臺灣新竹地方法院103年度金訴字第2號

• 裁判案由: 違反證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 105 年 06 月 30 日

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　103年度金訴字第2號公　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被　　　告　朱坤塗
選任辯護人　羅秉成律師
魏順華律師
傅金圳律師
被　　　告　朱河村
選任辯護人　傅祖聲律師
吳聖欽律師
洪大明律師
上列被告等因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第8309號），本院判決如下：
主 文
朱坤塗、朱河村均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：
（一）被告朱坤塗係欣彰天然氣股份有限公司（下稱欣彰公司，址設彰化縣彰化市○○路○段000 ○00號，民國75年3 月4 日辦理公開發行，於99年12月27日撤銷公開發行）、和通投資股份有限公司（下稱和通公司，址設彰化縣彰化市○○路○段000 號2 樓，為欣彰公司百分之百持股之子公司）之董事長；其子即被告朱河村則擔任欣彰公司之副董事長兼總經理及和通公司董事。兩人均受欣彰公司及和通公司委任，對兩公司負有善良管理人及忠實誠信為公司處理事務之義務，亦係為欣彰公司及和通公司處理事務之人。
（二）被告朱坤塗、朱河村明知99年12月間，欣林天然氣股份有限公司（下稱欣林公司）每股淨值僅有新臺幣（下同）12元左右，市價約在每股13元至20元間，渠二人為爭取欣林公司之經營權及該公司總經理職位，竟未依欣彰公司「內部控制制度」有關「投資評估及決策作業」之「作業程序（方法）及控制重點」相關規定，由總經理召集成立投資評估小組，提出投資計畫與交易價格評估報告，再陳由權責主管或董事會核可後進行長期投資，基於損害欣彰公司暨股東權益及不合常規交易之犯意聯絡，推由被告朱河村指示欣彰公司會計主管蕭奇峯於99年12月21日擬具內容為：「一、前曾購入欣林10,305,220股，為參與經營及建構大台中經營區域，有必要擴大持股，建議應予承購。二、分別於99年12月22日與林敬智等5 人交易，每股35元，請分別開立支票支付。另於1 月10日辦理林勇智等6 人‧‧‧」之簽呈，由被告朱河村核可後，即據以分別於99年12月22日使用欣彰公司自有資金及名義，以每股35元之顯不相當價格，向林敬智、林獻棠、林金賢、莊豐銘、莊登貴等人購買欣林公司股票共156 萬5,866 股，金額為5,480
萬5,310 元；復接續上述簽呈意旨，提早於100 年1 月3
日，以欣彰公司資金及名義，向林勇志、徐煥堂、徐煥興、吳憲昌、莊豐銘、林佑忠等人購買欣林公司股票共169
萬7,064 股，金額為5,939 萬7,240 元，另以欣彰公司百分之百持股之和通公司名義，實質上運用欣彰公司資金，向林敬智、林金賢、莊士賢、莊禮光、林蕭淑成、林弘娟、林玉芬、林妝鴻、林獻章、張紋恭、林獻川、林獻偉、林獻祥、莊登貴、林獻棠、林獻揚等人購買欣林公司股票314 萬2,804 股，金額為1 億999 萬8,140 元。嗣欣彰公司之法人股東行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）發現欣彰公司上述長期投資，旋指派監察人曹棟鈞前往欣彰公司查核，始知上情，退輔會乃要求欣彰公司說明，惟被告朱坤塗、朱河村均置之不理，該會遂於100 年4 月間，委託大慶證券股份有限公司（下稱大慶證券）出具欣林公司股價評估報告，欣林公司於99年12月間之合理股價區間約為每股13.97 至22.76 元，建議每股市價為19.96 元，而被告朱河村之配偶張學美於99年12月28日，亦僅以每股13元之價格購買欣林公司股份共4 萬6,704 股，與欣彰公司前述承購之每股35元顯不相當，並因此造成欣彰公司資本9,634 萬2,240 元之重大損失，因認被告等涉犯證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之使公司為非常規交易、背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；至有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判
決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。依上開說明，本件經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附傳聞證據有無證據能力逐一說明，亦予敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例意旨、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128
號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告2 人涉犯證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之使公司為非常規交易、背信罪嫌無非係以①被告2 人於調查及偵查中之供述、②證人葉桂森、蕭奇峯於調查站及偵查中之證述及證人曹棟鈞於調查站之證述與其以欣彰公司監察人出具之查核報告書、③行政院金融監督管理委員會99年12月27日金管證發字第0000000000號函、④財政部臺灣省中區國稅局101 年6 月4 日中區國稅三字第0000000000號函暨所附價格比較表、⑤大慶證券出具之欣林公司股價評估報告、⑥欣彰公司投資取得或處分作業成具及控制重點、⑦股權買賣協議書暨補充說明及⑧欣林公司102 年6 月18日林屯董字第102020號函暨所附99年至101 年股份買賣價格統計表為依據。惟訊之被告朱坤塗、朱河村堅決否認有何違反證券交易法第171 條第1 項第2 、3 款之使公司為非常規交易、背信犯行，⑴被告朱坤塗辯稱：其購買欣林公司之股票目的在於避免欣林公司與欣彰公司競爭，讓該2 家公司都能賺錢，被告朱河村欲購買欣林公司股票之事有向其報告，其亦贊成此事，但並非不計代價購股，其不會做賠錢生意，欣彰公司在93年間已購買欣林公司股票，當時欣林公司每股淨值7 元，欣彰公司以每股20元購買，買入欣林公司股票後，其進入欣林公司擔任董事，其有欣林公司每次之董事會議紀錄，故於99年間要買欣林公司股票時，其對欣林公司狀況很了解，亦有欣林公司之資料，應無須再做評估，至於欣彰公司購買欣林公司股票之流程係由朱河村處理，欣彰公司本次購買欣林公司股票之金額未超過欣彰公司股本20％或3 億元，應無須依欣彰公司投資取得或處分作業成具及控制重點辦理等語；⑵被告朱河村辯稱：欣彰公司於92年買欣林公司股票後，欣林公司即特別聘渠進入該公司當顧問，93年6 月渠進入欣林公司當董事，渠在欣林公司派有一位副總和一位展業部經理，副總須將欣林公司每月財務報表送回，並跟渠討論董事會未開會期間之經營狀況，故渠有欣林公司經會計師簽證之財報及一般的營運資料，渠可評估欣林公司有無價值可買，天然氣是個小範圍，渠在本件買股時已做天然氣業近20年，渠有此專業知識，亦有能力評估，況自92、93年欣彰公司買欣林公司股票1 千萬股迄今已獲得欣林公司配股達1
千萬股且另有配息，渠認投資欣林公司對欣彰公司來講長遠是有幫助，本件買股自96年間已開始談，97年渠與父親及朱文輝即擔任欣彰公司常務董事，96年間童明勝表示林敬智有意釋股時，渠等即已商量均認購買欣林公司股票是對欣彰公司長期發展有幫助，故渠父就指示渠與朱文輝積極辦理，在99年2 、3 月間，朱文輝與林敬智即已談妥35元，渠即向父親報告，並找朱文輝商量，均同意購買林敬智之股票，渠三人均是常務董事，已有討論，但未做書面紀錄，怕書面紀錄出現，被知道後可能會被破壞，因朱文輝原在欣桃天然氣公司擔任副總經理，但於94年7 月間被董事會解僱，渠等即與退輔會起爭端，故於97年6 月間欣彰公司開董事會時，未再讓退輔會派任董事長，渠等與退輔會戰爭全面開打，故退輔會之董事在欣彰公司董事會杯葛渠等議案，本件買股當初會簽「買賣協議書」原用意是要保密，若曝光可能不能過戶，其他人若知道可能會從中破壞，93年間欣南公司要買欣營天然氣公司，雙方都已經談好交易股分20% ，但要交割時竟因被退輔會破壞而不能交割，此事讓渠耿耿於懷，故對本次買賣必須要格外小心，渠怕書面紀錄出去後被知道，可能又會被破壞此次交易等語。⑶被告朱坤塗之辯護人辯護以：本件欣彰公司購買欣林公司股份除大慶證券之股價評估報告外，其餘鑑定公司終局鑑價結果均認價格都在35元以上，依法院委託鑑定之華淵鑑價股份有限公司（下稱華淵公司）後來調整修正之鑑定報告可知35元已是便宜買到，以會計師查核簽證之財報來做本案回溯的驗證價格是合理可採用之方法，華淵公司後來重鑑之價格甚至高於被告自行委託鑑定之中華無形資產鑑價股份有限公司（下稱中華無形資產）所做股權價值評估意見之價格，欣彰公司於92年購買欣林公司股票時，欣林公司淨值每股7.7 元，欣彰公司當時以20元交易，99年5 月間欣林公司每股淨值已經到20元以上，以3 倍計算亦超過35元以上，豈有淨值成長將近一倍，而買賣價格仍還在13~ 20元之間？故大慶證券之股價評估報告是完全不合格之報告，不應以此份報告作為被告有罪之證據，本件交易並無任何佣金或中間差價問題，況在買賣過程中，因為林敬智表明退輔會已經開到30元以上，若朱家開價32元可能買不到，故加到35元買到，本案客觀上無證據支持被告是以低價高買，主觀上被告二人是為欣彰公司之利益在做事，所有買股過程是被告商業判斷上而執行之行為，主觀上無圖利行為，客觀上亦未造成欣彰公司損害，起訴書認被告是為欣彰公司爭取欣林公司之經營權及總經理職位而購入股票，但被告爭取經營權並非安插人員分贓職位，而是以專業經營之理念為兩家公司共謀長遠的利益，況被告家族投資之坤泰公司及寶泰公司亦以相同價格投資1 億5 千多萬，朱家本身購買之股票並未更便宜，本件購股之仲介費380 萬元是被告朱河村自己支付，而非欣彰公司支付，且交付賣方之股款亦未回流到被告手中，本件是正常之買賣交易，欣彰公司本件購入股票後，不僅減少競爭，讓兩家公司都連年獲利，本件購股是策略性投資，並未損害欣彰公司等語；⑷被告朱河村之辯護人辯護以：被告未坤塗在62年拿到欣彰公司之經營權，92年時退輔會在欣彰公司之持股僅有34% ，朱家所有持股加起來快40%
，遠大於退輔會持股，退輔會在62年把欣彰公司割出欣林公司，欣彰公司於99、100 年購買欣林公司股票之原因係因欣彰公司經營區域很大，但管線輸送距離長，欣彰公司每24.28 公尺才有一個用戶，但欣林公司只要12公尺就有一個用戶，而天然氣之經營成本最貴的就是鋪設管線，欣林公司經營區域不到欣彰公司一半，但欣林公司管線佈設率及累積用戶強於欣彰公司，且因欣彰公司有58.73%是工業用戶，一般用戶較少，再加上周遭其他天然氣業者殺價競爭，損失傷害更大，99年被告朱河村思考定要購買欣林公司股票希望達成父親心願，且朱家跟退輔會從94年開始白熱化競爭，再加上天然氣事業法修法後開放跨區經營，自97年被告朱坤塗擔任欣彰公司董事長後，被告朱河村就擔任欣彰公司總經理兼副董，必須要讓欣彰公司能夠永續經營，退輔會之競爭對手是朱家，退輔會只要把對手朱家消滅掉，隨時可把欣彰公司搶回去，林敬智答應35元願意賣欣林公司股票，以被告朱河村之經驗，當然趕快簽約綁住，但若在欣彰公司董事會提出，可能退輔會又會跳出來搶，故被告朱河村才會放到要交割前才以簽呈方式處理，被告朱河村參考92、93年時購買欣林公司股份之作業程序，92年常董會只有兩人開會，一人是退輔會派至欣彰公司之董事長，另一人是被告朱坤塗，未見財務報告或評估報告即購買股票，故被告朱河村參考92年買股的經驗，且在被告99年12月22日要蕭奇峯寫簽呈時，依據蕭奇峯之瞭解，本案未達3 億元或資本額的20% ，故不適用取得或處分資產處理程序，蕭奇峯以為不用依取得或處分資產處理程序辦理就不需要用內部控制制度，故被告朱河村才會以簽呈來決議，但無傷害欣彰公司之意，況本件買股總計花費3
億8 千萬多元，欣彰公司只花1 億多元，和通公司亦花1 億多，是因被告朱河村考慮欣彰公司財務問題，因為當時欣彰公司貸款額度已經很高，亦需有維護管線、鋪設管線以及營運之資金，不能全部拿來買股票，故林敬智要全部賣股時，被告朱河村希望全部接下，但欣彰公司沒有能力接時，就以自己之坤泰公司及寶泰公司資金購買，大約購買1 億5 千多萬元，買價一樣是35元，被告朱河村是為欣彰公司之利益考慮，沒有低價買高之情形，被告考量為了穩固欣彰公司長遠的營運，況欣林公司後來零股標售時，退輔會亦以37元去標購，可證明欣林公司股價絕對不只20幾元，況由後續投資結果可知欣彰公司確實獲有利益，由鑑價報告來看亦可知當時買價並未不合理等語。
五、經查：被告朱坤塗係欣彰公司、和通公司之董事長，其子即被告朱河村則擔任欣彰公司之副董事長兼總經理及和通公司董事。兩人均受欣彰公司及和通公司委任，對兩公司負有善良管理人及忠實誠信為公司處理事務之義務，亦係為欣彰公司及和通公司處理事務之人，被告2 人為爭取欣林公司之經營權及該公司總經理職位而於上開時間向欣林公司股東林敬智購買欣林公司股票，被告朱河村並指示欣彰公司會計主管蕭奇峯於99年12月21日擬具內容為：「一、前曾購入欣林10,305,220股，為參與經營及建構大台中經營區域，有必要擴大持股，建議應予承購。二、分別於99年12月22日與林敬智等5 人交易，每股35元，請分別開立支票支付。另於1 月10日辦理林勇智等6 人. . . 」之簽呈，由朱河村核可後，即據以分別於99年12月22日使用欣彰公司自有資金及名義，以每股35元價格，向林敬智、林獻棠、林金賢、莊豐銘、莊登貴等人購買欣林公司股票共156 萬5,866 股，金額為5,480
萬5,310 元；另於100 年1 月3 日，以欣彰公司資金及名義，向林勇志、徐煥堂、徐煥興、吳憲昌、莊豐銘、林佑忠等人購買欣林公司股票共169 萬7,064 股，金額為5,939 萬7,240 元，另以欣彰公司百分之百持股之和通公司名義，實質上運用欣彰公司資金，向林敬智、林金賢、莊士賢、莊禮光、林蕭淑成、林弘娟、林玉芬、林妝鴻、林獻章、張紋恭、林獻川、林獻偉、林獻祥、莊登貴、林獻棠、林獻揚等人購買欣林公司股票314 萬2,804 股，金額為1 億999 萬8,140
元，而被告朱河村之配偶張學美於99年12月28日以每股13元之價格購買欣林公司股份共4 萬6,704 股等情，業據被告於調查站及偵查中供承在卷暨本院行準備程序不爭執（見他1916卷三第2-5 頁、第112-115 頁、他1916卷四第6-7 頁、第9-10頁、本院卷五第16-17 頁），並經證人葉桂森、蕭奇峯於偵查中及本院理時證述在卷（見他1916卷四第17頁、第20-21 頁、本院卷五第61-79 頁、第80-103頁），復有證人蕭奇峯於99年12月21日擬具之簽呈、財政部臺灣省中區國稅局101 年6 月4 日中區國稅三字第0000000000號函暨所附價格比較表及股權買賣協議書暨補充說明與欣林公司102年6月18日林屯董字第102020號函暨所附99年至101 年股份買賣價格統計表附卷可稽（見他1916卷一第164-181 頁、他1916卷二第98頁、第103-111 頁、偵8309卷第33-36 頁）。又欣彰公司之有價證券不繼續公開發行係於99年12月27日經行政院金融監督管理委員會以99年12月27日金管證發字第0000000000號函准予照辦，有行政院金融監督管理委員會上開函文可參（見偵8309卷第69頁）。而欣彰公司依「欣彰公司內部控制」第三點規定，長期投資應由董事會秘書陳報總經理召集成立投資評估小組及將投資計畫、投資議案、討論內容等評估結果做成評估報告呈權責主管或董事會核可，且依「欣彰公司取得或處分資產處理程序」第五條㈤規定該公司取得或處分有價證券應先取具標的公司最近期經會計師查核簽證或核閱之財務報表作為評估交易價格之參考，此有上開「欣彰公司內部控制」及「欣彰公司取得或處分資產處理程序」附卷可佐（見他1916卷一第26-30 頁、第149 頁），惟被告朱河村係於欣彰公司法人股東退輔會提出異議並要求製作投資欣林公司之評估報告後始指示證人蕭奇峯製作等情，已據被告朱河村於調查站供述在卷（見他1916卷三第114 頁背面），且證人蕭奇峯亦於偵查中證稱：因退輔會認為購買之價格不合理，故被告朱河村要其做檢討報告留在公司做為檢討始製作「投資欣林公司評估報告」等語（見他1916卷四第21頁），是以被告朱河村指示證人蕭奇峯擬具簽呈購買欣林公司股票時，確實並未依「欣彰公司內部控制」第三點規定由擔任總經理之被告朱河村召集成立投資評估小組及將投資計畫、投資議案、討論內容等評估結果做成評估報告呈權責主管或董事會核可，以上各項事實固均堪以認定。惟本件之爭點厥為被告2 人未依「欣彰公司內部控制」第三點規定之程序進行而以每股35元購買欣林公司股票究竟是否係不合常規之交易暨被告2 人購買欣林公司股票究竟是否是基於損害欣彰公司及股東權利之意圖且確使欣彰公司受有重大損失？
（一）按已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者，為證券交易法第171 條第1 項第2 款之使公司為不利益交易罪。而公司經營者應本於善良管理人之注意義務及忠實義務，為公司及股東謀取最大利益，然時有公司經營者或有決策權之人，藉由形式上合法，實質上不法或不正當之手段，將公司資產或利益移轉、輸送給特定人，或為損害公司利益之交易行為，損害公司、股東、員工、債權人、一般投資大眾之權益，甚至掏空公司資產，影響證券市場之穩定或社會金融秩序，有鑑於此，立法院於89年修正證券交易法時定有上開罪名。又本罪構成要件所稱之「不合營業常規」，為不確定法律概念，因利益輸送或掏空公司資產之手段不斷翻新，所謂「營業常規」之意涵，自應本於立法初衷，參酌時空環境變遷及社會發展情況而定，不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪模式，或常見之利益輸送、掏空公司資產等行為態樣。該規範之目的既在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，則除有法令依據外，舉凡公司交易目的、價格、條件或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係不合營業常規，如因而致公司發生損害或致生不利益，自與本罪之構成要件該當，最高法院98年度台上字第6782號、99年度台上字第6731號判決要旨可資參考。因此，本案被告2 人是否構成不合營業常規使公司為不利益交易罪，即應以一般正常交易為基準，就被訴之交易行為，判斷其是否為合理、相當、符合通常商業判斷之行為。
（二）依卷附之股權買賣協議書記載（見他1916卷二第104-111
頁），本件購股係由係甲方林敬智、乙方朱文輝、丙方童明勝共同簽立，甲方林敬智代表林敬智等32人出售欣林公司股權予乙方朱文輝，乙方有權指定股權過戶名義給第三者，介紹人則為丙方童明勝，而⑴證人童明勝於本院證稱：其曾在欣彰公司任職32年，自62年起至96年2 月退休，退休前職稱是資訊處主任，朱坤塗是其任職欣彰公司時之老闆，職稱是總經理，朱河村是董事兼副總經理，朱文輝是董事，欣彰公司的董事長是官股，其與林敬智是好朋友，是成大土木系同班同學，因其曾在欣彰公司任職，林敬智在欣林公司任職，都從事瓦斯同業，平常偶爾有交流，其退休後在埔里魚池擔任天帝教首席使者，該處屬於欣林公司營業範圍，林敬智有時去巡視業務時會到其辦公室聊天，有時抱怨上班情形，其問林敬智是否想要賣股票，若想賣股可幫忙，其一直在欣彰公司上班，知道老闆朱坤塗對經營瓦斯業有興趣，財力也可，故對朱坤塗說林敬智有意要賣股，朱坤塗也想買，在99年6 月23日簽訂合約的前一、兩年談得比較具體，林敬智有賣股票意願，其有告訴朱坤塗、朱河村、朱文輝，細節就由朱河村及朱文輝去談得比較具體，真正聯絡人是朱文輝，後來林敬智開價每股40元，其回報給朱文輝，朱文輝回應之價格是每股30元，林敬智說價格太低，林敬智提出之每股40元朱家說太高，後來雙方都讓步，朱家提升到每股31、32元，林敬智降價到每股37元，當時林敬智說官方的輔導會有意思用30幾元買林敬智的股票，其回報給朱家，朱家表示既然有人價錢比朱家好，就賣給他好了，談到此處就僵了快半年，後來朱家提出每股35元，底價就是每股35元，並表示再加一毛錢也不買，其回報給林敬智，林敬智就同意此價格，後來才簽約，是在99年6 月23日簽約前1 、2 個月，35元這個價格才蹦出來，當時就是要買林敬智家族所有股票，99年6 月23日簽約1 、2 個月前就敲定每股35元，合約草稿、完稿均由其完成，當時在跨年度有產生當年度股利也全部要買，故此合約就寫成兩次的股票交易，第一部分是手上現有的，可以掌控的名單即林敬智家族部分是很穩定的，就放在第一部份，第二部分是還沒產生的或是臨時出來的，股權買賣協議書甲表是原股即歷年的股票，乙表是99年新發的股票，若有人臨時要加入也放入乙表，過程中股數一直在浮動，但無論股數多少，價格都是每股35元，事實上每股35元這個價碼就含有未來要經營權的價值，當然是本次買賣股票附帶的條件，股票整個交易完成附帶條件是林敬智請辭欣林公司總經理職位，新總經理職位由朱家去提人選，但沒寫在合約裡，買方在99年6 月23日簽約當天即已付款1 億5,497 萬6,610 元並交付即期支票給林敬智簽收，是朱文輝開的票，當時朱文輝沒有全部付款，本來是每股35元，朱文輝先付每股15元之金額即面額為1 億5,497 萬6,610 元支票給林敬智，林敬智再開一張與朱文輝交付支票同額之本票給其，因為林敬智拿走這麼多錢，林敬智要保證這些股票能過戶，畢竟朱家出具1 億5,497 萬6,610 元支票，當時股票還在其保管中尚未過戶，萬一股票不能過戶，本票當然要拿出來把錢拿回來，林敬智有把本票及股票均交給其，其把本票及股票放在位於裕元大樓內兆豐銀行臺中寶成分行保管箱內，當天簽約是在臺中裕元花園酒店地下室會議室簽約，其把林敬智交付之股票拿到裕元大樓一樓兆豐銀行保管箱存放，當天股票有用印完成，沒有用印完成將來無法過戶，故蕭奇峯、鄭素秋、葉桂森、朱文輝、朱河村、林敬智都有在場，當天朱文輝開立3 張各5 千萬元及1 張497 萬6,610 元的渣打銀行延平簡易型分行支票，發票日即為簽約日期99年6 月23日，林敬智有簽收，其也有簽名，支票後來有兌現，本件交易股票分為99年12月22日與100 年1 月10日兩次過戶，是甲方林敬智提出來要把股票分成兩部分交割，因為跨年度的稅金比較少，林敬智是為了節稅，99年12月22日付款過程其有在場，此次是第二次付款，除了林敬智把乙表的股票拿出來之外，其還要會同去開保險箱把股票及本票拿出來，林敬智的本票從保險箱拿出來後就撕掉，新的乙表股票也全部用印完成，朱文輝就開支票出來，就完成整個交易，後來林敬智有將總經理職位交出來，後面股票要過戶給誰，林敬智不能過問，其亦不能過問，但聽說有一部份過戶給欣彰公司，當時在談股價時，有談到希望有經營權，要經營權須有一定股數，當時有找陳介榮，價格是每股35元，後來沒有談成，也有找鐘連在，價格亦是每股35元，鐘連在是欣林公司董事，但鐘連在不賣，後來就談不成，其有拿到佣金，是朱河村給其佣金，99年拿到190 萬元，100 年又拿到190 萬元等語（見本院卷五第142-160 頁）；⑵證人朱文輝於本院證稱：我是欣彰公司常務董事，並擔任裕苗天然氣股份有限公司董事長、欣彰天然氣董事、欣南天然氣董事、欣林天然氣董事，在99年6 月23日簽約日前2 、3 年前，童明勝找我父親朱坤塗說林敬智想要賣欣林公司股票，我父親朱坤塗就找我跟我大哥朱河村討論此事，我們父子三人討論後就有共識要買欣林公司股票，因為欣林公司營業區域本來是從欣彰公司營業區域分出去，如果由欣彰公司來買，這個區域比較完整，當時因天然氣事業法正在修法，要開放跨區經營，如果欣彰公司買欣林公司股票可避免跨區競爭，也可擴大營業區域，比較有規模經濟，後來就是我跟童明勝接洽，如果林敬智有進展，童明勝都會通知，直到98年林敬智才開價出來，林敬智一開始開價每股40元，我聯絡朱河村，朱河村找我討論價格，因為我們92年時有買過欣林公司股票，當時收購價格是以淨值3 倍來計算，若以此基礎來計算，朱河村認為當時欣林公司股票應該有每股36元以上行情，我因為在政大企家班上EMBA管理課程，一般是用本益比20倍來計算，當時欣林公司本益比平均每年都有1.7 以上，1.7 乘以20倍，算出來大概有每股35元以上行情，所以我跟朱河村之共識是欣林公司股票應該有每股35元以上行情，是可以買，我們從30元先行回價，但林敬智都沒有回應，後來童明勝說官股欣湖天然氣那邊有人出價到30元以上，叫我們再加價，我跟朱河村討論，擔心給官股買去比較麻煩，所以就慢慢加價、慢慢談，加到32、33元左右，童明勝有轉知給林敬智，之後林敬智降到37元，我跟朱河村討論認為如果沒有加價而官股又再加價也麻煩，乾脆就直接開到每股35元看林敬智要不要賣，林敬智經過一段時間才回應說確定要賣，我們知道林敬智股權大概有11％左右，我們就是要買林敬智家族所有的股權，林敬智如果把股權賣給我們，當然要把總經理辭掉，此在談論股權買賣時有提到，林敬智有同意要把總經理辭掉，當時官股也是潛在買家，欣彰公司董事長也是官股的人，我們怕官股知道此事後會破壞買賣，因我不在欣彰公司上班，所以由我來接洽購買林敬智股票比較保險、比較有保密性，99年6 月23日當時股權雖然談定，但林敬智股票還沒完整收齊，林敬智要求把股權交割要延到年底，因為他想節稅，所以99年6 月23日當天沒有辦股權交割，若由欣彰公司來買怕會有風險，又擔心林敬智反悔不賣，又擔心被官股知道，林敬智會賣給官股，故由我先跟林敬智簽約買賣比較保險，林敬智跨年度交割是為節稅，為配合林敬智要求故無法在簽約時立即交割，又擔心林敬智反悔，故先由我擔任買方先買下，當時我有開4 張面額共計1 億5 千多萬元之支票給林敬智，支票均有兌現，支票資金是我自己的，我先買下來避免林敬智反悔，之後再指名給欣彰公司，林敬智很清楚股票是欣彰公司要買，我們當時有特別要求要指名第三者，簽約當天林敬智有開本票交給童明勝保管，他到兆豐銀行開保險箱，把本票放在保險箱裡，當時是在臺中裕元飯店簽約，兆豐銀行保險箱也在裕元大樓一樓，簽約第二期款不是我付的，因為本來就是欣彰公司要買，後來由朱河村做後續買賣，欣彰公司要買多少股份及執行情形均由未河村決定，朱河村只說欣彰公司現金不夠，部分要用他自己的投資公司買，股權買賣合約都是童明勝跟朱河村討論，朱河村後來已把第一期款1 億5 千多萬元還給我，實際上我未取得欣林公司任何股票，因為要保護欣彰公司、讓欣彰公司取得欣林公司控制權，我們一樣開每股35元要買鐘連在股權，但鐘連在不願賣，朱家在臺灣天然氣公司有實質掌握經營權目前是5 家，即裕苗公司、欣彰公司、欣南公司、欣雄公司、欣林公司，在本件交易前，並未掌控欣林公司，因為欣林公司跟欣彰公司是黏在一起，由欣彰公司來買比較有經濟效益，我與朱河村在92年欣彰公司買欣林公司股票後已在欣林公司擔任董事，對欣林公司營運狀況很瞭解，欣林公司在開董事會時，會將經會計師簽證報表及自結財務報表都提到董事會，我們都有看到，但因只有兩席董事，很多建議都沒有用，所以我們一直要想辦法增加持股，本件買股後就派總經理進去欣林公司，具體成果就是每年獲利都在增加，欣彰公司買股後欣林公司每年都有配股、配息回來，而且欣林就在欣彰隔壁，欣林公司營業區域本來就比欣彰公司好，欣彰公司擁有欣林公司後，以後就不會互相競爭，只要價格不互相競爭，兩家公司價格都會好，營運狀況都比較好等語（見本院卷五第164-184 頁）；⑶證人林敬智於調查站證稱：我於63年1 月1 日起至100 年6 月24日止在欣林公司擔任總經理兼董事，我於欣林公司63年1 月1 日成立時便持有欣林公司股票，直我退休時我名下持有140 餘萬股，我自63年起因為擔任欣林公司總經理而認識欣彰公司總經理朱坤塗，後來朱坤塗、朱河村於90年間收購欣林公司部分股票，他們成為欣林公司董事，開會會碰面，朱坤塗一直想當欣林公司總經理，想迫我離職，在董事會常挑剔我缺點並找我麻煩，我在99年12月間及100 年1 月間賣出欣林公司股票共計140 萬多股，2 次賣出的價錢都是每股35元，莊豐銘與我都是欣林公司成立的董事，他知道我要賣股票他也一起跟進，99年6 月間我便與朱河村談好交易價格和數量，是由我出面，找支持我的董事及股東賣出股票，因為88年間發生921 大地震讓欣林公司蒙受虧損，每股淨值6 元，當時欣彰公司購買欣林公司股票時以每股20元收購，直到99年6 月間欣林公司海股淨值為12.6元，我按照比例提出希望以37元購買，經討論後才以35元成交，我沒有支付居中仲介人員佣金或退還購買人款項，我賣出欣林公司股時，我有經營權，所以朱河村才會以35元價位向我購買，至於張學美後續購入的股票是零股，且不具有經營權，價格才會比較低，欣林公司現在每年都有獲利，EPS 均達1 元以上，我以每股35元賣給朱河村又具有經營權，是非常便宜等語（見他1916卷四第43-44 頁）。參酌證人童明勝、朱文輝所述之本件購股過程，買賣雙方係透過仲介者童明勝歷經約2 年之洽談，且就每股交易價格亦透過仲介者童明勝居中數次討價還價後始決定交易價格，而購股價款則係分階段給付售股之人；而依證人林敬智之上開所述售股過程，其係參考欣彰公司第1 次購買欣林公司股票以約欣林公司淨值3 倍價格購股而於99年間依此比例之價格售股，其出售之股分並含有經營權，未支付佣金予仲介人亦未退還部分股款予買家，此等股票交易過程尚合於一般正常交易。另參酌證人童明勝所提出之股權買賣協議書所附之票據共計有證人林敬智開立發票日為99年6 月23日、面額1 億5,497 萬6,610 元之本票1 紙及證人朱文輝開立渣打國際商業銀行延平簡易型分行帳號9673號、發票日均為99年6 月23日、受款人均為林敬智、面額各5 千萬元之支票3 張及面額497 萬6,610 元之支票1 張，而該4 紙支票均由林敬智提示兌現，此有渣打國際商業銀行股份有限公司105 年5 月17日渣打商銀字第0000000000號函暨檢附之4 張支票正反面影本可參（見本院卷六第39-41 頁）；又證人蕭奇峯於99年12月21日擬具之簽呈其後並附有欣彰公司開立臺灣土地銀行彰化分行帳號000-00000-0 號、發票日為99年12月22日、受款人為林敬智、林金賢、莊豐銘、莊登貴、林獻棠，面額依序為939 萬8,480 元、697 萬9,000 元、2198萬3,850 元、820 萬6,641 元、807 萬2,924 元暨發票日100 年1 月10日、受款人為林勇志、林佑忠、莊豐銘、吳憲昌、徐煥興、徐煥堂，面額依序為558 萬3,200 元、885 萬1,013 元、2210萬3,087 元、732 萬7,950 元、767 萬6,900 元之支票共計11張（見扣押物封條編號1 之2 號證物），而該11張支票亦均由林敬智、林金賢、莊豐銘、莊登貴、林獻棠、林勇志、林佑忠、莊豐銘、吳憲昌、徐煥興、徐煥堂等人提示兌現，此有臺灣土地銀行彰化分行105 年4 月26日彰存字第0000000000號函暨檢附之11張支票正反面影本存卷可參（見本院卷五第237-259 頁），而證人林敬智證述並未支付佣金予仲介人亦未退還部分股款予買家已如前述，居間仲介之證人童明勝之佣金係由被告朱河村支付等情，亦經證人童明勝證述明確，可認本件交付股款過程未見退佣退款之暗盤交易，亦合於一般正常交易。再觀之卷附欣林公司102 年6 月18日林屯董字第102020號函暨所附99年至101 年股份買賣價格統計表（見偵8309卷第33-36 頁），99年12月22日以每股35元購買欣林公司股票者除欣彰公司外，尚有被告2 人家族之寶泰投資股份有限公司與坤泰投資有限公司，且該2 家投資公司購買之股數共計442 萬8,703 股，遠大於欣彰公司購買之股數156 萬5,866 股，顯然被告2 人彼時無論以欣彰公司名義或其家族之投資公司名義均以單一價格向林敬智家族購股，尚無因不同購股人而有差別價格之情形，復未見被告2 人另以欣彰公司或和通公司名義舉債購股，難認本件買股有何悖於一般正常交易情形。
（三）雖公訴人以被告朱河村之配偶張學美於99年12月28日僅以每股13元之價格購買欣林公司股份共4 萬6,704 股，並以財政部臺灣省中區國稅局101 年6 月4 日中區國稅三字第0000000000號函暨所附價格較比表（見他1961卷一第164
-166頁），認本件每股購股價格35元與上開價格顯不相當云云。然被告朱河村之配偶張學美僅購股4 萬6,704 股，且出售股票之人係簡秋豪、王育峰、潘金賜，並非欣林公司具有控制之董事，此有欣林公司99年度股務申辦作業管制名冊可佐（見偵8309卷第35頁），與本件起訴書所記載以欣彰公司及和通公司名義購買之股數640 萬5,734 股已相差136 倍，更與卷附股權買賣協議書記載買賣標的甲表股數1033萬1,774 股與乙表股數50萬2,665 股合計1083萬4,439 股相差高達230 倍；其他2 人林暐博、林哲也雖均於100 年2 月20日以每股20元購買欣林公司股票，彼2 人購股數量均為5 萬3,020 股，亦僅略多於被告朱河村之配偶張學美，與本件起訴書所記載以欣彰公司及和通公司名義購買之股數640 萬5,734 股已相差約120 倍，更與卷附股權買賣協議書記載買賣標的甲表股數1033萬1,774 股與乙表股數50萬2,665 股合計1083萬4,439 股相差高達203
倍。而起訴書亦認本件被告2 人購股意在取得欣林公司之經營權及該公司總經理職位，且依證人童明勝提出之股權買賣協書後檢附之臨時動議內容，其內亦記載「提案人：林敬智，連署人：鐘連在、莊豐銘、朱河村、朱文輝、陳壯林，案由：本人林敬智自即日起請辭欣林天然（股）公司總經理乙職，所有民股董事並推薦朱河村先生接任本公司總經理」（見本院卷五第217 頁），而被告朱河村於本件購股後確於100 年6 月24日在欣林公司董事會被聘任為總經理，此有欣林公司第13屆第1 次董事會議紀錄在卷可憑（見本院卷五第316-318 頁）；再依華淵公司出具之評價報告書記載「依據欣林公司股權一覽表：欣彰集團（含欣彰公司、欣南公司、大坤公司、坤山建設、坤泰投資、朱坤塗、朱河村、朱文輝、朱文煌、寶泰投資）於本次交易前股權比率約20.994％；交易後欣彰集團（含欣彰公司、欣南公司、大坤公司、坤山建設、坤泰投資、朱坤塗、朱河村、朱文輝、朱文煌、寶泰投資、張學美、和通投資）合計為35.356％」（參華淵公司評價報告書第6 頁），參酌華淵公司之鑑定人陳聯興於本院陳稱：我認為具有20％就具有控制權，我們一般在做案子時，如果持股超過20％的話，除非具有其他的狀況，否則就認定是從屬公司，所以就認定具有控制權等語（見本院卷六第12頁背面），足認本件被告2 人購股實為取得欣林公司控制權，尚非一般散戶小股東購股可比擬。況依華淵公司105 年3 月11日華北字第0000000 號函檢附之評價報告意見對照表序號3
之回覆意見記載本件具控制權之溢價為26.3％（見本院卷四第183 頁），意即本件購買具有控制權之股票價格顯高於不具控制權之股票。又欣林公司之另一大股東即證人鐘連在⑴於偵查中證稱：我投資欣林公司100 萬元後就沒賣過股票，我知道朱坤塗第2 次是向欣林公司總經理林敬智買股票，以目前行情欣林公司每股價格有35元，像該公司101 年度每股配息將近1.5 元，99、100 元當時若以35元買入欣林公司股票，價錢算是不錯，但現在35元已經買不到，退輔會在欣林公司是最大股東，持股約有42％，我們4 兄弟加總約持股16％，都我在管理，沒有賣，朱坤塗有透過別人問我是否要賣欣林公司股票，我沒有意願，因為欣林公司是獨占市場一定會賺錢等語（見偵8309卷第28頁）；⑵於本院審理時證稱：我自62年開始投資欣林公司，我是欣林公司原始股東，當時我們兄弟總共投資500 萬元，當時欣林公司資本額是2100萬元，我們佔500 萬元，還有退輔會也佔500 萬元，當時退輔會跟鐘家佔股比例是一樣，從62年迄今我都擔任欣林公司董事，林敬智是欣林公司總經理，林敬智後來說他身體很不好想要把股份賣掉，但我有勸他不要賣，林敬智沒有跟我講賣股多少錢，後來才曉得他是賣給欣彰公司朱坤塗董事長每股是買35元，林敬智是成交後才跟我講，我認為賣35元價格雖然不錯但不算好，除非賣股所得拿來做其他投資，比欣林公司更有收穫，我一直跟林敬智分析，把錢放在銀行生的利息不多，因為1.3 ％的利率，35元頂多是4 毛錢、5 毛錢，但欣林公司每年配股至少都有2 塊錢，存在銀行不值得，我是跟他說這樣賣出去會吃虧，我認為長期來看配股配利，比把股票賣掉存在銀行的利息還要好，假如以2 ％的利息計算，35元一年還不到7 毛錢，欣林公司配股卻可以配到2 元，差太遠了，欣林公司歷年配股最少也有2 元，童明勝有到我那邊坐了2 次、3 次，我曉得他來的意思應該是要探詢我有沒有意思要把欣林公司的持股賣出去，當然他曉得我不會賣，因為我不缺錢、我不缺股，林敬智把持股賣掉後，就把欣林公司總經理職位辭掉，他的股後來賣給欣彰公司，欣彰公司有派一個人來做總經理，剛開始是朱河村，後來是派朱錦棟，因為朱家在瓦斯界是專家，由他們來做不錯，我們民股也都支持由他們來當總經理，其實欣林公司經營一直很不錯，但是後來欣彰公司朱錦棟、朱河村他們經營比較紮實，對於開源節流這方面做得很紮實，所以賺得錢比以前更多，獲利也好，績效也好等語（見本院卷五第189-195 頁）。參酌欣彰公司自91年至94年之每股平均盈餘為1.033 元、自95年至99年之每股平均盈餘為0.718 元、自100 年至104 年之每股平均盈餘為1.254 元，成長率為74.65 ％；欣林公司自91年至94年之每股平均盈餘為1.2 元、自95年至99年之每股平均盈餘為1.67元、自100 年至104 年之每股平均盈餘為1.696 元，成長率為1.56％，此有欣彰公司與欣林公司財務資料比較表在卷可佐（見本院卷五第315 頁），亦即欣林公司自91年起至104
年之每股平均盈餘均優於欣彰公司，況被告朱坤塗、朱河村自93年7 月16日起即在欣林公司擔任董事，其後亦持續由被告朱河村、證人朱文輝擔任欣林公司之董事，此有經濟部商業司欣林公司變更登記表及欣林公司96年至99年之董事會議事錄在卷可證（見本院卷一第295 頁、第307-314 頁），是以被告朱河村對於欣林公司之營收情形當知之甚詳，則被告2 人在知悉欣林公司之營收狀況下購買每股盈餘優於欣彰公司之欣林公司股票，尚符合商業判斷。又本件被告2 人購股後，欣林公司每股平均盈餘亦優於被告2 人購股前，而欣彰公司於本件被告購股後，其每股平均盈餘亦優於本件被告購股前，欣彰公司未因本件被告購股致該公司每股平均盈餘降低，反而提高0.536 ％。再者，欣林公司持股人莊惠堯於102 年11月29日公開標售其持股1 萬3,822 股結果，得標之最高價格係51萬1,414 元（即每股37元），具官股（退輔會）身分之欣湖天然股份有限公司亦參與競標出價為45萬6,126 元（即每股33元，未得標），此有代辦個人股票標售開標記錄及結果請示單、欣林公司個人股票標售標單存卷可參（見本院卷一333-336
頁）。故依證人鐘連在之上開證述，證人林敬智以35元出售欣林公司持股並未貴賣，反不如繼續持股以收取欣林公司發放之股息股利，且因欣彰公司派任被告朱河村、朱錦棟等人陸續擔任欣林公司總經理後使欣林公司賺錢、獲利、績效均優於從前等語，暨參酌上開欣彰公司與欣林公司於本件購股後之每股平均盈餘均優於從前，及欣林公司其他持股人公開標售持股之價格等情，本件被告2 人購股時欣林公司股價應與35元相去不遠，難謂本件被告2 人購股價格有何顯不相當之情形。
（四）有關證人林敬智家族於99元12月22日及100 元1 月3 日分別出售欣林公司股票予欣彰公司時究欣林公司具有控制權之股價應在何區間內？本院送請經檢辯同意選定之鑑定人華淵公司鑑定結果，初次鑑定雖認具有控制權之股價每股單價區間為19.07 ～27.6元，此有華淵公司出具之評價報告書可參，依該評價報告書記載，其採用之評價方法係以「市場法」及「收益法」進行評估，而「收益法」係依欣林公司之「事業預算」為基礎（見該評價報告第4 頁、第6 頁），然華淵公司於104 年8 月24日華北字第0000000
號函載明希望調取欣林公司99年～104 年之財務預測報表應與實際會計師查核數誤差應在5 ％以內（見本院卷四第34頁），而鑑定人陳聯興於本院陳稱：我們很擔心欣林提供的財務預測是非常離譜，因為我們也看過非常離譜的財務預測，所以我們希望越接近實際查核數越好，因為我們是公正第三人，我們的立場就是，假設那個財務預測是合理穩當的，那我們就遵循那個財務預測去做價值評估，但在實際案例上面我們曾經遇過非常離譜的財務預測，所以我們會希望越接近真實比較好，本案最大的爭議點在於事業預算線跟事後的實際發生數之差異，我們是在2015年以後才開始做評價，所以我們已經知道2011年至2014年所發生的事情，也知道事業預算線跟實際發生數有差異，就是事業預算線資料，所以事業預算線在這份評價報告的使用上面是有瑕疵的，比較了五年事業預算的資料跟會計師財務查核結果後，有發現事業預算的誤差每年都大於5 ％，根據華淵公司內部資料，我們確實有把實際營收跟預測的事業預算線、平均營收做迴歸分析，還有營運營收經我們調查及瞭解，確實有相當大的差異，我們在做價值評估的人，預測跟實際數差異這麼大總要講得出理由，所以正常情況下，會比較趨向用實際數去做調整，以實際狀況來講，當然是以實際數來算價值是當然比較接近事實，因為以實際數去算比較不會被挑戰，根據作業規範，我們最好的選擇方案就是找出一個跟事實最接近的方案，這是最好的，我看過欣林公司的營收狀況，實際獲利是比事業預算線還要高，我可以預期一定是比現在的收益法的結果還要高，如果用實際的財報數字去驗算，價格應該會比我現在用事業預算所計算出來的結果還要高，但確切數字要經過精算等語（見本院卷六第8-14頁），亦即華淵公司初次鑑定提出具有控制權之股價每股單價區間為19.07 ～27.6元之結論係依據欣林公司之事業預算數，其雖已發現欣林公司提供之實際會計師查核財務報表與事業預算數誤差每年都大於5 ％，但未就此做出調整，且其亦坦言應以實際數計算較能得出最近真實之數據。而於101 年間受被告朱河村委託鑑定本件股票交易價格之中華無形資產鑑價公司鑑定人呂建安亦陳稱：我有看到欣林公司的事業預算書，我們就營收、營業利益、稅後利益，發現它有一定的落差，加上實際上發現落差後，我們提醒委任人，告知他們所提供的資料，如果是用事業預算的角度，跟實際的營收的狀態或獲利狀態有落差，請他們再詳細討論站在99年的基礎重新編制財務預測，我們的報告是在2012年出具的，（事業預算與會計師實際查核報表）於2011年時的營收差異大概在15.79 ％，營業利益大概差在6.29％，營業淨利大概差在5.34％，在營收部分就會產生重大的落差，我發現事業預算的營業收入與實際數不同時，就有要求朱河村重新編制從99年開始的5 年財務預測，以重新編出的財務預測，跟會計師查核的實際數字，落差應該不超過1 ％等語（見本院卷六第17-18 頁），並提出記載欣林公司事業預算與實際數的差異之工作底稿為證（見本院卷六第35頁），可見欣林公司之事業預算數與實際數確有相當之落差；又另一鑑定人施俊宏於本院審理時亦陳稱：依其經驗，若有實際數，當然是以實際數即會計師實際的查核報告為準，在評估過程中有所謂的「終止」，也就是假設這間公司是持續經營，以欣林公司而言，它持續經營應該不是太大問題，所以「終止」也是很重要，華淵公司估計了5 年，從第6 年後之價值也很關鍵，即使在前面用了實際數，可是在最後一期用的預估數如果過於樂觀或過於保守，都會影響整個企業評價結果，不能只單看這幾年的實際數跟預算數，現在把前5 年的數字更新為實際數字是沒問題，後面第6 年以後數字的影響也是很關鍵等語（見本院卷六第28-29 頁）。鑑定人陳聯興依其於本院經檢辯交互詰問表示之意見並參酌鑑定人施俊宏之上開意見採取欣林公司0000-0000 年會計師查核財務報表、欣林公司提供之0000-0000
年預計損益表、預估資本支出及折舊費用表、預估淨營運資金表配合營收成率再行補充鑑定後，依不同條件下計算99年12月22日及100 年1 月3 日具有控制權之股權價值結果分別如下：情境一（依欣林公司財務預測）為48.31 元、48.43 元；情境二（平均成長率每年遞減1 ％）為36.38 元、36.46 元；情境三（平均成長率每年遞減2 ％）為35.20 元、35.28 元；情境四（平均成長率每年遞減3 ％）為34.83 元、34.91 元，此有華淵公司105 年5 月20日華北字第0000000 號函及檢附之股權運報告書附卷可稽（見本院卷六第58-68 頁），亦即證人林敬智家族於99元12月22日及100 元1 月3 日分別出售欣林公司股票予欣彰公司時欣林公司具有控制權之股價依不同之情境計算，區間落在34.83 元～48.43 元，則本件被告以35元之價格購股尚屬合理、相當。雖公訴人認本件股票交易時間係於99年12月22日及100 年1 月3 日，應以當時交易點之欣林公司財務預測為計算基礎云云，然本件鑑定欣林公司股權價值之時間已係105 年，係以回溯方式鑑定欣林公司於99年12月22日及100 年1 月3 日之股權價值，於本件鑑定時既有欣林公司100 年至104 年實際之會計師查核報告，而實際之會計師查核報告與欣林公司之財務預測間之誤差每年均大於5 ％已如前述，且依上開3 名專業鑑定人之意見均認應以實際之會計師查核報告為計算基準，是以公訴人所指應以交易時點之欣林公司財務預測為計算基礎云云尚有未洽。
（五）雖公訴人另以告訴人退輔會曾委託大慶證券鑑定欣林公司於99年12月間股價之而製作評估報告認欣林公司於99年12間之合理股價區間約為每股13.97 至22.76 元，建議每股市價為19.96 元云云，並提出大慶證券出具之欣林公司股價評估報告為證（見他1916卷一第15-22 頁），然大慶證券究係由何人鑑定股價無從得知，且其鑑定過程未經檢辯進行交互詰問，實無法檢驗其鑑定所採用之各項資料是否允當，況該評估報告忽略本件被告購股意在取得控制權，未加計控制權溢價之因素，是以該評估報告之建議市價尚不足採，不得執為本件被告購股價格是否合理、相當之判斷標準。
（六）至證人曹棟鈞雖於調查站證稱：其於100 年3 月2 日前往欣彰公司行使公司法第218 條之監察人檢查業務權，得悉欣彰公司高價購股損及股東權益情形，僅憑朱河村簽核之乙紙內部簽呈，該簽呈係由蕭奇峯擔任承辦人，會簽於財務部門蕭奇峯，最後由欣彰公司副董事長朱河村核可，即據以執行，完全沒有投資計畫、交易價格評估資料或經董事會決議，我當場要求索取前述簽呈及相關資料，但欣彰公司財務經理兼會計主管葉桂森表示沒有事前告知，不同意提供予我，僅同意讓我手抄相關資料等語（見他1916卷一第53頁），並以欣彰公司監察人出具之查核報告書為證（見他1916卷一第34頁）。而依證人曹棟鈞100 年5 月25日製作之監察人查核報告書固記載「本監察人查核後發現下列事項：有關本公司99年12月及100 年1 月價購欣林天然氣公司股票案金額達1 億1,420 萬2,550 元，該案未列入公司年度經營計畫之投資項目，又無相關投資評估計畫、交易價格評估資料及資金來源之說明等，亦未提報董事會或常務董事會討論，上述股票交易案內容已列入董事會所提99年度財務報告及相關報表內，惟監察人對於該股票交易案之股價評定機制、依據及決策權、動用資金來源等事項，認程序顯有未盡完備，持保留意見」（見他1916卷一第34頁）；然該查核報告書亦記載「董事會送造公司99年度資產負債表、損益表、現金流量表、股東權益變動表，業經安永聯合會計師事務所會計師傅文芳、戴興鉦查核竣事並出具『無保留意見』之查核報告」，顯示欣彰公司99年度財報表達出之財務狀況允當。而欣彰公司99年度財務報告暨99年度合併財務報告亦經欣彰公司100 年6 月9
日舉行之100 年度股東常會開會表決通過承認，此有欣彰公司100 年度股東常會議事錄在卷足憑（見本院卷一第59-61 頁）。再參酌經濟部能源局會同銘傳大學會計學系主任於100 年12月9 日至欣彰公司進行業經營狀況查核後，以100 年12月20日能油字第00000000000 號函檢附欣彰公司業務經營狀況查核會議紀錄1 份，其結論為：㈠建議公司就所訂取得或處分資產處理程序，其取得或處分資產之金額酌予下修。㈡建議公司應建立完善內部稽核制，以建全事業發展。此有經濟部能源局回函可參（見院卷一92-96 頁），亦即本件被告2 人以欣彰公司資金購買欣林公司股票一事經會計師查核及經濟部能源查核結果，僅就欣彰公司內部控制之金額額度及稽核制度提出調整之建議，未見有何利益輸送或掏空欣彰公司資產等使欣彰公司遭受重大損害之事。雖被告朱河村指示證人蕭奇峯擬具簽呈購買欣林公司股票時，確實並未依「欣彰公司內部控制」第三點規定由擔任總經理之被告朱河村召集成立投資評估小組及將投資計畫、投資議案、討論內容等評估結果做成評估報告呈權責主管或董事會核可，其以欣彰公司及和通公司名義購買欣林公司股票之程序確有違失，然被告2 人以35元之價格購股尚屬合理、相當，已如前述，而欣林公司自91年起至104 年之每股平均盈餘均優於欣彰公司，則被告2 人購買每股盈餘優於欣彰公司之欣林公司股票，亦符合商業判斷，況欣彰公司於本件被告2 人購股後，其每股平均盈餘亦優於本件被告2 人購股前，欣彰公司未因本件被告2 人購股致該公司每股平均盈餘降低，反而提高0.536
％，復無證據證明被告2 人就本件買股意在損害欣彰公司而為不利益之交易，起訴書所指欣彰公司遭受之重大損害乃係被告2 人以35元購股與大慶證券建議之合理股價19.96 元之價差，然大慶證券之評估報告建議市價顯不足採，已如前述，要難執此為欣彰公司遭受重大損害之依據。
（七）參合以上所述，本件被告2 人固有未依「欣彰公司內部控制」第三點規定由擔任總經理之被告朱河村召集成立投資評估小組及將投資計畫、投資議案、討論內容等評估結果做成評估報告呈權責主管或董事會核可即以欣彰公司及和通公司名義購買欣林公司股票之程序上違失，然被告2 人上開購股行為難認有何不合理、不相當或不合於商業判斷之情形，而被告2 人購股後，欣彰公司每股平均盈餘優於被告購股前，欣彰公司未因被告購股致該公司每股平均盈餘降低，已如前述，實難認定本件被告2 人購股有不合營業常規且為不利益交易之情事，公訴意旨認此等交易為不合營業常規之不利益交易一節，根據卷內證據，尚屬無從證明，在查無其他積極證據之情形下，即不能以證券交易法第171 條第1 項第2 款之使公司為不利益交易罪相繩，而應為無罪判決之諭知。
六、又按證券交易法第171 條第1 項第3 款規定「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」，乃刑法背信罪之特別法，該規定仍須以行為人有取得不法利益或損害公司利益之意圖為必要，若無此意圖，則因缺乏犯罪意思要件之故，難律以本罪，公訴意旨認被告父子之上述行為，尚構成證券交易法第171 條第1 項第3 款之特殊背信罪。惟查，本件被告2 人以每股35元購買欣林公司股票，並不能證明為不合營業常規之不利益交易，且依事後之欣彰公司與欣林公司2 家公司財務資料以觀，應屬合則兩利之交易，均如前述，在查無其他積極證據之情形下，縱被告2 人未依「欣彰公司內部控制」第三點規定由擔任總經理之被告朱河村召集成立投資評估小組及將投資計畫、投資議案、討論內容等評估結果做成評估報告呈權責主管或董事會核可而為前開交易，然仍不能認定為取得自己或售股之人「不法」利益之意圖，亦不能認定被告2 人有損害欣彰公司利益之意圖，就被告2 人購買欣林公司股票一事既不能證明為不利益之交易，更無從認定被告2 人之行為已違背欣彰公司付託之任務。再者，依欣彰公司事後之財務資料以觀，亦難認定致生損害於欣彰公司，亦如前述。從而，參照前揭說明，被告2 人之上述行為，不能律以證券交易法第171 條第1 項第3 款之特殊背信罪，同應為無罪判決之諭知。
七、綜上所述，本件公訴意旨所舉事證，尚不足使本院就被告朱坤塗、朱河村確有公訴意旨所指證券交易法第171 條第1 項第2 款使公司為不利益交易、第3 款背信犯行，且未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自屬不能證明被告2 人犯罪，依前開之說明，應為被告朱坤塗、朱河村無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條前段，判決如主文。
本案經檢察官吳志中到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日刑事第二庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 傅伊君
法 官 郭哲宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日書記官 劉亭筠