之家庭經濟狀況及高職肄業之教育程度（見訴字卷一第48頁、訴字卷三第230 頁）、被告鄭凱陽自承其母為家中經濟來源之家庭經濟狀況及高職肄業之教育程度（見訴字卷一第50頁、訴字卷三第230 頁）、被告謝鎧仲自承現無工作，育有1 女，其父兼職，其妹打工維生之家庭經狀況及高職肄業之教育程度（見訴字卷一第51頁、訴字卷三第145 頁背面）；被告曾甫程自承育有2 名未成年子女，為家中經濟來源之家庭經濟狀況及高中畢業之教育程度（見訴字卷一第53頁、訴字卷三第230 頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併就被告方信偉部分，定其應執行之刑，及各就被告方信偉、鄭凱陽、謝鎧仲罰金部分及就被告官建廷、曾甫程部分各諭知易服勞役或易科罰金折算標準。㈥沒收 ⒈扣案如附表一編號1 至2 之手槍2 支 ①按共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年台上字第4003號判決意指參照）。查扣案如附表一編號1 至2 之手槍2 支，均屬違禁物，而為被告陳宥華、方信偉共同殺人未遂犯行所用之物，既經扣案，亦非無法特定，揆諸前揭見解，自應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，於其等殺人未遂犯行主文項下分別諭知沒收，而毋庸諭知連帶沒收。 ②又，上開附表一編號1 至2 同係被告方信偉非法寄藏手槍罪所用之物，並各係被告鄭凱陽、謝鎧仲非法持有手槍罪所用之物，自仍應分別就上開被告所犯非法寄藏或持有手槍主文項下，各依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收。 ③至被告方信偉原先持有具殺傷力之子彈7 顆或附表一編號3 至4 所示之子彈，前者既經被告方信偉、陳宥華各自擊發，後者業經全部試射，均已喪失子彈之作用及性質而不再具有殺傷力，非屬違禁物（最高法院94年台上字第3195號裁判意旨參照），是無從宣告沒收，附此敘明。 ⒉扣案如附表二所示之物員警於103 年1 月17日至新竹縣○○鄉○○路0 段000 巷0 號查扣如附表二所示之物時，當天並未有人在場賭博，業經被告曾甫程供述在卷（見偵1797號卷第107 頁），且有該址之現場照片19張在卷可稽（見偵1797卷第51頁至第60頁），是該等之物尚非當場賭博之器具。然均屬被告官建廷所有，且為供本案意圖營利聚眾賭博罪所用之物或預備供犯罪所用之物，業經被告官建廷供承在卷（見偵924 號卷第37頁、偵1797號卷第71頁至第74頁），自應依刑法第38條第1 項第2 款在被告官建廷、曾甫程共犯意圖營利聚眾賭博罪主文項下宣告沒收；又經扣案，已得特定，同無庸宣告連帶沒收。 ⒊扣案之款項12,557 元扣案之款項12,557元係被告謝鎧仲向被告方信偉借貸之款項，業分別經被告方信偉於本院審理程序中、被告謝鎧仲於本院羈押程序中供述明確（見訴字卷三第72頁、本院103 年度偵聲字第35號卷第35頁至第37頁背面），是尚難認係被告謝鎧仲頂替被告方信偉犯行之報酬，本院自無從依刑法第38條第1 項第3 款規定宣告沒收。乙、無罪及公訴不受理部分壹、程序事項按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照），是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。貳、實體事項一、公訴意旨略以：被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏與上開同案被告陳宥華、方信偉共同基於未經許可持有手槍、子彈及殺人之犯意聯絡及行為分擔，於103 年1 月5 日凌晨前後，陸續在同案被告方信偉住處集結，並分乘被告方彥則所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車及被告許永樟所駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車出發，先至同案被告鄭凱陽新竹縣○○鄉○○街000 號租屋處前停車，由同案被告方信偉下車進入該租屋處取出先前藏放於該租屋處內之不詳數量刀械棍棒，分發藏放至上開2 部自用小客車後，再前往大自然魚池民宅據店尋仇，旋於103 年1 月5 日2 時20分許抵達大自然魚池附近，適由告訴人少年范○偉駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車搭載坐於副駕駛座之被害人黃平成自上址離開時，即由被告方彥則駕駛該ABJ-1937號自用小客車及被告許永樟所駕駛8891-N3 號自用小客車阻擋該車牌號碼00-0000 號車輛離去，並將告訴人少年范○偉駕駛該車逼至路旁後，即推由同案被告陳宥華及方信偉等4 人依同案被告陳宥華之上開作案計畫，分別持槍恣意對乘坐於該7U-6733 號自用小客車駕駛座之告訴人少年范○偉及副駕駛座之被害人黃平成射擊，至少擊發4 發以上子彈，告訴人少年范○偉因此腰部中彈而受有左腰背部鎗傷之傷害，經送湖口仁慈醫院轉送至林口長庚醫院施以傷口清創異物取出手術，始倖免於難，被害人黃平成則因躲藏於副駕駛坐下方而未遭子彈射中，被告洪振瑋等人繼而則持刀械棍棒毀損該7U-6733 號自用小客車車窗及車身，使該7U-6733 號自用小客車之車燈與車窗碎裂，車身板金凹陷，同案被告陳宥華等9 人於行兇後迅速分乘被告方彥則駕駛之車號000-0000號及被告許永樟所駕駛車號0000-00 號自用小客車逃離現場，返回同案被告方信偉位於新竹縣○○鄉○○村0 鄰○○00號住處，因認被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項未經許可持有手槍及具殺傷力子彈及刑法第271條第2項、第1 項殺人未遂罪嫌。二、公訴人認被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項未經許可持有手槍及具殺傷力子彈及刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪嫌，無非係以㈠同案被告陳宥華於警詢及偵查中之供述；㈡同案被告方信偉於偵查中之供述；㈢新竹縣○○鄉○○路000 號刑案蒐證照片1 份；㈣同案被告方信偉持用門號0000000000號、同案被告鄭凱陽持用門號00 0000 0000號行動電話自1031月3 日起至103 年1 月5 日之雙向通聯紀錄各1 份；基地台實刑案蒐證照片8 張；㈤被告方彥則於警詢及偵查中之供述；㈥同案被告陳宥華持用門號000000 0000 號、被告方彥則持用門號0000000000號自103 年1 月3 日起至103 年1 月5 止之雙向通聯紀錄各1 份；㈦被告官建廷於偵查中之供述；㈧被告許致翔於警詢及偵查中之供述；㈨同案被告鄭凱陽於偵查中之供述；㈩同案被告鄭凱陽與出租人謝欣連等人簽訂之房屋租賃契約書影本1 份；同案被告謝鎧仲於偵查中之供述；扣案之1 萬2,557 元；被告許永樟於偵查中之供述；被告陳家宏於偵查中之供述；竹北分局偵查隊偵查佐曾能威製作之被告陳家宏查訪譯文1 份；案外人「王惟俊」臉書列印截圖4 張；被告洪振瑋於偵查中之供述；告訴人少年范○偉於偵查中之證述；告訴人少年范○偉之林口長庚醫院診斷證明書1 份；告訴人少年范○偉遭槍擊之傷勢照片1 張；車牌號碼00-0000 號自用小客之刑案蒐證照片39張；被害人黃平成於偵查中之證述；同案被告陳宥華於103 年5 月8 日所拍攝正面半身照片、背面半身照片各1 張；被害人陳戴春桃於警詢中之指述；被害人葉三村於警詢中之指述；被害人彭明珠於警詢中之指述；證人徐晨軒於警詢中證述；證人陳玉玲於警詢中之證述；證人陳玉玲繕寫之書信1 份；新竹縣○○鄉○○路000 號裝設之道路監視器影像調閱紀錄表12張、刑案蒐證照片19張；同案被告方信偉新竹縣○○○○村0 鄰○○00號住處帶之道路監視器翻拍照片4 張；新竹縣新豐鄉承德街與自立街、新庄路一帶裝設之道路監視器翻拍照片13張；刑案現場即新竹縣新豐鄉中崙村8 鄰大自然釣魚池之蒐證照片50張；受執行人為同案被告鄭凱陽、謝鎧仲之新竹縣政府警察局竹北分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份與槍彈照片1 張；新竹縣政府警察局槍枝初步檢視報告表2 份；內政部警政署刑事警察局103 年3 月14日刑鑑字第1030007255號鑑定書1 份；扣案之手槍2 枝、子彈5 發偵查佐鄭維欽之製作通聯分析偵查報告1 份；案外人鄭德持用門號0000000000號、被告官建廷持用門號0000000000號、被告陳家宏持用門號0000000000號、被告許永樟持用門號0000-000000 號、同案被告門號謝鎧仲持用門號0000000000號、被告許致翔持用門號0000000000號、被告洪振瑋持用門號0000000000號行電話自103 年1 月3 日起至103 年1 月5 日止之雙向通聯紀錄各1 份；103 年1 月5 日竹北分局轄范○偉遭槍擊案之刑案現場勘察報告1 份；103 年5 月23日偵查佐鄭維欽之偵查報告1 份等為其主要論據。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；採用情況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關係，始得為之，如欠缺此必然結合之關係，其情況猶有顯現其他事實之可能者，據以推定犯罪事實，即非法之所許；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例意旨、76年台上字第4986號判例、94年度台上字第3329號判決意旨參照）。四、訊據被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏固坦承如犯罪事實欄二所示時地及方式前往大自然魚池鄰近民宅之事實，惟均堅詞否認共同非法持有槍彈及殺人未遂犯行，被告官建廷並辯稱：伊不是開槍的人，事前也不知情，所以伊認為自己沒有持有制式手槍、子彈，也沒有殺人未遂等語，被告官建廷之辯護人則為其辯稱：本件並無積極證據證明被告官建廷有持槍射擊行為，應不成立持有槍彈及殺人未遂罪2 項罪名等語；被告方彥則辯稱：伊只是單純開車，伊不知情發生何事等語，被告方彥辯護人則為其辯稱：被告方彥則就同案被告方信偉持槍及嗣朝告訴人少年范○偉開槍射擊等節均毫無所悉，遑論有持有該等槍彈及殺人之犯意聯絡等語；被告許永樟則辯稱：伊不知情，伊主要是開車而已等語，被告許永樟辯護人則為其辯稱；被告許永樟不知道被告方信偉有帶槍枝，且事前未掩飾自己駕駛車輛，足徵被告許永樟與同案被告方信偉未有預謀殺人之舉，本件槍擊事件應是突發事故，被告許永樟不可能就此與同案被告方信偉有犯意聯絡行為分擔等語；被告許致翔則辯稱：伊當天是喝醉酒，不知道發生何事等語，被告許致翔之辯護人則為其辯稱：被告許致翔難以知悉同案被告方信偉持有該等槍彈，案發時復未下車毆打，是難認被告許致翔與同案被告方信偉間有持有槍彈及殺人之犯意聯絡等語；被告洪振瑋則辯稱：伊不知道去的人有帶槍，伊也不是開槍的人等語，被告洪振瑋之辯護人則為其辯稱：被告洪振瑋案發前不知同案被告方信偉攜帶槍械及前去尋仇，主觀上並無殺人之犯意聯絡等語；被告陳家宏則辯稱：伊當晚從頭到尾都在酒醉，所以沒有參與持槍及殺人未遂犯行等語，被告陳家宏之辯護人則為其辯稱：被告陳家宏不知情有人攜帶槍械同行，且未同案與被告方信偉就殺害他人犯意有直接或間接意思合致，復未下車開槍或敲擊告訴人少年范○偉所駕駛該車，足見其參與情節輕微，懇請為不受理之判決等語。經查：㈠被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏有如犯罪事實欄二所示時地及方式前往大自然魚池鄰近民宅，而同案被告方信偉、陳宥華犯如犯罪事實欄二所示共同非法持有槍彈及殺人未遂犯行，且被告洪振瑋復曾下車敲擊告訴人少年范○偉所駕駛該車前擋風玻璃及車頂天窗玻璃等事實，均經本院認定如前，是本案應審酌者厥為被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏與同案被告方信偉、陳宥華就犯罪事實欄二所示共同非法持有槍彈及殺人未遂犯行究有無犯意聯絡，及其等前往上開地點是基於何一犯意，茲將本院得心證之理由分述如後。㈡被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏並無共同非法持有槍彈及殺人之犯意聯絡 ⒈同案被告方信偉於本院審理程序中證稱：103 年1 月5 日同案被告鄭凱陽打電話給伊說外面很多人在抓他，幾台轎車，伊想說過年要到了，伊幫其去跟對方把這件事情講掉，伊準備要出門時，伊從家裡上去樓上拿槍，那時候槍是在包包裡，去拿時裡面就有2 把槍，伊就把2 把槍都插入腰際，當時伊還有穿1 件大外套蓋住槍，就叫其餘被告出發，其等沒人知道伊帶槍，伊沒有跟他們講，所以伊才叫其等拿鐵棍放在身上；當天在伊家喝酒時，是伊提議要去大自然魚池，被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏跟伊沒有討論，伊說同案被告鄭凱陽好像有事，伊等過去看看，當下被告許致翔沒有坐任何表示，被告方彥則不知道要去大自然魚池，被告許永樟不知道當天伊等要去那邊做什麼，伊沒有跟洪振瑋說要去大自然魚池尋仇，是因為當時車不夠載才找被告方彥則去大自然魚池，也是叫被告許永樟幫忙載人；伊那有穿外套去，伊下車開槍時依然穿著外套等語（見訴字卷三第69頁背面至第82頁背面），又其於上開審理程序中經檢察官請求當庭將2 支模擬槍其中1 支插入腰際後稱：這2 支模擬槍有1 支比較大支，伊可以將比較短那支插在腰際上坐下等語（見訴字卷三第71頁），是同案被告方信偉已明確證稱其攜帶上開槍彈時，係將之插入腰際並以衣物遮掩，且未告知被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏，則被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏等是否知悉其攜帶槍彈已屬有疑，遑論與之共同持有，自難認以其等有與同案被告方信偉、陳宥華同去大自然魚池之事實即遽認其等有非法共同持有槍彈之犯意聯絡。 ⒉再者，被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏與告訴人少年范○偉、被害人黃平成於本案發生前本不相識，同經其等於本院準備程序中供述在卷（見訴字卷二第138 頁背面），前無怨隙，縱同案被告鄭凱陽與告訴人少年范○偉、被害人黃平成間有上開紛爭，然是否足使人萌生殺人犯意，已屬可疑。又，告訴人少年范○偉於警詢、偵查均證稱：案發當時其他人伊看不清楚，其餘下車3 人有帶口罩及帽子，伊沒辦法指證其他人，被槍擊以後身體就很痛就沒辦法注意等語（見偵561 號卷第24頁、第31頁至第32頁、第148 頁）；被害人黃平成於偵查亦證稱：除了被告陳宥華、方信偉外，其他3 人伊沒有看清楚所以無法指認，伊認清楚的都有說等語（見偵561 號卷第121 頁），是告訴人少年范○偉、被害人黃平成皆無法指認其餘下車之人；而同案被告方信偉亦於本院審理程序中證稱：被告方彥則、官建廷案發時沒有下車，那時場面很混亂，伊也不知道有誰下車；案發當時有2 、3 個人持木棒、刀械砸對方的車，但伊不知道是誰（見訴字卷三第74頁至第76頁），且被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、陳家宏亦均否認下車，則確難認被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、陳家宏有下車參與同案被告方信偉、陳宥華斯時之所為。而同案被告方信偉、陳宥華原先僅有傷害犯意，嗣於下車遭遇告訴人少年范○偉、被害人黃平成有上開互動後，始提昇為殺人犯意，業經本院認定如前，則被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、陳家宏當時既未下車，且事前不知其等有攜帶槍彈之情事，自難遽認同案被告方信偉、陳宥華下車後之所為，為被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、陳家宏認知範圍內，而與同案被告方信偉、陳宥華有犯意聯絡。 ⒊另，被告洪振瑋於同案被告方信偉、陳宥華槍擊結束後，固有下車敲擊告訴人少年范○偉所駕駛車輛之行為，已經本院認定如前，惟其事先既不知同案被告方信偉、陳宥華持有上開槍彈，且其等為上開殺人未遂犯行，顯係臨時提昇犯意，則被告洪振瑋對於同案被告方信偉、陳宥華上開持槍殺人未遂犯行即難認有明示之合謀；又，被告洪振瑋既係在槍擊結束後始下車敲擊，時間上已有所間隔，且其所為毀損與上開持槍殺人行為明顯有別，尚難以此即遽認被告洪振瑋與同案被告方信偉、陳宥華就持槍殺人乙情有默示之合致，是同難認被告洪振瑋與被告方信偉、陳宥華就非法持有槍彈或殺人未遂犯行間具有犯意聯絡。 ⒋從而，依卷內事證，均尚難認被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏等與同案被告方信偉、陳宥華間有非法持有槍彈及殺人之犯意聯絡。㈢被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏一同前往大自然魚池鄰近民宅本係與同案被告方信偉、陳宥華共同基於傷害之犯意聯絡，核其等所為應僅構成傷害罪 ⒈被告官建廷、洪振瑋、陳家宏就係與同案被告方信偉、陳宥華共同基於傷害之犯意聯絡而一同前往大自然魚池鄰近民宅乙節，在本院審理程序中均坦承不諱（見訴字卷三第232 頁背面），核與同案被告方信偉於上開供稱：鄭凱陽接到電話說外面有10幾台車要抓其與被告謝鎧仲，談話的過程中就有人提議說要不然去大自然魚池看告訴人少年范○偉、被害人黃平成有無在那邊，如果有要跟其等理論，伊忘記是誰先講這句話，伊聽到就說「好，走吧」，被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏都沒有異議就跟著走等語，被告許永樟上開供承：被告方信偉進來跟伊說，其要去新庄子繞繞，看有沒有烏鴉跟他們的人，如果有碰到就要打回來，伊就說好，其等車子不夠載人，就叫伊幫忙載人等語大致相符，其任意性自白核與事實相符，此部分事實自堪認定。 ⒉而被告許永樟、許致翔、方彥則雖矢口否認有何共同傷害之犯意聯絡，被告許致翔並辯稱：伊一上車就在睡覺云云，被告方彥則則辯稱：伊一開始不知道云云。然查，被告許永樟上開否認即與其揭自白相異，本難認可採；又，被告許永樟、許致翔、方彥則確有與同案被告方信偉、陳宥華、被告官建廷、洪振瑋、陳家宏一同前往大自然魚池，途中行經同案被告鄭凱陽租屋處時，由同案被告方信偉取出棍棒、刀械分予被告許永樟、方彥則所駕駛之車輛等情，已經本院認定如前，而被告許永樟、方彥則、許致翔各為73年5 月生、81年2 月、83年11月生，於本案行為時各為29歲、21歲、19歲，有其等個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1 份在卷可稽（見訴字卷一第47頁、第46頁、第49頁），其等均具有一定智識，縱未言明，其等見一行人共8 人深夜出發前往尋人，並分發棍棒、刀械等情，當可知將發生傷害他人身體情事，被告許致翔仍願隨同前往，被告許永樟、方彥則更願意駕駛車輛搭載其等前往大自然魚池鄰近民宅據點，顯與同案被告陳宥華、方信偉、官建廷、洪振瑋、陳家宏有傷害之犯意聯絡甚明，故上開其等所辯均難認可採。 ⒊從而，被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏與同案被告方信偉、陳宥華共同基於傷害之犯意聯絡一同前往大自然魚池鄰近民宅據點，嗣又未與同案被告方信偉、陳宥華有犯意聯絡，共同提昇其等犯意為殺人，則核其等所為均應認僅構成刑法第277 條第1 項之傷害罪，公訴人認被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏與被告方信偉、陳宥華係共犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，即容有誤會。㈣綜上所述，公訴人所提之各項證據，雖能證明被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏係與同案被告方信偉、陳宥華共同基於傷害之犯意聯絡一同前往大自然魚池鄰近民宅據點，惟依卷內事證尚難認被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏對於同案被告方信偉、陳宥華非法持有槍彈乙情確實知情，是均難認其等與同案被告方信偉、陳宥華就非法持有槍彈及殺人未遂之犯行均具有犯意聯絡，故依公訴人所提出之各項證據，尚不足以說服本院形成被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏與被告方信偉、陳宥華共同非法持有槍彈之有罪心證。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏有公訴人所指共同持有槍彈之罪行，既不能證明被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏此部分之犯罪，揆諸前揭說明，就其等被訴共同非法持有槍彈罪嫌，自應為被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏無罪之判決，以昭審慎。㈤另，告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。又檢察官以非告訴乃論之罪提起公訴，法院審理後認係告訴乃論之罪，如告訴人已於第一審辯論終結前撤回告訴，即應諭知不受理之判決（最高法院47年台非字第41號判例參照）。刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，倘欠缺訴追條件，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303 條第3 款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300 條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。據此，被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏所為既係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，依同法第287 條前段之規定，須告訴乃論。茲告訴人少年范○偉與被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏已於104 年3 月10日達成和解，並於本案辯論終結前撤回告訴乙節，業經告訴人少年范○偉於本院審理中證述明確（見訴字卷三第56頁），並有104 年3 月10日和解書暨聲請撤回告訴狀各1 紙在卷可佐（見訴字卷二卷第147 頁、第148 頁），依照前揭說明，，就此部分自應諭知不受理之判決。丙、另起訴書、追加起訴書固記載案外人鄭偉得與上開被告除曾甫程外共犯殺人未遂及非法持有槍彈罪嫌，惟依卷內事證亦尚難認定案外人同涉有上開罪嫌，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段、刑事訴訟法第303 條第3 款，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第271 條第2 項、第1 項、第164 條第2 項、第1 項、第268 條、第25條第2 項、第55條、第41條第1 項、第42條第3 項、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官許大偉到庭執行職務。中華民國 104 年 9 月 25 日刑事第七庭審判長法官林惠君法官李政達法官江宜穎以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國 104 年 9 月 30 日書記官劉雅文附錄本案論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項刑法第271 條第2 項、第1 項、第164 條第2 項、第1 項、第268 條附表一 ┌──┬──────────────┬──┬───────────┬─────────┐ │編號│ 名稱 │數量│ 鑑定結果 │ 備註 │ ├──┼──────────────┼──┼───────────┼─────────┤ │1 │手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編│1支 │認係口徑9mm 制式半自動│本院103 年度院黃字│ │ │號：0000000000號）。 │ │手槍，為德國WALTHER 廠│第91號扣押物品清單│ │ │ │ │P99 型，槍號遭磨滅，經│編號001 （見本院10│ │ │ │ │以電解腐蝕法重現結果，│3 年度訴字卷第285 │ │ │ │ │因磨滅過深無法重現，槍│號卷【下稱訴285 號│ │ │ │ │管內具6 條右旋來復線，│卷】卷一第38頁）。│ │ │ │ │擊發功能正常，可供擊發│ │ │ │ │ │同口徑制式子彈使用，認│ │ │ │ │ │具殺傷力。 │ │ ├──┼──────────────┼──┼───────────┼─────────┤ │2 │手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編│1支 │認係口徑9mm 制式半自動│本院103 年度院黃字│ │ │號：0000000000號）。 │ │手槍，為奧地利GLOCK 廠│第91號扣押物品清單│ │ │ │ │17C 型，槍號為DAM399，│編號002 （見訴285 │ │ │ │ │槍管內具6 條右旋來復線│號卷一第38頁）。 │ │ │ │ │，擊發功能正常，可供擊│ │ │ │ │ │發同口徑制式子彈使用，│ │ │ │ │ │認具殺傷力。 │ │ ├──┼──────────────┼──┼───────────┼─────────┤ │3 │口徑9mm制式子彈。 │4顆 │均經試射，均可擊發，均│本院103 年度院黃字│ │ │ │ │認具殺傷力。 │第88號扣押物品清單│ │ │ │ │ │編號001 、002 （見│ │ │ │ │ │見訴285 號卷一第36│ │ │ │ │ │頁）。 │ ├──┼──────────────┼──┼───────────┼─────────┤ │4 │非制式子彈，由金屬彈殼組合直│1顆 │經試射，可擊發，認具殺│本院103 年度院黃字│ │ │徑8.9mm金屬彈頭而成。 │ │傷力。 │第88號扣押物品清單│ │ │ │ │ │編號001 、002 （見│ │ │ │ │ │見訴285 號卷一第36│ │ │ │ │ │頁）。 │ └──┴──────────────┴──┴───────────┴─────────┘ 附表二 ┌──┬────┬───┬──────────┐ │編號│名稱 │ 數量 │ 備註 │ ├──┼────┼───┼──────────┤ │ 1 │帳冊 │ 2 本 │本院103 年度院保字第│ │ │ │ │550 號扣押物品清單編│ │ │ │ │號001 （見訴285 號卷│ │ │ │ │一第34頁）。 │ ├──┼────┼───┼──────────┤ │ 2 │四色牌 │ 33副 │本院103 年度院保字第│ │ │ │ │550 號扣押物品清單編│ │ │ │ │號002 （見訴285 號卷│ │ │ │ │一第34頁）。 │ ├──┼────┼───┼──────────┤ │ 3 │天九牌 │ 1 副 │本院103 年度院保字第│ │ │ │ │550 號扣押物品清單編│ │ │ │ │號003 （見訴285 號卷│ │ │ │ │一第34頁）。 │ ├──┼────┼───┼──────────┤ │ 4 │麻將 │ 2 副 │本院103 年度院保字第│ │ │ │ │550 號扣押物品清單編│ │ │ │ │號004 （見訴285 號卷│ │ │ │ │一第34頁）。 │ ├──┼────┼───┼──────────┤ │ 5 │撲克牌（│170 副│本院103 年度院保字第│ │ │黑、紅2 │ │550 號扣押物品清單編│ │ │色） │ │號005 （見訴285 號卷│ │ │ │ │一第34頁）。 │ ├──┼────┼───┼──────────┤ │ 6 │骰子 │ 27顆 │本院103 年度院保字第│ │ │ │ │550 號扣押物品清單編│ │ │ │ │號006 （見訴285 號卷│ │ │ │ │一第34頁）。 │ └──┴────┴───┴──────────┘

臺灣新竹地方法院103年度訴字第285號

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