105年度訴字第26號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：105 年 05 月 02 日

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 105年度訴字第26號公　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳芝卉即陳彥均上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（104 年度偵字第1975、4076、5419號），本院認應改用通常程序審理，判決如下：主文陳芝卉共同犯圖利容留猥褻罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、曾煒棠（審理中未到案，俟到案後另行審結）於民國103 年10月6 日起，擔任位於新竹市○○路○段000 號「夜世界養生館」之負責人兼櫃檯人員，並雇用陳彥均（嗣改名為陳芝卉，下稱陳彥均）擔任該店現場櫃檯人員兼服務小姐，於曾煒棠不在店內時，從事收取費用、接待客人及通知小姐至包廂服務等工作。曾煒棠、陳彥均基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之接續單一犯意聯絡，共同在上址系爭養生館內容留、媒介成年女子與不特定男客從事俗稱半套之猥褻行為（即由女子以手撫摸男客生殖器〈又稱打手槍〉至射精為止），消費方式略以：以70分鐘為1 節，不含半套服務每節為1,000 元，若有半套打手槍服務則另加500 元之代價，交易後由男客直接將費用交給服務小姐，再由服務小姐將所收取之費用放至櫃檯，店內按次從每節中抽取400 元，餘款則歸小姐之方式從中牟利，並分別為下列之犯行：（一）104 年2 月5 日下午7 時20分許，陳彥均帶同喬裝為男客之新竹市○○○○○○○○○○○○○○○道○○○○○○○0號包廂等待，再通知服務小姐阮氏妮隨後進入6號包廂，阮氏妮先為王道遠為按摩服務，於服務中告知王道遠得以另加 500元之代價提供半套服務等語而準備進行半套性交易之際，經王道遠表明身份而查獲。（二）104 年5 月7 日下午5 時54分許，陳彥均帶同喬裝為男客之新竹市警察局第二分局關東橋派出所警員劉圳哲至上開養生館5號包廂等待，再通知服務小姐鄭氏梅隨後進入5號包廂，鄭氏梅先為劉圳哲為按摩服務，於服務中告知劉圳哲得以另加 500元之代價提供半套服務等語而準備進行半套性交易之際，經劉圳哲表明身份而查獲。二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官暨自動簽分偵查後聲請簡易判決處刑，經本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。理由壹、程序部分一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條第1項及第159條之 5分別定有明文。本判決下列所引用之證人阮氏妮、鄭氏梅於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，被告陳彥均於本院未於言詞辯論終結前聲明異議，揆諸前開第159條之5規定，自得為證據。二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告陳彥均對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院 93 年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決）。本案檢察官及被告陳彥均於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形。茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：訊據被告陳彥均固不否認其為夜世界養生館之現場櫃檯人員，並帶同客人及服務小姐進入包廂，惟矢口否認有何妨害風化之犯行，辯稱：我幫忙帶小姐進去包廂，不知道小姐在裡面做半套，是小姐自己個人行為偷做的云云。經查：（一）同案被告曾煒棠自103年10月6日起至104年5月7 日為警查獲時止，擔任址設新竹市○○路0段000號「夜世界養生館」之負責人，並雇用被告陳彥均擔任現場櫃檯人員，負責帶同客人及服務小姐進入包廂及收取費用。店內消費方式係：以70分鐘為1節，不含半套服務每節為1,000元，若有半套打手槍服務則另加 500元之代價，交易後由男客直接將費用交給服務小姐，再由服務小姐將所收取之費用放至櫃檯，店家按次從每節中抽取 400元，餘款則歸小姐所得。嗣於104年2月5日晚間7時20分許，喬裝男客之警員王道遠至夜世界養生館，由陳彥均帶同王道遠至上開養生館 6號包廂，並安排阮氏妮為其服務，待阮氏妮欲為喬裝警員進行半套性服務時遭查獲；復於同年5月7日晚間 5時54分許，喬裝男客之警員劉圳哲至上開養生館，由陳彥均帶同劉圳哲至上開養生館 5號包廂，並安排鄭氏梅為其服務，待鄭氏梅欲為劉圳哲進行半套性服務時遭查獲等事實，業據被告陳彥均於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時所不爭執（見104年度偵字第1975號卷第6頁、第38頁、104年度偵字第5419號卷第11至12頁、第44頁、本院104年度竹簡字第 367號卷第11至13頁、本院卷第28頁、第61至62頁），核與證人阮氏妮、鄭氏梅分別於警詢、本院訊問時證述情節大致相符（見 104年度偵字第1975號卷第11至12頁、104年度偵字第5419號卷第21至22頁、本院104年度竹簡字第367號卷第18至19頁），並有新竹市政府103年10月6日府產商字第0000000000號函暨函附商業登記抄本1份、新竹市警察局第二分局臨檢紀錄表、現場錄音譯文、偵查報告各2份等件在卷可稽（見104年度偵字第1975號卷第25至26頁、第14頁、第13頁、第4頁、104年度偵字第5419號卷第 24頁、第23頁、第5頁），是此部分事實堪以認定。（二）被告陳彥均雖以前詞置辯，然查： ⒈被告陳彥均於警詢、偵訊時自承：「（問：你於夜世界養生館擔任何職？）我擔任店內的小姐」、「（問：你稱你非店內櫃台人員，為何警方至該處臨檢時，每次都是由你本人提供營利事業登記證供警方登記查核？）因為我在店內資深，老闆都委託我作為現場的幹部」、「（問：登記負責人曾煒棠你認識嗎？）認識，他偶而才來看帳」（見104年度偵字第1975號卷第6頁、第39頁），核與同案被告即上開養生館負責人曾煒棠於警詢、本院準備程序時供述：陳彥均是我僱傭的，夜世界養生館平常的櫃檯人員是我，我如果不在店裡都會交給陳彥均負責等語；證人鄭氏梅於警詢時證稱：「（問：經警方提示國民身份影像檔陳彥均是否就是在店內擔任櫃檯，並帶領警方喬裝之男客至 5號包廂之人？）是」等語明確（見 104年度偵字第5419號卷第22頁），顯見被告陳彥均既是負責人曾煒棠親自委託將店內事務交由其負責，於負責人曾煒棠不在店內時，擔任櫃檯人員，且負責人曾煒棠僅偶爾才至店內查看登記表，顯見負責人曾煒棠對被告陳彥均有相當之信任，而被告陳彥均對前揭養生館之營運有所參與、知情，即應瞭解店內經營情況。 ⒉再者，被告陳彥均於本院審理時亦自承：夜世界養生館每個包廂的門都有一個簡單的鎖，可以從裡面鎖等語，上開養生館之服務若僅單純為男客從事按摩之項目，既屬正當之營業行為，自可正大光明為之，毋須在包廂的門安裝鎖，除便於隨時提供消費者服務外，亦可避免消費之客人於包廂內從事違法活動，使得提供包廂之養生館亦須擔負刑事責任，並有現場照片16張等在卷可參（見104 年度偵字第5419號卷第27至32頁）。 ⒊參酌被告陳彥均前曾分別於101年9月、102年5月、103年8月間，均因涉嫌圖利容留猥褻案件，分別經檢察官偵查結果認罪嫌尚有不足而為不起訴處分、經本院以 102年度竹簡字第 812號判決判處有期徒刑 4月確定，此經本院調閱101年度偵字第9062號卷宗、103年度偵字第9642號卷宗、本院102年度竹簡812號卷宗核閱無訛，觀之被告陳彥均上開3次犯行地點均在新竹市○○路0段 000號，然店名分別為「越寶貝養生館」、「悅樂紓壓養生館」，收費方式均為每節70分鐘、收費999元，「半套」則加500元，恰與本件「夜世界養生館」經營之收費方式相同。又被告陳彥均於本院審理時自承：「（問：在那邊上班快一年是從何時起算？）我從悅樂養生館就開始工作，到後面是夜世界養生館」等語（見本院卷第60頁），被告陳彥均既然於本案發生前已曾因意圖容留猥褻案件經本院判刑，亦曾為警認其在同地有涉嫌為意圖容留猥褻之犯行，經移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵辦，縱嗣後經檢察官為不起訴處分，衡情被告陳彥均為避免再被認為涉有犯行，其理應小心謹慎，慎防再有任何引致檢警認其有為違法行為之舉止，誠屬當然，惟被告陳彥均猶仍留於同址之「夜世界養生館」繼續工作，顯見被告陳彥均應係前次為警查獲後仍操舊業，是其上開所辯要屬推諉飾卸之詞，不足採信。（三）綜上所述，被告陳彥均與同案被告曾煒棠媒介、容留阮氏妮、鄭氏梅欲與喬裝男客之警員為打手槍之猥褻行為，並從每節中抽取交易所得400 元牟利之行為，彼此間互有犯意聯絡與行為分擔至為明確，被告陳彥均前開所辯顯係事後卸責之詞，應不足採。是本案事證明確，被告陳彥均上開犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑（一）按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；所謂引誘，係指逗引誘惑為性交或猥褻行為之意；所謂媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言。如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，在法律上評價為實質上一罪（最高法院96年度台上字第707 號、94年度台上字第6002號判決意旨參照）。又刑法第231 條所規定「意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利」，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯；故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上第862 號判決意旨參照）。被告陳彥均居間安排並容留阮氏妮、鄭氏梅於系爭養生館內欲為喬裝員警提供前開猥褻服務，其所為已該當刑法第231 條第1 項規定之容留、媒介行為。被告陳彥均受僱同案被告曾煒棠領取薪資，足見其有藉此營利之不法意圖甚明，即便喬裝男客之警員未待服務小姐完成性服務即表明身分，仍不妨礙其罪名之成立。是核被告陳彥均所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利容留猥褻罪。（二）刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素，並非所有反覆實行之行為皆一律認為包括一罪。（修正前）刑法第231 條原第2 項亦屬其第一項之常業犯規定，因配合刑法刪除連續犯之規定而予以刪除。從而，於刪除常業犯及連續犯之規定後，縱行為人仍有基於概括犯意反覆實行或並以之為常業之意，即不能再依連續犯以一罪論，亦不能認其仍屬集合犯為包括一罪，亦即應依實質競合予以併合處罰。（最高法院101 年度台上字第5959號判決要旨參照，同院101 年度台上字第4122號、第2018號判決同此旨）。是以，刑法第231 條第1 項意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪，並非集合犯之罪，應按被害女子人數，分別論罪。而如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號判例要旨參照）。查被告陳彥均自103 年10月起至104 年5 月7 日遭查獲時止，受雇於同案被告曾煒棠，於上開養生館內擔任現場櫃檯人員，多次使服務小姐等人與男客從事猥褻行為而媒介、容留以營利，在時間及空間上均具有密切之關連性，且係基於同一營利意圖，侵害同一法益之接續動作，獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。又被告陳彥均與同案被告曾煒棠就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告陳彥均媒介後進而容留女子與他人為猥褻之行為，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。（三）累犯：被告陳彥均前於102 年間，因妨害風化案件，經本院以102 年度竹簡字第812 號判決判處有期徒刑4 月確定，並於103 年12月2 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於前案執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。（四）爰審酌被告陳彥均為圖一己之私利，媒介、容留女子與他人為猥褻之行為，危害社會善良風俗，且犯後猶否認犯行，實應予非難，兼衡本案所造成社會危害之程度及其有多次妨害風化前案之素行，暨其犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、國中肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。三、據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本件經檢察官林芳瑜到庭執行職務。中華民國 105 年 5 月 2 日刑事第五庭審判長法官黃美盈法官王子謙法官蔡玉琪以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 105 年 5 月 2 日書記官劉亭筠附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

臺灣新竹地方法院105年度訴字第26號

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