104年度智易字第4號｜刑事：妨害秘密｜裁判日期：105 年 08 月 26 日

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　104年度智易字第4號公　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被　　　告　高愛增李崇賢許景安嚴志文上四人共同選任辯護人　楊長岳律師李國盛律師上列被告等因妨害秘密案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵續三字第1號、104年度偵續四字第1號），本院判決如下：主文李崇賢、許景安、嚴志文均無罪。高愛增被訴部分，公訴不受理。理由壹、公訴及補充理由書意旨略以：被告高愛增、李崇賢、許景安、嚴志文原分別於附表一所示時間，任職在址設新竹縣竹北市○○街00號2 樓之3 之告訴人微窗科技股份有限公司，各自負責如附表所示之職務，且其等於任職期間均曾與告訴人簽立聘僱契約書，同意就因執行業務所獲悉之告訴人工商秘密予以守密。詎其等竟共同基於洩漏告訴人工商秘密犯意之聯絡，於民國97年8 月間，在新竹縣○○市○○○街00號6 樓，成立已琳科技股份有限公司（下稱已琳公司），並由證人即已預先自微窗公司離職之唐慰祖（所涉違反著作權法、背信罪嫌，業經臺灣新竹地方法院檢察署【下稱新竹地檢署】檢察官以100 年度偵字第8125號、100 年度偵續字第69號為不起訴處分，嗣告訴人不服聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署智慧財產分署以102 年度上聲議字第8 號駁回再議，告訴人遂向本院聲請交付審判，復經本院以102 年度聲判字第6 號駁回聲請確定；所涉妨害電腦使用罪嫌，業經新竹地檢署檢察官以102 年度偵續字第18號、102 年度偵續一字第5 號為不起訴處分，嗣告訴人以其所為涉嫌妨害秘密為由聲請再議，同經臺灣高等法院檢察署智慧財產分署以102 年度上聲議字第430 號駁回再議，告訴人嗣向本院聲請交付審判，再經本院以102 年度聲判字第29號駁回聲請確定）擔任總經理，被告高愛增、李崇賢、許景安、嚴志文嗣利用職務之便，於自告訴人處離職之前，擅自由告訴人公司電腦內重製告訴人享有著作財產權且屬工商機密如附表二所示之程式原始碼，取得該等電磁紀錄，再於附表一所示時間陸續離職，分別改至已琳公司任職，並將該等程式，於98年3 月25日前之某日，在不詳地點，洩漏予已琳公司，供已琳公司製造型號分別為LE4 、LE8 、LE16號產品對外販售，與告訴人從事商業競爭，因認被告高愛增、李崇賢、許景安、嚴志文均涉嫌刑法第317 條洩漏業務上知悉工商秘密罪嫌等語。貳、無罪部分一、程序事項㈠本案告訴被告李崇賢、許景安、嚴志文部分未逾告訴期限被告李崇賢、許景安、嚴志文之共同辯護人固為其等利益辯稱：依卷內事證顯示，告訴人至遲於98年3 月25日，乃至98年4 月間，主觀上已知悉並確信被告4 人涉犯本案妨害工商祕密罪嫌，是其於98年11月25日始對被告4 人及案外人周鎮坤、證人唐慰祖追加告訴、於102 年9 月12日方追加刑法第317 條洩漏業務上知悉工商秘密之告訴，均顯已逾告訴期間；且基於「告訴不可分」之失權法理，對共犯1 人逾越告訴期間，效力應及於全部共犯，告訴人於98年3 月25日委請任秀妍律師寄發之律師函雖僅針對被告高愛增，惟依上開法理，逾越告訴期間之效力，應仍及於其餘被告李崇賢、許景安、嚴志文，是認本案起訴不合法，是就被告4 人均請求為不受理判決云云。惟查： ⒈按告訴乃論之罪，應自知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事訴訟法第216 條第1 項定有明文。所稱「知悉」，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院28年上字第919 號判例意旨參照）。又，告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第239 條前段固有明文，此即所謂告訴主觀不可分原則。衡其意旨，應係認告訴乃論之罪，固應尊重告訴權人之意思以決定是否訴追，然不許其得任意從中選擇欲訴追犯罪之對象，乃單純在限制告訴權人對於共犯主體之選擇權，非謂其對共犯之一人逾期告訴，即將因此喪失對其餘未知共犯請求訴追之權利；反之，亦非因有其餘未發現之共犯存在，即享有延長已知共犯告訴期間之利益（即必待知悉最後1 位共犯時方真正起算告訴期間，在該告訴期間屆滿前，均得對全部共犯合法提出告訴），蓋前者對於告訴權人不免失之過苛，要求其不得因未知共犯及其犯行，而對於告訴權之行使有任何遲疑或判斷錯誤，而後者將使已知共犯就被訴追與否過度陷於不確定之狀態，應均非立法者設立告訴不可分原則之本意。再者，國家刑罰權係針對每一被告之每一犯罪事實而存在，是不同被告間，國家刑罰權自屬有別，各自得否行使，各該訴追要件是否具備，本當分別認定，是縱有告訴不可分原則之適用，使之併同對全部共犯提出告訴，亦不當然使對共犯一人之逾期告訴，因對他共犯合法，即遽轉變為合法，同理，要不因對共犯一人逾期，即使對他共犯之合法告訴失效而不得訴追。是以，固告訴乃論之罪有告訴不可分原則之適用，惟該同一告訴，對於各該共犯是否合法，應本諸前揭原則審慎地各自認定，苟相關事證足認有權告訴之人知悉該共犯之犯罪事實，卻未適時提出告訴，就該共犯而言應已逾期，然倘就其他共犯僅有懷疑，對於其他共犯尚難謂並非適法。至辯護人雖另舉臺灣高等法院暨所屬法院86年法律座談會刑事類提案第50號提案意見為其上開告訴逾期「失權效」之法理依據，然該意見係稱「共犯告訴乃論之罪之犯人有數人時，知悉之時間有先後之分，因告訴之效力有不可分性，其告訴期間，自知悉最後一人時，所為合法之告訴，對其他知悉較早之共犯，亦有效力」，不僅其意涵與辯護人所指相悖，亦未為該提案研討結果所採納，則辯護人以此作為論據，當非可採。 ⒉再者，犯刑法第317 條洩漏業務上知悉工商秘密罪，依同法第319 條規定，須告訴乃論。茲告訴人就被告4 人及證人唐慰祖、周鎮坤涉嫌刑法第342 條第1 項背信罪、同法第359 條取得電磁紀錄罪、違犯著作權法第91條第2 項、第91條之1 第2 項罪嫌，於98年11月25日向新竹地檢署遞交刑事追加告訴暨補充理由狀而提出告訴乙情，有上開書狀暨其上新竹地檢署收文章1 份在卷可稽（見新竹地檢署98年度他字第2073號卷【下稱他2073號卷】第58頁至第63頁）。而該書狀固未載明被告4 人涉犯刑法第317 條洩漏業務上知悉工商秘密罪嫌，惟起訴法條之選擇乃檢察官之職權，告訴人本無指出被告涉犯罪名之義務，自不能單以該法條之未記載，即逕認未有告訴該罪嫌之情。再者，該書狀內敘及：「被告高愛增、李崇賢、許景安、嚴志文四人均為產品之研發人員，知悉告訴人公司產品之技術、製程及軟、韌體、IC等原始碼之全部機密，…。詎被告等人於任職期間即意圖為自己或第三人不法之利益，相互勾結，預謀自立門戶，利用職務中所持有之告訴人公司之技術及銷售等營業祕密，另立公司，生產銷售與告訴人公司相同之產品，損害告訴人公司之利益。」、「被告高愛增、李崇賢、許景安、嚴志文、周鎮坤則早已唐慰祖謀議，先後分別自告訴人公司離職，亦先後進入已琳公司任職或以顧問、承攬等形式為已琳公司工作，將任職告訴人公司期間所知悉之產品技術、業務資料等營業祕密，全數帶往已琳公司，為已琳公司生產銷售與告訴人公司相同之產品」等語，同有前揭書狀1 份附卷可佐，核上開內容即在指摘被告4 人告以已琳公司其等業務上所知悉、屬工商祕密之技術內容，使之得藉此生產與告訴人相同之產品，確有敘及洩漏業務上知悉工商秘密罪之構成要件事實，自應認斯時起就該犯罪事實已併同提起告訴，故辯護人辯稱告訴人係俟至102 年9 月12日指名被告4 人涉犯上開罪名，方認就該部分提起告訴云云，自無可採。 ⒊而依卷內事證固然可認告訴人就被告高愛增部分，以上開書狀提出告訴時，已逾越告訴期間（詳後述），然揆諸前揭說明，告訴不可分原則並未使該「逾期效果」一併及於被告李崇賢、許景安、嚴志文被訴部分，自應逐一分別審查告訴人主觀上係於何時知悉其等各該犯罪行為，有無確實證據之根據，倘告訴人初始就被告李崇賢、許景安、嚴志文被訴部分僅係懷疑，即不能逕謂告訴人以上開書狀提出之告訴逾期，茲將本院心證分述如後。 ⒋被告李崇賢、許景安、嚴志文分別係於附表一所示之時間，自告訴人處離職，且其等離職前未與告訴人有任何糾紛等情，業經證人龔志民於偵查中及本院審理程序中證述（見新竹地檢署100 年度偵字第8125號卷【下稱偵8125號卷】卷二第66頁，智易卷三第64頁）、證人黃義堃於本院審理程序中證述（見智易卷三第86頁至第87頁），且有其等之勞保與就保資料各1 份附卷憑參（外置本院證物存置袋），足見其等離職時，尚未有何令告訴人懷疑之處。 ⒌而告訴人固於98年3 月25日委請證人即其斯時之法律顧問任秀妍律師，發函予被告高愛增所委請之律師，文中指明「因為高君任職敝當事人公司八年多，帶領研發團隊負責所有新產品之研發，掌握所有研發過程之資料，應有明確之交接。但貴當事人突然停止上班，不僅未完成交接，且有將過去經辦研發之檔案及資訊銷毀或攜出之情事，已涉及背信及洩密…」等語，有任秀妍律師98年3 月25日（98）函字第081 號函影本（見智易卷一第43頁至第44頁），然並未提及被告李崇賢、許景安、嚴志文等人及其等行為甚明。至辯護人雖舉出曾任職同為龔志成擔任總經理之美國公司Avitech International Corp .（下稱Avitech 公司）之員工James Boyd出具之宣誓書（見智易卷一第203 頁），然辯護人於審理程序已明白表示表示不出證，並捨棄傳喚其到庭作證（見智易卷三第36頁至第37頁），本院自不得斟酌，況依上開書證之記載「2009年3 月間，我開始工作不久，龔志成先生就開始向周遭包括我在內的人抱怨唐慰祖先生及以前在微窗公司為其工作的一些業務員及工程師已經創建了一家Apantac ,LLC公司與其競爭，龔先生（指龔志成）並聲稱他們竊取了微窗公司智慧財產以開發多畫面監視器供Apantac 公司銷售，龔先生堅信Apantac 公司多畫面監視器是基於Avitech 公司及微窗公司的智慧財產」等語，雖敘及告訴人總經理龔志成對外抱怨公司之智慧財產遭證人唐慰祖及其他離職工程師所竊，然同樣未提及被告李崇賢、許景安、嚴志文等人至為明確。⒍又，不論係證人唐慰祖於本院審理程序中證稱：伊有參加美國國家廣播協會在西元2009年舉辦之年度廣電視訊產業大展，Avitech 公司有去，在場之人員有Terry 、James Boyd、龔志成、Liard ，還有1 個業務，參展時客人跟伊等說Avitech 公司、龔志成個人也有講伊等抄襲其多畫面分割整合等語（見智易卷三第47頁至第48頁），或者龔志成對外寄發之電子郵件，載有「I strongly suggest to you not to representing Apantac .It is a company taking confidential information from their previous company to their benfits 」等語，有告訴人98年6 月5 日寄發予同業之電子郵件1 份（見智易卷一第45頁），雖然一再地表示證人唐慰祖或Apantac 公司成員竊取Avitech 公司技術，然亦未具體指名被告李崇賢、許景安、嚴志文之姓名，遑論敘及其等如何共同參與。 ⒎而就告訴人事後之一連串之查證工作，證人龔志民於偵查中先證稱：伊是在98年4 月發現伊等公司產品技術外流，伊等才去瞭解，發現已琳公司（Apantac 公司）的研發人員、生產製造人員都是告訴人公司離職過去的，在今年（即98年）4 月美國國家廣播秀展上發現已琳產品公司與伊等產品一模一樣，這是整體工程師團隊與製造團隊見有利可圖，違反伊等所簽的合約，製造相同產品，來打擊伊等公司等語（見新竹地檢署98年度他字第1737號卷【下稱他1737號卷】第131 頁至第132 頁），嗣證稱：在97年被告4 人陸續從告訴人處離職，被告4 人離職後在98年4 月時，在拉斯維加的IVC 秀展時，伊等發現有一間Apantac 公司的產品侵害告訴人著作權，伊等就於98年4 月初上網去查詢這間Apantac 公司，發現Apantac 公司的負責人是唐慰祖，及整個團隊的人員都是伊等公司以前的人員，包括周鎮坤是亞太區經理，後來伊等上網輸入Apantac 公司的資料查詢，結果找到相關公司是已琳公司，因為會做這項產品的沒有幾間公司，臺灣幾乎沒有公司可以做這項產品，所以伊等在98年4 月底委託徵信社及伊自己親自到已琳公司樓下去等，伊個人是看到被告李崇賢及許景安從已琳公司出來，知道其等在那邊任職，伊是沒有看到被告高愛增，是徵信社在98年5 月回報給伊說已琳公司還有設一個地點，其等都躲在那邊，被告高愛增跟嚴志文都是透過徵信社才知道；另伊要補充被告李崇賢有將他的勞健保隱匿在她太太工研院的名下，被告嚴志文、高愛增的投保也都不是在已琳公司，這是要規避競業禁止的規定，這是在4 月份伊等就陸續查證得悉的等語（見偵8125號卷二第66頁至第68頁），並就98年4 月初上網查詢Apantac 公司員工部分，於本院審理程序中證稱：前揭證述Apantac 公司整個團隊的人員都是伊等公司以前的人員，所指之「團隊」，是指業務人員周鎮坤及3 個老外，網頁中沒有提到被告4 人等語（見智易卷第58頁）。而證人龔志民與告訴人董事兼總經理龔志成為兄弟，為龔志成之助理，龔志成大部分時間都在美國，由證人龔志民負責處理告訴人在臺灣之事務，業經其於本院審理程序中證述明確（見智易卷三第63頁、第66頁）。足見於98年4 月間，告訴人於參展時見及Apantac 公司之產品與告訴人生產者相同，懷疑有產品技術外流或著作權被侵害，而有一連串陸續之查證行為，於98年4 月底委由徵信社或由證人龔志民親自查證，陸續得知被告李崇賢、許景安在Apantac 公司相關聯之已琳公司出沒、任職，於98年5 月間始知悉被告嚴志文在已琳公司任職。至證人龔志民於本院審理程序中雖分別改證稱：伊何時知道被告4 人到已琳公司任職，時間點無法確定，伊曾經到已琳公司門口看到李崇賢、許景安，時間大約在98年7 月買到已琳公司產品之後那段時間；實際上是買了已琳公司的產品後，才發現技術外流，時間上可能記得不是很清楚，伊等懷疑技術外流是看到已琳公司的產品，而98年4 月人機介面還沒看到，只是聽說人機介面極為類似等語（見智易卷三第56頁、第64頁至第5 頁），均明顯悖於前揭明確證述，更刻意忽略告訴人之美國公司Avitech 公司亦有參展，而得見Apantac 公司即已琳公司產品，或曾委由徵信社查證被告4 人任職情形，顯然係臨訟更易其詞，而不足採信。 ⒏此外，證人龔志民於本院審理程序中證稱：告訴人是於98年7 月左右，購得已琳公司產品，看到已琳公司的控制軟體，因為跟告訴人「Galaxy」、「COSMOS」控制軟體極為類似，軟體會經由韌體控制硬體，伊等才懷疑原始碼是從伊等這邊複製，單從已琳公司購得之產品外觀推想應該是知道被告嚴志文、許景安偷了告訴人的原始碼，是購買產品之後才知道等語（見智易卷三第56頁至第58頁），其雖言「單從已琳公司購得之產品外觀」可以得知被告嚴志文、許景安偷了告訴人的原始碼，然仔細推敲其於上開審理程序中證述之真意，其敘及「看到已琳公司的控制軟體」，所謂產品外觀應至少係指執行之控制軟體本身，非純然硬體外觀。且證人龔志民於本院審理程序中亦曾經證稱：伊至88年陸續聘僱5 、6 個研發人員投入多畫面分割處理器，經過2 、3 年擴充到10人，96、97年及98年4 月NAB 品展覽時研發人員將近20多人等語（見智易卷三第54頁），顯然在告訴人處知悉該等工商秘密不僅本案被告4 人。又依常情，軟體本身雖係以程式語言之加以撰寫，然單以軟體外觀，未使用一定軟體還原或以他法加以研究，實難逕得知原始碼，遑論辨別撰寫者。再參酌告訴人係於98年7 月8 日始購買已琳公司機台各1 台，有怡力克股份有限公司98年7 月8 日票號GU00000000號統一發票（三聯式）影本1 份附卷憑參（見智易卷一第205 頁），佐以證人龔志民於偵查中證稱：伊等再取得已琳公司之樣機後，發現其的控制程式，操作模式、顯示方式跟伊等類似，這個在電檢中心的人機介面比對中，也顯示實質相似的結果，已琳公司樣機在溝通時的廣播號埠，也與伊等公司相符等語（見新竹地檢署102 年度偵續字第18號【下稱偵續18號卷】第216 頁至第217 頁），是以告訴人應係於98年7 月8 日購得上開已琳公司產品，藉此擁有已琳公司執行軟體本身，始得任意使用該產品及軟體加以研究，才藉測試廣播號埠，甚或可能還原該軟體之原始碼，進而確認侵害其工商秘密有無及行為者，則證人龔志民前揭證述單從執行軟體外觀即知何人竊取原始碼，核屬其自己主觀上臆測。 ⒐仔細勾稽前揭種種事證，告訴人於被告李崇賢、許景安、嚴志文離職時，既未發現異狀，而由告訴人對外反應，不論係於98年3 月25日委託任秀妍律師寄發之律師函，或者於98年6 月5 日對外寄發之電子郵件，甚或內部人員之情緒，即總經理龔志成於98年3 月間之抱怨，均未見有指摘被告李崇賢、許景安、嚴志文之情，而未顯現有告訴人知悉上開人等有本案被訴洩漏業務上知悉工商秘密行為之跡象。時至98年4 月，告訴人固然已經見及Apantac 公司之產品，疑有技術外流或著作權被侵害之情，因而開始自己或委由徵信社調查並蒐證，其後雖瞭解Apantac 公司與已琳公司之關連性，並於98年4 月底、98年5 月間知悉被告李崇賢、許景安、嚴志文有在已琳公司任職，然單純至競爭公司任職，僅能認似有違反競業禁止之約定，非當然遽認其等與技術外流有涉，是於上開時點均難認告訴人有何確實證據知悉其等犯嫌，當僅止於懷疑而已。俟至98年7 月8 日取得已琳公司上開產品，告訴人方可能對此加以研究，藉各種方法判別該產品究有無侵害其工商秘密有無及可能行為者為孰，此時再佐以前揭被告李崇賢、許景安、嚴志文有至已琳公司任職之事證，方足謂告訴人確知犯人之犯罪行為，而得起算告訴期間，是告訴人於98年11月25日對被告李崇賢、許景安、嚴志文提起本案洩漏業務上知悉工商秘密之告訴，自未逾期。 ⒑從而，本案告訴人於98年11月25日對被告李崇賢、許景安、嚴志文提起本案洩漏業務上知悉工商秘密之告訴，並無逾期，是辯護人上開所辯，而難認可採。㈡被告李崇賢、許景安、嚴志文被訴部分無刑事訴訟法第260 條之適用按刑事訴訟法第260 條規定，不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非發現新事實或新證據，或有第420 條第1 項第1 款、第2 款、第4 款或第5 款所定得為再審原因之情形者，不得對於同一案件再行起訴。而所謂同一案件，是指同一訴訟物體，即被告及犯罪事實均相同者而言，僅指事實上同一案件，並不包括法律上同一案件者，蓋案件在偵查中並無類似審判不可分法則之適用（司法院（76）廳刑一字第1092號刑事法律問題研討意見參照）。查被告李崇賢就涉嫌刑法第342 條第1 項背信罪、同法第359 條無故取得電磁紀錄罪及違反著作權法第91條第2 項部分，曾經新竹地檢署以99年度偵字第3029號為不起處分，惟再議後，經臺灣高等法院檢察署以100 年度上聲議字第2797號命令發回續查，嗣與被告許景安、嚴志文就涉嫌刑法第342 條第1 項背信罪、同法第359 條無故取得電磁紀錄罪及違反著作權法第91條第2 項、第91條之1 第2 項部分，再經新竹地檢署以100 年度偵字第8125號、100 年度偵續字第69號為不起訴處分，嗣臺灣高等法院檢察署智慧財產分署以102 年度上聲議字第8 號處分書駁回關於告訴人就上開違反著作權法及背信罪嫌之再議，惟就無故取得電磁紀錄罪部分命令發回續查，而再議駁回部分，經告訴人聲請交付審判後，經本院以102 年度聲判字第6 號駁回交付審判之聲請而確定；上開被告李崇賢、許景安、嚴志文涉嫌刑法第359 條無故取得電磁紀錄罪部分，嗣經新竹地檢署檢察官續行偵查後，仍以102 年度偵續字第18號、102 年偵續一字第5 號為不起訴處分，惟告訴人再議後，又經臺灣高等法院檢察署智慧財產分署命令發回續查；新竹地檢署檢察官再度續行偵查，仍就被告李崇賢、許景安、嚴志文涉嫌刑法第317 條洩漏業務上知悉工商秘密罪及同法第359 條無故取得電磁紀錄罪嫌部分，以102 年度偵續一字第20號、102 年度偵續二字第5 號為不起訴處分，惟告訴人再議後，再經臺灣高等法院檢察署智慧財產分署命令發回續查；而新竹地檢署檢察官就該等部分續行偵查後，再以103 年度偵續二字1 號、103 年度偵續三字第2 號為不起訴處分，嗣告訴人再議，臺灣高等法院檢察署智慧財產分署就被告李崇賢、許景安、嚴志文涉嫌刑法第359 條無故取得電磁紀錄罪嫌，以103 年度上聲議字第552 號駁回再議確定，惟就被告李崇賢、許景安、嚴志文涉嫌第317 條洩漏業務上知悉工商秘密罪嫌部分命令起訴，是新竹地檢署檢察官遂以104 年度偵續三字第1 號、104 年度偵續四字第1 號提起本案公訴等情，有上開被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷憑參（見智易卷三第223 頁至第229 頁）。觀諸本案被告李崇賢、許景安、嚴志文前揭前科紀錄，其等就涉犯刑法第342 條第1 項背信罪、同法第359 條無故取得電磁紀錄罪及違反著作權法第91條第2 項、第91條之1 第2 項罪嫌部分，固曾分別經不起訴處分確定，而與被告李崇賢、許景安、嚴志文本案被訴洩漏業務上知悉工商秘密罪嫌，雖然被告相同，惟各該罪嫌構成要件事實迥異，自難認犯罪事實全然相同，況就被訴洩漏業務上知悉工商秘密罪嫌，自始未曾獲不起訴處分確定，是被告李崇賢、許景安、嚴志文本案被訴部分，並無刑事訴訟法第260 條之適用，自應認檢察官之起訴合法。㈢證據能力 ⒈按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，是檢察官於本院準備及審理程序中以被告李崇賢、許景安、嚴志文及其辯護人所舉告訴人98年6 月5 日寄發予同業之電子郵件為傳聞證據為由，否認其證據能力，自容有誤會，而難以採信。 ⒉至檢察官於本院準備及審理程序中固提出鑑定人Shun Liang根據美國聯邦民事訴訟法第26（a ）⑵（b ）之專家報告中英對照節本1 份（見智易卷二第152 頁），欲藉此證明被告李崇賢、許景安、嚴志文確有本案被訴之犯罪事實，惟該證據方法之證據能力為辯護人以屬傳聞證據為由而否認，本院自應審究斯項證據有無證據排除法則之適用，得否作為本案認定犯罪事實之證據使用。按刑事訴訟法第206 條規定之鑑定報告，固屬同法第159 條第1 項但書所定得為證據之「法律有規定」之例外，然此限於鑑定人係由審判長、受命法官或檢察官選任者為限，倘非由上開人等所選任，當無刑事訴訟法第206 條之適用，而應受傳聞法則之規範。故由非審判長、受命法官或檢察官委託鑑定所出具之鑑定書面，除符合檢察機關概括選任鑑定人之案件，或有刑事訴訟法第159 條之5 之適用外，概無證據能力（最高法院100 年度台上字第1134號判決意旨參照）。查前揭書證，核其內容，係鑑定人Shun Liang根據美國聯邦民事訴訟法第26（a ）⑵（b ）規定，對Avitech 公司及Apantac 公司之韌體原始碼進行比較而出具之鑑定報告，然其人顯然並非我國審判長、受命法官或檢察官所選任，進而委託鑑定，則揆諸前揭說明，自無刑事訴訟法第159 條第1 項但書傳聞法則例外之適用，且本案辯護人復又否認上開證據方法之證據能力，自難認其具有證據適格，而應加以排除。二、實體事項㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30 年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986 號判例意旨可考。且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦有最高法院52年台上字第1300號判例可參。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128 號判例意旨可稽。㈡公訴意旨認被告李崇賢、許景安、嚴志文涉犯洩漏業務上知悉工商秘密罪嫌，無非係以⒈被告李崇賢、許景安、嚴志文於偵查中所為不利於己之供述；⒉共同被告高愛增於偵查中所為不利於己之供述；⒊證人龔志民於偵查及本院審理程序中之證述；⒋證人黃義堃於偵查及本院審理程序中之證述；⒌財團法人台灣電子檢驗中心鑑定日期101 年7 月4 日工服編號：12-04-EAN-002 號著作權鑑定報告、財團法人台灣電子檢驗中心撰寫日期101 年2 月17日著作權鑑定報告（補充說明）各1 份、新竹地檢署檢察官102 年6 月19日勘驗告訴人方之機台（MCC-8004UAL ）、已琳公司之機台（LE8 、LE4 ）之勘驗筆錄1 份暨告訴人陳報之告訴人、已琳公司機台通訊埠號電腦擷取畫面6 紙、被告李崇賢於、2 、3 月研發工時周報表、96年8 月、9 月、11月、97年7 月週報、被告許景安於95年1 月週報、被告高愛增94年11月25日與唐慰祖之電子郵件、告訴人「loadfile.h」、「loadfile.c」檔案原始碼與已琳公司「file.h」、「file.c」檔案原始碼各1 份、告訴人提出之Apantac 公司委任律師102 年3 月8 日寄予Avitech 公司委任律師之電子郵件暨中譯本、被告李崇賢寄予怡力克公司之電子郵件、韌體程式原始碼比對資料、103 年1 月10日智慧財產法院102 年度民著上字第20號準備程序筆錄節本影本各1 份、被告高愛增、李崇賢、許景安、嚴志文之勞保與就保資料及調件明細表各1 份；⒍告訴人提出之內含「微窗公司『多畫面分割處理器』程式原始碼中設定60102 、60528 等2 個通訊埠號之原始碼檔案」、「鄒軍寄予微窗公司之檔名『FPGAFW00 000000_CV_50Hz_in_60Hz_out 』壓縮檔」、「微窗公司loadfile.h、loadfile. c 檔案原始碼，已琳公司file.h、file.c檔案原始碼」等檔案光碟1 片等為其主要論據。㈢訊據被告李崇賢、許景安、嚴志文固坦承分別於附表一所示之時間在告訴人處任職，並均簽立聘僱契約書，同意就因執行業務所獲悉之告訴人工商秘密予以守密之事實，惟矢口否認有何洩漏業務上知悉工商秘密犯行，並均辯稱：伊等在告訴人處任職時，並未將如附表二所示之原始碼攜出，也沒有其他人一同攜出等語，其等辯護人則為其等利益辯稱：被告李崇賢、許景安、嚴志文未接觸告訴人所指之工商祕密，亦未持有該等原始碼；再者，告訴人雖指如附表二所示之韌體程式部分原始碼與已琳公司之韌體程式即「file.h」、「file.c」檔案部分原始碼有10點相同之處，然細加檢視，該等相同之處之形式及實質上均有不同，實係透過層層偏頗篩選製造「相同」假象，且該部分包含廣播號埠60102 、60528 號部分，均不具有祕密本質；而上開或有相同之處，是緣於上開韌體程式都係被告許景安撰寫，故有出現告訴人所指少數雷同處同處，惟其係於96年中自告訴人處離職，斯時尚未成立Apantac 公司、已琳公司，自無動機，遑論共謀洩密；又，告訴人如附表二所示之軟體與已琳公司之「Director」軟體程式原始碼，業經鑑定兩者不同，而不具推論被告李崇賢、許景安、嚴志文洩密行為之正當性；此外，被告李崇賢、許景安、嚴志文雖先後至已琳公司任職，然其等加入前，證人唐慰祖已完成大部分開發及整合，被告李崇賢、嚴志文僅係依證人唐慰祖指揮為產品後續研發，就上開雷同之處根本不知，是本案無任何積極證據證明被告李崇賢、許景安、嚴志文有起訴書所載之犯嫌，請本院為無罪之諭知等語。經查： ⒈被告李崇賢、許景安、嚴志文、共同被告高愛增原均分別於附表一所載之時間任職於告訴人處，均與之簽立聘僱契約書，同意就因執行業務所獲悉告訴人之業務祕密予以保密，並各自負責如附表一所示之職務，被告許景安因此曾經撰寫如附表二所示韌體程式原始碼，被告嚴志文則曾經撰寫「COSMOS」軟體程式原始碼，嗣於附表一所示之時間分別離職，被告李崇賢、許景安、嚴志文、共同被告高愛增嗣先後分別改至已琳公司任職迄今，被告許景安因而為已琳公司撰寫檔名為「file .h 」、「file .c 」之韌體程式原始碼，被告嚴志文則於任職後曾負責撰寫「Director」軟體程式原始碼等情，業經被告李崇賢、許景安、嚴志文坦承在卷（被告李崇賢部分見智易卷一第266 頁、智易卷二第22頁背面至第23頁、第140 頁至第141 頁、智易卷三第154 頁、第159 頁至第161 頁；被告許景安部分見智易卷一第265 頁背面、智易卷二第23頁、第139 頁背面至第141 頁、智易卷三第154 頁、第162 頁至第169 頁，被告嚴志文部分見智易卷一第204 頁背面至第205 頁、智易卷二第23頁、第140 頁至第141 頁、本院卷三第154 頁至第155 頁、第161 頁至第162 頁），核與證人龔志民於偵查中及本院審理程序中證述（見他1737號卷第130 頁至第131 頁、新竹地檢署100 年度偵字第8125號卷【下稱偵8125號卷】第66頁至第67頁、偵續18號卷一第216 頁至第217 頁，智易卷三第52頁至第67頁）、證人黃義堃於偵查中及本院審理程序中之證述（見偵續18號卷二第115 頁至第116 頁，智易卷三第73頁至第90頁）大致相符，且其等上開供述間，或者與共同被告高愛增於本院準備及審理程序中之供述（見智易卷一第266 頁背面至第267 頁、智易卷二第22頁背面、第140 頁至第141 頁、智易卷三第156 頁至第159 頁、第161 頁），均得以相互勾稽，並有被告李崇賢聘僱契約書影本、2 、3 月研發工時周報表、96年8 月、9 月、11月、97年7 月週報、告訴人94年度研究發展計畫影本、共同被告高愛增、被告許景安、嚴志文之聘僱契約書影本、被告李崇賢微窗科技股份有限公司97年8 月26日微窗人証字第000000000 號離職證明書影本、被告嚴志文2008周報1 份、告訴人93年度研究部門全職研究人員名冊、被告許景安95年1 月週報、告訴人「loadfile .h 」、「loadfile .c 」檔案原始碼與已琳公司「file .h 」、「file .c 」檔案原始碼、被告4 人之勞保與就保資料、調件明細表各1 份在卷可稽（見他1737號卷第4 頁至第11頁、第33頁至第36頁、偵續18號卷二第136 頁至第140 頁、他2073號卷第112 頁至第144 頁、第223 頁至第230 頁、第239 頁至第246 頁、第231 頁至第238 頁、他1737號卷第127 頁、偵續18號卷二第131 頁至第134 頁、第135 頁、第141 頁至第145 頁、第198 頁至第233 頁，被告4 人之勞保與就保資料、調件明細表均外置本院證物存置袋），上開事實應均堪認定。 ⒉就附表二所示之各該程式原始碼均難認係營業祕密 ①按刑法第317 條所規定之工商秘密，應具備營業秘密法有關營業秘密之要件。又按依營業秘密法第2 條規定，得作為該法保護對象之營業秘密，固以具有秘密性（非一般涉及該類資訊之人所知）、經濟價值（因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值）、保密措施（所有人已採取合理之保密措施），且可用於生產、銷售或經營之資訊，始足稱之（智慧財產法院104 年度刑智上易字第39號判決意旨參照）。 ②本案無證據證明附表二所示各該檔案具有秘密性 ⑴茲檢察官固指明附表二所示之各該檔案程式原始碼均屬告訴人之工商祕密，並以證人龔志民於偵查及本院審理中之證述為據。然查，證人龔志民於偵查中係證稱：「Galaxy」、「COSMOS」軟體是告訴人與工程師討論研發的，只有伊等公司一家有這技術；告訴人「Galaxy」、「COSMOS」是多視窗處理器產品的軟體，該產品已經有7 、8 年，中間因為新的硬體研發後，要配合使用（CAPATABLE ），是歷經多次修正；在「Galaxy」、「COSMOS」修正研討計畫中，有硬體工程師、韌體工程師，有韌體才能控制硬體，「COSMOS」可以驅動韌體，韌體再驅動硬體；這些韌體、軟體都是屬於告訴人所獨有，全臺灣沒有類似的，伊等沒有申請專利，國外的架構也跟伊等不一樣，因為告訴人的架構是在多視窗處理器裡面不包含PC，國外產品都包括PC在裡面，告訴人的產品都是電腦外掛才能使用等語（見他1737號卷第130 頁至第131 頁），於審理程序中則證稱：告訴人從88年成立開始，主要產品為多畫面分割處理器，設計給各電視台使用，就這項產品研發花了2 年以上的時間，需要先分析市場需求，再交由研發單位設計；伊於88年聘僱5 、6 為研發人員投入多畫面分割處理器，經過2 、3 年擴充到10人，96、97年及98年4 月NAB 產品展覽時，研發人員將近20幾人，還有投入設備資金，98年4 月聘用RD的開銷新臺幣（下同）2 千萬，研發人員的薪資佔了1 半等語（見智易卷第53頁至第54頁），佐以卷附告訴人94年度研究發展計畫影本（見他2073號影卷第112 頁至第144 頁），雖可認告訴人有投入大量之資金與人力研發「Galaxy」、「COSMOS」軟體，然僅有空泛說明告訴人產品與其他產品不同之處，對於「Galaxy」、「COSMOS」程式究於何處使用何項技術撰寫，何以能達特定功能，又此部分何以非一般涉及該類資訊之人所知，均未具體指明，遑論其根本未提及關於附表二所示其餘程式原始碼核屬秘密之原因，是本院尚難以上開證述，即遽認附表二所示之各該檔案均非以一般涉及該類資訊之人所知技術撰寫。 ⑵再者，就附表二所示關於韌體部分之程式原始碼，證人黃義堃於審理程序中證稱：「（審判長問：『loadfile .h 』、『loadfile .c 』、『main .c 』韌體部分的程式原始碼是否算公開的？）答：不算。」、「（審判長問：不算的原因為何？）答：不清楚公開的意思。」、「（審判長問：也就是上開程式原始碼是否算公開的程式？）答：不算，因為要因應每個機器的屬性，韌體是根據機器去設計的，對這搭配的機器而言是唯一的。」、「（審判長問：如果具備相同知識技術的人，可以根據這個機器，寫出搭配這個機器的韌體程式？）答：功能會是一樣的，但寫法不同，後稱針對上面三個不會一樣。」等語（見智易卷三第89頁至第90頁），與被告許景安於本院審理程序中供稱：「（審判長問就韌體部分的『file .h 』、『file .c 』都是你負責，與其他三位被告有無關係？答：都無關。」、「（審判長問：此部分由你一人負責？）答：是。」、「（審判長問：學經歷？）答：高雄工專五專部電機科畢業。」、「（審判長問：是否跟你具備同樣專長的人，就寫出如『file .h 』、『file .c 』的程式不困難？）答：不困難。」、「（審判長問：這是很入門的？）答：是堪用的，跟我同樣有學經歷的人應該可以寫得出來。」等語（見智易卷三第168 頁）相互勾稽，雖然該韌體為對應機器需求而具有特殊性，然具有相同知識背景者針對該產品需求，均得寫出功能相同之程式原始碼，僅寫法不同而已，顯然兩者所使用之撰寫程式之技術相同，而被告許景安係高雄工專五專部電機科畢業，相較同類涉及該等資訊之人，尚未見有何特殊之處，由此更難認該等韌體程式具有秘密性。 ⑶另就附表二關於硬體部分FPGA（可編輯程式之半導體閘陣列，下稱FPGA）之程式原始碼，檢察官迄至本案辯論終結，均未在告訴人之協助下出證該部分檔案，致本院完全無從知曉該等檔案確切內容為孰，遑論敘明該等檔案有何使用非公開技術部分，本院亦無從據以認定具有秘密性。至卷內固附有FPGA設計程式之功能圖示影本，然其上僅載明「Original codes ：From Adam 2008/7 CD Folder→/MCC800-MB/FPGA/MB-D」等文字，有該功能圖示影本1 份存卷憑參（見他2073號影卷第167 頁至第178 頁），自難認此與附表二所示檔名之FPGA程式原始碼具有關連，本院當無從依此認定附表二所示檔名之FPGA程式原始碼秘密性之有無。 ⑷又，卷內雖有告訴人「Galaxy」、「Cosmos」控制軟體程式及使用手冊之光碟1 片或者各版本軟體光碟片共8 片、AVITECH 外盒（內含數位器材）2 箱扣案可佐（分別置於新竹地檢署99年度他字2648號卷【下稱他2648號卷】第180 頁、第251 頁至第254 頁、保管字號：104 年度院保字第226 號，編號001 ，扣押物品清單見審智易卷第16頁），然單憑該控制軟體程式光碟本身、使用手冊，乃至於執行軟體之內容，在未有其餘佐證或對於何處使用非公開技術有進一步說明下，考量坊間尚有其他多視窗處理器產品，此部分姑不論已琳公司生產之LE4 、LE8 、LE16號產品，依證人龔志民前揭證述，至少尚有包含PC之國外多視窗處理器，當無從使本院遽然形成該部分檔案程式原始碼均具秘密性之心證。 ⑸此外，附表二所示之各該檔案程式原始碼，係告訴人投入人力撰寫而成，且或與其他產品有不同之處，足以表現著作人之個性，因具有原始性及創作性，而均可認為電腦程式著作，然此與工商秘密之秘密性炯然有別，不可一概而論，是亦不得即以此逕認附表二所示之各該檔案程式原始碼具秘密性。 ③本案無證據證明告訴人已採取合理之保密措施 ⑴按所謂合理保密措施，係指營業秘密之所有人主觀上有保護之意願，且客觀上有保密的積極作為，使人了解其有將該資訊當成秘密加以保守之意思，例如：與可能接觸該營業秘密之員工簽署保密合約、對接觸該營業秘密者加以管制、於文件上標明「機密」或「限閱」等註記、對營業秘密之資料予以上鎖、設定密碼、作好保全措施（如限制訪客接近存放機密處所）等，又是否採取合理之保密措施，不以有簽署保密協議為必要，若營業秘密之所有人客觀上已為一定之行為，使人了解其有將該資訊作為營業秘密保護之意，並將該資訊以不易被任意接觸之方式予以控管，即足當之。 ⑵惟查，被告李崇賢、許景安、嚴志文曾均與告訴人簽立聘僱契約書，同意就因執行業務所獲悉告訴人之業務祕密予以保密，固經本院認定如前。然該等聘僱契約書文中僅記載「乙方（指被告李崇賢、許景安、嚴志文）在職期間或離職後，應竭盡所能防止並避免甲方（指告訴人）所有之一切器材及資料（包括其複製品、重製品、合成物、影本、抄本、節本及譯本）或第三條所定之有價值知識，或其他與甲方目前或未來業務有關之消息為第三人持有或知悉。」、「對於甲方客戶所交付之字料，不限於設計圖樣、磁碟、光罩、製成品及其他任何應予保密之資料，報告應絕對維護其機密性，不得對公司以外，或公司以內不相關人員洩漏，違者依相關法令及規定追究責任。」、「乙方於離職時需簽署『離職人員保密確認聲明書』，且離職後未經甲方書面同意，不得將前兩項所定之器材、資料、知識、消息研發流程、研發成果及分析後之製成改善方法予以利用、發表、或洩漏予第三人。」、「乙方瞭解若其違反第1 項或第2 項或第3 項，依法應負刑法第317 條妨害秘密罪及刑法第342 條背信等各項民刑事責任」，有該等聘僱契約書影本各1 份附卷憑參（見他1737號卷第4 頁至第11頁、他2073號影卷第239 頁至第246 頁、第231 頁至第238 頁），然實際上各該保密對象為何，尚待具體指定，自難因有上開保密約定，即遽認告訴人有為合理之保密措施。 ⑶再者，證人即任職於告訴人處之員工陳文忠、蔡承樺於偵查中均具結證稱：「（檢察官均問：李崇賢在任職微窗科技股份有限公司期期間，是否能夠知道Galaxy、COSMOS軟體製程或有無可能複製Galaxy、CO SMOS ？）陳文忠答：應該不可能，因為軟體有專人負責，程式原始碼應該是拿不到。…。蔡承樺答：如同陳文忠所述」等語（見他1737號卷第223 頁），且被告李崇賢於偵查中供稱：那個地方有專門的軟體工程師負責，伊無法取得資料等語（見新竹地檢署99年度他字第2648號卷第110 頁），於本院審理程序中聽聞證人黃義堃之證述後稱：總經理下令，要經過E-mail同意，相關人員才能提供原始碼，且在週報一定會明顯的表示出來等語（見智易卷三第91頁），佐以被告李崇賢於97年7 月29日至8 月1 日、96年11月5 日至9 日之週報均有揭示其接觸原始碼之記載，有該週報1 份附卷憑參，被告許景安於本院準備程序中則供稱：伊設計的韌體程式管理，就是放在電腦裡，只有開機時需要密碼，存取時，不需要密碼，也不需要別人設定權限等語（見智易卷二第23頁）。可知告訴人似對於Galaxy、COSMOS軟體程式，或者對於各該檔案原始碼設有專人保管，或有一定取得之限制。 ⑷然證人龔志民於偵查中具結證述：「（檢察官問：被告六人是否有直接複製原始碼並帶出公司之機會？）答：這個機會很大，因為公司採取個人責任制，他們工程師私人的電腦都可能留存公司的資料」、「（檢察官問：公司沒有內控規定不能將資料攜出？）答：因為當初公司比較小，且設計人員常常修改資料，所以他們一定會攜出，有可能在自己家裡修改的情形」、「（檢察官問：被告等人取得原始碼是否可在自己的電腦上修改？）答：肯定可以。」等語（見偵續18號卷二第119 頁第120 頁），且於本院審理程序中再證稱：被告高愛增未完全交接的資料，最重要的是Register紀錄器或暫存器的程式，這個程式只有被告高愛增1 人持有，因為其是計畫的主持人，這個產品是其設計的，伊等也完全相信其，當時沒有其他的內控；綜合被告4 人之任職期間，最後1 位離職前，告訴人沒有特別的內控機制等語（見智易卷三第66 頁至第67頁）；而證人黃義堃於本院審理程序中證稱：「（辯護人問：【提示102 年偵續字第18號卷第137 頁，並告以要旨】文件上寫經由黃義堃協助整合原始碼與『Galaxy』溝通，寫週報當時，你有無把『Galaxy』的原始碼交給李崇賢？）答：不記得，太久了。」、「（辯護人問：原始碼不是很重要的東西？）答：在公司裡不需要防備。」、「（審判長問：陳文忠曾經作證說軟體有專人負責，其他人應該拿不到程式原始碼，有何意見？）答：有人負責，但如果要，還是會拿得到。」、「（審判長問：早上龔志民作證稱如果是計畫主持人，負責保管，沒有內控監督，有何意見？）答：是。」等語（見智易卷三第85頁、第88頁）。勾稽其等證述，顯然與前揭證人陳文忠、蔡承樺之證述或者被告李崇賢、許景安之供述相悖，兩者迥異，在無確切事證可茲辨別之情況下，究難逕為不利於被告李崇賢、許景安、嚴志文之判斷。況依其等證述，均未見告訴人就主觀上認為重要之程式原始碼，有何標明「機密」等註記，甚或對認屬營業秘密之資料予以上鎖、設定密碼、作好保全措施，反任由被告等人攜出，不為任何防備，則告訴人客觀上是否已為一定之行為，使人了解其有將該資訊作為營業秘密保護之意，並將該資訊以不易被任意接觸之方式予以控管，確非無疑。 ⑸從而，告訴人對於主觀上有保護之意願之各該檔案程式原始碼，客觀上是否有保密的積極作為，卷內既有相互迥異之事證，即非無疑義，自難逕為不利於被告李崇賢、許景安、嚴志文之認定。 ④綜上所述，告訴人所有如附表二所示之各該檔案程式原始碼，業經製成產品出售，固然具有一定經濟價值，然卷內並無證據證明各該檔案程式原始碼亦具有「祕密性」，或已採取「合理的保密措施」，自難認屬刑法第317 條所稱之工商祕密。 ⒊本案亦無證據證明李崇賢、許景安、嚴志文有洩漏附表二所示各該檔案原始碼予已琳公司 ①已琳公司「DIRECTOR」電腦程式原始碼及生產之型號LE4 （型號：LE-4HD）、LE8 （型號：LE-8HD）產品，及告訴人「GALAXY」、「COSMOS」電腦程式原始碼及生產之MCC （型號：MCC-8004U ）、VCC （型號：RAINIER 4U1V）多畫面分割處理器產品，經智慧財產法院於另案民事侵害著作權賠償事件中，並檢附上開二者電腦程式原始碼之程式架構流程圖，囑託財團法人臺灣電子檢驗中心鑑定，經該機關依最高法院94年度台上字第1530號刑事判決意旨所載之抽象測試法，將告訴人主張享有著作權保護電腦程式予以解構，過濾或抽離應受保護之表達部分，將具有高度抽象性之思想或概念等公共財產及基於效率或電腦軟硬體功能外部因素所限制部分予以濾除，再予以比對，其鑑定結果略以：原始碼或目的碼程式不同，就「DIRECTOR」電腦程式與告訴人「GALAXY」、「COSMOS」電腦程式之原始碼或目的碼程式而言，在鑑定細項㈠至部分，包括檔案名稱、定義及資料結構（data structure) 、主程式架構、function命名方式、運行次序（sequence) 、輔助描述（long prompts）、巨集指令（macroi nstruction)、移動視窗位址大小之命令參數、設定畫面解析度之參數、存取檔案方式之參數、使用者介面之功能指令、設定標籤名稱字型大小之原始碼、設定視窗外框型式、顏色、大小之原始碼均不同。操作設定畫面、撰寫、執行檔讀取設定檔、特殊點不同，就軟體畫面或操作設定畫面而言，鑑定結果認「DIRECTOR」電腦程式與告訴人「GALAXY」、「COSM OS 」電腦程式之啟動畫面不相同；在兩者是否由相同版本之撰寫軟體所撰寫部分，鑑定結果認「GALAXY」、「COSMOS」是以「VisualC/ C++6 .0」版撰寫，而「DIRECTOR」是以「VisualC/C++9 .0 版」即「Visual Studio .Net2008」撰寫，故雙方電腦程式原始碼為不相同之版本；就雙方之執行檔可否互相讀取他方之設定檔，並正確運作部分，認雙方之執行檔不可互相讀取他方的設定檔，故無法正確運作；就「DIRECTOR」電腦程式之特殊點以觀，已琳公司產品有告訴人產品所無之可執行畫面物件之剪貼、同時選擇複數物件、同時刪除、同時執行數位時鐘與類比時鐘、警報標籤移動放置至畫面任一位置等特殊點；職是，雙方程式碼實質不相似。已琳公司「DIRECTOR」電腦程式與告訴人「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式之使用者介面部分，其功能指令不同，而操作設定畫面之整體外觀亦未實質相似，無法認已琳公司「DIRECTOR」電腦程式抄襲侵害告訴人「GALAXY」及「COSM OS」電腦程式之使用者介面等語，此有財團法人台灣電子檢驗中心鑑定日期101 年7 月4 日工服編號：12-04-EAN- 002號著作權鑑定報告、101 年2 月17日著作權鑑定報告（補充說明）各1 份附卷可佐，認定已琳公司「DIRECTOR」程式與告訴人「GALAXY」、「COSMOS」程式之電腦程式碼、使用者介面，均實質不相似，兩者顯然有別，自難藉此推認已琳公司曾經獲悉告訴人「GALAXY」、「COSMOS」程式原始碼或被告李崇賢、許景安、嚴志文有洩漏上開程式原始碼之情。至檢察官固提出103 年1 月10日智慧財產法院102 年度民著上字第20號準備程序筆錄節本影本（見智易卷二第128 頁至第129 頁），似以上開鑑定報告之鑑定人徐正宇於該民事事件中自承僅作過本案著作權鑑定等語，否認該鑑定報告之憑信性，又於論告時表示該鑑定報告忽略先前版本可為新版撰寫軟體相容之情事，認不足為有利被告李崇賢、許景安、嚴志文之認定，然檢察官實未具體指出該鑑定方法有何未妥之處，且似未細究該鑑定報告已就原始碼本身資料結構、參數等等進行鑑定，而容有誤會。 ②再者，已琳公司型號LE4 、LE8 產品之廣播偵測機器設定之目的端口程式碼為60528 ，機器收到命令後，回傳資料之端口程式碼為60102，上開兩組號碼與告訴人型號MCC-8004UAL號產品相同乙情，業經新竹地檢署檢察官於102 年6 月19日勘驗屬實，此有該次勘驗筆錄1 份暨告訴人陳報之告訴人、已琳公司機台通訊埠號電腦擷取畫面6 紙、告訴人提出之操作控制設定表列4 紙在卷可稽（見偵續18號卷二第112 頁至第113 頁、第155 頁至第160 頁、他2073號卷第77頁至第80頁）。而告訴人上開埠號之選擇，係證人黃義堃、吳堂文為避免其他公司設備衝突，除在網路連結埠號範圍（即0 至65535 ）間，選用60000 以後的埠號外，並各以其等之生日來設定，藉此進行產品軟體與韌體之間的溝通，業據證人黃義堃於偵查中及本院審理程序中證述明確（見偵續18號卷二第113 頁，智易卷第74頁至第76頁），該廣播埠號之選擇固有其獨特性，然被告許景安於本院審理程序中已坦承：伊負責已琳公司之「file .h 」、「file .c 」韌體程式原始碼時，是參考在告訴人處MCC 系列產品的作法，伊因為自己沒有花時間去研究，就直接採用告訴人之埠號等語（見智易卷第164 頁至第167 頁），是已琳公司產品廣播埠號與告訴人者相同，係因被告許景安逕自選用之結果，得否單以此數值相同，即認附表二所示韌體程式原始碼，或者附表二所示各該檔案原始碼經被告許景安，乃至為被告李崇賢、嚴志文洩漏予已琳公司，確非無疑。況依證人黃義堃製作告訴人「main.c」檔案程式原始碼與已琳公司「file .c 」檔案程式原始碼比較資料之說明10所示，兩者除廣播埠號數值設定相同外，其餘程式語言撰寫，未見有何相同之處，有上開比較資料附卷可參（見偵續18號卷二第197 頁），更徵被告許景安恐僅係單純挪用該廣播埠號而已。 ③至檢察官以上開被告許景安挪用廣播埠號行為，認為違反工商秘密所要保護之目的，然該韌體程式原始碼，尚無證據證明確屬工商秘密已如前述，且廣播埠號係設定在網路連結埠號範圍內，藉此溝通韌體及軟體，本應具有公示性，且證人黃義堃於本院審理程序中復證稱：如果要看二家公司的廣播通訊埠號，不需要破解密碼，或繞過防火牆，所用之「WireShark 」軟體是免費軟體等語（見智易卷三第84頁），亦顯然未為任何保全措施，更徵該部分確非秘密無訛，自無所謂違反工商秘密所要保護之目的。 ④又，證人黃義堃於本院審理程序中證稱：伊依照證人龔志民交給伊的原始碼，與告訴人之原始碼做比較，而撰寫偵續18號卷二第188 頁至第197 頁背面所列說明1 至說明10，說明上面所標註的行數，就是伊所指相同之處，資料結構參數，還有註解相同，伊就把它列為相同等語（見智易卷第78頁至第83頁），且有告訴人提出之內含「告訴人『多畫面分割處理器』程式原始碼中設定60102 、60528 等2 個通訊埠號之原始碼檔案」、「鄒軍寄予告訴人之檔名『FPGAFW00000000_CV_50Hz_in_60Hz_out』壓縮檔」、「告訴人load file .h、loadfile . c檔案原始碼，已琳公司file .h 、file . c檔案原始碼」等檔案光碟1 片附卷可佐。然姑不論說明9 與前述說明10同有上開僅設定ip位置相同，亦即設定相同之校正時間公共伺服器網址，其餘撰寫語言有明顯差異情形外，縱認該等檔案原始碼確有上述資料結構參數、註解相同之情，因上開告訴人或已琳公司之韌體檔案程式原始碼，均為被告許景安所撰寫，自不能排除因此相同之可能，此同據證人證人黃義堃於本院審理程序中證稱：伊自己沒有辦法在不同時間，在沒有任何參考之下，寫出相同參數及說明，包含字串大小寫、標點符號，沒有辦法一模一樣，大同小異還有可能，以說明一為例，同一人前後寫的程式相同部分有無可能如伊比對的這樣，不能說完全不可能，只能說機率較小等語（見智易卷三第81頁）明確，則確難藉此反推被告許景安或其餘被告李崇賢、嚴志文有洩漏附表二所示韌體程式原始碼予已琳公司之情。 ⑤證人唐慰祖於本院審理程序中證稱：伊是猶他大學研究所畢業，另外還有一所大學電腦科學碩士，哈佛大學商學院，工作經驗27年，中間包含研發10年、市場行銷、業務；伊在Avitech 公司任職之前，從西元1989年開始研發高速圖形，也做過美國軍方F1 6太空站降落模擬，也做過市場行銷、業務，伊在飛利浦做行銷協理，當時就有在研究多畫面分割，是F16 、F14 飛行模擬，台灣的S90 人機介面，即時性操作系統軟體，雖然有跟工程師接觸，但產品的軟韌體程式不是伊設計的；伊於97年3 月從Avitech 公司離職之後，就直接在美國成立Apantac 公司，伊剛開始只有投入50美金，當時只有伊一個員工，而主要是做顧問，是與影像處理有關的顧問，從開發到研發、測試，幫客戶規劃產品，伊第一個工作是健身腳踏車公司，只有提供技術諮詢，沒有做產品研發，另有美國電視牆多畫面分割的公司；後來於97年4 月伊去美國廣播電視展，看到ALTERA公司有新的產品，該公司有興趣跟伊合作，問伊願不願意利用這個平台投入跟他們開發新產品，ALTERA公司出公版，會把硬體的設計給伊，還會把參考FPGA所有的程式及韌體給伊；97年8 月成立已琳公司時，當時大約投入250 萬資金，那個時候只有構想，正在研發，沒有多畫面分割處理器的產品，Apantac 公司所生產的多畫面分割處理器尚未研發完成，當時有3 個員工，已琳公司所產生的多畫面分割處理器，其中「Director」程式、FP GA 是我寫的，韌體程式是許景安於97年年底即10月之後加入已琳公司後寫的，最初展覽的版本是西元2009年4 月參加NAB ，從拿到公版約97年4 月底就開始做多畫面分割處理器的韌體軟體硬體研發設計，從動手的那一天到開始展覽，中間應該經過11個月，Apantac 公司研發人員只有伊1 位，已琳公司的研發人員有2 位，許景安、王宜斌等語（見智易卷三第38頁至第51頁）。觀諸其上開證述，雖其成立Apantac 公司或已琳公司後，投入研發多畫面分割處理器的產品之資金或人力，相較之下遠不及告訴人，其開始進行多畫面分割處理器的韌體軟體硬體研發設計至98年4 月參加NAB 完成最初展覽的版本為止，歷時甚短，然尚不足以此完全排除該可能性之存在。 ⑥而已琳公司產品電路板上固打印有「Apantac EOB R1 2008/11」等文字，此有該電路板照片1 張（見智易卷二第65頁），然其文字記載真意為何，長鴻電子股份有限公司於105 年5 月23日曾出具聲明書，文中載明「依照本公司的記錄，本公司與已琳公司往來第1 筆交易的開案日期為2008/11/10，相關交易有依法開立發票」、「附件照片所示『2008/11 』，並不是該PCB 板於2008年第11周生產的意思，而依附件所示照片，本公司無法判斷該PCB 板真正生產時間，惟本公司就生產每一PCB 板除嵌有本公司LOGO『EW』外，另外在其下邊生產時間資料碼，資料碼會紀錄該PCB 板真正生產的時間，但要取得實體產品才可以判讀」等語，有該聲明書1 份附卷憑參（見智易卷二第195 頁），則該「2008/11 」之記載究係指97年11月或97年第11週，甚或其他時間，實不無疑義，自不得遽為不利於被告之認定。 ⑦綜合上開事證，縱參酌前揭被告李崇賢、許景安、嚴志文事後陸續有至已琳公司任職，被告許景安任職告訴人期間曾經持有附表二所示之韌體程式原始碼，被告嚴志文則持有「COSMOS」程式原始碼，然本案既乏任何直接證據，且已琳公司「Director」控制軟體原始碼與告訴人之「Galaxy」、「COSMOS」程式相異，又不能排除證人唐慰祖在短時間內自行研發之可能，而已琳公司之「file .h 」、「file .c 」韌體程式原始碼倘有部分與告訴人相同之處，亦不能排除係因同為被告許景安撰寫之故，則不論被告李崇賢、許景安、嚴志文至競爭公司從事同類產品研發所為如何可議，實難憑此等佐證，甚至在檢察官從未指出已琳公司FPGA程式原始碼與告訴人有無甚或如何相似之情況下，遽以認定被告李崇賢、許景安、嚴志文有將告訴人附表二所示各該檔案洩漏予已琳公司。至已琳公司型號LE4 、LE8 產品之廣播埠號與告訴人者相同，雖係因被告許景安直接採用告訴人MCC 系列產品作法之結果，然該部分確不涉及秘密，自無從該當本罪，附此敘明。 ⒋此外，檢察官雖另舉Apantac 公司委任律師102 年3 月8 日寄予Avitech 公司委任律師之電子郵件暨中譯本、被告李崇賢寄予怡力克公司之電子郵件、或者被告李崇賢、許景安、嚴志文上開週報為證，前二者欲證明被告高愛增、李崇賢早分別在97年間、98年7 月即分別為Apantac 公司工作，後者欲證明被告李崇賢、許景安、嚴志文有接觸附表二所示檔案程式原始碼，姑不論是否確有上開情事，縱然屬實，同亦無法證明告訴人附表二所示之程式原始碼確屬工商秘密，或被告李崇賢、許景安、嚴志文有將告訴人如附表二所示之程式原始碼洩漏予已琳公司。 ⒌綜上所述，本案依公訴人所提出之各項證據，尚無法證明附表二所示各該檔案程式原始碼核屬工商秘密，且被告李崇賢、許景安、嚴志文確有將上開程式原始碼洩漏予已琳公司之情事，是無從說服本院以形成被告李崇賢、許景安、嚴志文有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。因之，本案關於被告之積極證據既尚不足為不利於被告之認定，即應逕為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，應認為被告李崇賢、許景安、嚴志文之犯罪尚屬不能證明，爰依法為其等無罪判決之諭知。⒍末查，檢察官固具補充理由書請求本院將告訴人「Galaxy」、「COSMOS」控制軟體程式原始碼與已琳公司「DIRECTOR」程式原始碼送請鑑定機關進行比對，以證明已琳公司「DIRECTOR」程式為「Galaxy」、「COSMOS」控制軟體程式改寫而來，然該二程式原始碼業經智慧財產法院囑託財團法人臺灣電子檢驗中心鑑定，結果認兩者電腦程式碼、使用者介面，均實質不相似，兩者有別已臻明確，況「Galaxy」、「COSMOS」控制軟體程式原始碼是否確屬工商秘密仍屬不能證明之狀態，自無依檢察官之聲請送請鑑定之必要，附此敘明。參、公訴不受理部分一、按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求，或其告訴請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。二、經查：㈠告訴人係於98年11月25日對被告高愛增提起本案洩漏業務上知悉工商秘密罪嫌之告訴，固經本院認定如前。惟告訴人於98年3 月25日委請證人任秀妍律師，發函予被告高愛增所委請之律師，文中指明「因為高君任職敝當事人公司八年多，帶領研發團隊負責所有新產品之研發，掌握所有研發過程之資料，應有明確之交接。但貴當事人突然停止上班，不僅未完成交接，且有將過去經辦研發之檔案及資訊銷毀或攜出之情事，已涉及背信及洩密…」等語，有任秀妍律師98年3 月25日（98）函字第081 號函影本（見智易卷一第43頁至第44頁），任秀妍律師並於偵查中對此證稱：當時伊是告訴人的法律顧問，這是根據告訴人所告知的內容，替他們所發的警告函，而上開所謂「且有將過去經辦研發之檔案及資訊銷毀或攜出之情事」，係因為告訴人的研發團隊離職，而負責人在國外，請其在國內的哥哥接手管理，但其兄對技術方面不清楚，且找不到資料，所以認定是離職的研發團隊將技術資料銷毀或攜出，當時找伊的是告訴人負責人的哥哥，其有向伊表示告訴人公司的技術有遭受文者攜出公司的情況，伊等都是照當事人的陳述去發函等語（見新竹地檢署103 年度偵續二字第1 號卷第114 頁至第115 頁）。顯見告訴人至遲於98年3 月25日前，確有告知任秀妍律師被告高愛增有將告訴人之技術資料攜出等情事，而委請其依己意發函警告被告高愛增此部分涉及背信及洩密，且觀諸其所用之文字甚為明確，亦徵告訴人對於被告高愛增涉嫌背信及洩密當有一定之確信。至證人龔志民於本院審理程序中固證稱：告訴人於98年3 月25日有委託任秀妍律師發函予被告高愛增之律師，內容除提到交接不完全以外，還有提到如果有把檔案銷毀帶出去，會涉及洩密等，但律師函內容不是假設語氣，可能是跟律師溝通時，律師誤解伊的意思等語（見智易卷三第64頁），然任秀妍律師係法律上之專業人士，與被告高愛增間並無怨隙，焉有可能輕易超脫當事人之原意，或不與告訴人加以確認逕憑己意處理事務，是證人龔志民上開證述，難以採信。㈡再者，證人龔志民於本院審理程序中亦證稱：伊於98年3 月間有委請任秀妍律師於98年3 月10日發函予被告高愛增，因為其離開公司，沒有辦理完整之交接程序，當時其負責公司多項計畫，包括FPGA整個設計，其中重要的FPGA中紀錄器，或暫存器的程式，即控制FPGA如何使用等這些資料沒有完整交接給後續的承辦人員，伊本人沒有清查被告高愛增的交接情形，是工程師清查的等語（見智易卷三第55頁至第66頁），是早在98年3 月10日前，告訴人內部已有工程師清查，認被告高愛增任職期間持有部分關於FPGA中紀錄器、暫存器的程式等資料缺失，始分別於98年3 月10日委請任秀妍律師發函請被告高愛增辦理交接，再於98年3 月25日以上開內容函文加以警告，此部分證述核與任秀妍律師上開證述相符，除堪認任秀妍律師之上開證述屬實外，亦足見告訴人於98年3 月25日函文中認被告高愛增有攜出技術資料涉及洩密，係有一定合理根據，並非純然憑空臆測。㈢而依證人龔志民前揭偵查中之證述，可知告訴人於98年4 月間參加美國國家廣播秀展時，已見及已琳公司之產品，主觀上認該產品與自己生產之機台完全相同，因認有產品技術外流至已琳公司之情形，則佐以上開被告高愛增經告訴人清查後，認其持有之技術資料有缺失，甚至於98年3 月25日認定其有將技術資料攜出涉及洩密之狀態下，兩者互相勾稽，告訴人顯然至遲於98年4 月已發見確實之證據，而知悉被告高愛增本案之犯罪嫌疑，即應及時提出告訴，卻遲於98年11月25日始對被告高愛增提出，當已逾越告訴期間。㈣至檢察官固依證人龔志民於本院審理中之前揭證述，指出告訴人係於98年7 月間購買已琳公司產品後，懷疑是告訴人之員工，而親至或委託徵信社調查，始知被告4 人至已琳公司上班，亦自此後方知被告高愛增之犯嫌等語，然證人龔志民就上開查證被告4 人任職情形之證述不足採信，已經本院認定如前，且此與被告李崇賢、許景安、嚴志文等人之情形相異，告訴人主觀上既已知被告高愛增前有將技術資料攜出涉及洩密之情形，當無須待持有已琳公司之產品進行解析，方能知曉被告高愛增之犯嫌，故檢察官上開所指，容有誤會。㈤從而，依上開事證堪認本案告訴人於98年4 月間已知悉被告高愛增涉嫌洩漏業務上知悉之工商秘密，卻遲至98年11月25日始行提出告訴，顯已逾告訴期間，則揆諸前揭法文規定，本院自應依刑事訴訟法第303 條第3 款不受理判決。肆、關於沒收部分按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用無刑法第2 條新舊法比較之問題，施行後應一律適用新法之相關規定。再者，依刑法第40條第3 項規定，同法第38條第2 項、第3 項屬行為人或無正當理由取得之第三人所有之犯罪所生之物，或者同法第38條之1 第1 項、第2 項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，固得單獨宣告沒收，然不論何者，均以犯罪行為存在為其前提，僅因事實上或法律上原因不能訴追行為人而已。經查，除被告李崇賢、許景安、嚴志文係因不能證明其等有洩漏業務上知悉之工商秘密罪嫌，而經本院諭知無罪外，且依卷內事證亦無證據證明告訴人所有如附表二所示之程式原始碼確屬工商秘密，或該程式原始碼確經人洩漏予已琳公司以製造LE4 、LE8 、LE16號產品，同經本院認定如前，是本案實無從認定有何犯罪行為存在，故縱被告高愛增被訴部分，係因告訴人本案之告訴逾期而經本院諭知不受理，揆諸前揭法文規定，仍不生沒收與否之問題，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第303 條第3 款，判決如主文。本案經檢察官黃翊雯到庭執行職務。中華民國 105 年 8 月 26 日刑事第七庭審判長法官林惠君法官李政達法官江宜穎以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國 105 年 8 月 26 日書記官曾柏方附表一 ┌───┬────────┬─────┬─────────┐ │姓名 │任職期間 │職稱 │職務內容 │ ├───┼────────┼─────┼─────────┤ │高愛增│民國88年8 月16日│研發經理 │綜理研發部門之整體│ │ │至97年5 月1 日 │ │規劃與系列產品之設│ │ │ │ │計、創新 │ │ │ │ │ │ ├───┼────────┼─────┼─────────┤ │李崇賢│96年3 月26日至97│研發工程師│負責公司產品之韌體│ │ │年8 月26日 │ │部分開發設計 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───┼────────┼─────┼─────────┤ │許景安│94年3 月7 日至96│研發工程師│負責公司產品之韌體│ │ │年7 月31日 │ │部分開發設計 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───┼────────┼─────┼─────────┤ │嚴志文│88年8 月16日至97│研發工程師│負責公司產品之軟體│ │ │年9 月5 日 │ │部分開發設計 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └───┴────────┴─────┴─────────┘ 附表二 ┌────┬───────────────────────┐ │硬體部分│檔名為「TALLY_GEN .v」、「REGI_OSD .v 」之FPGA│ │ │（Field Programmable Gate Arrays，可編輯程式之│ │ │半導體閘陣列）之程式原始碼。 │ ├────┼───────────────────────┤ │軟體部分│「Galaxy」、「COSMOS」控制軟體程式原始碼。 │ ├────┼───────────────────────┤ │韌體部分│檔名為「loadfile .f 」、「loadfile .c 」、「ma│ │ │in .c 」之程式原始碼。 │ └────┴───────────────────────┘

臺灣新竹地方法院104年度智易字第4號

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