臺灣新竹地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

黃國勝

選任辯護人

魏雯祈律師

選任辯護人

陳郁仁律師

選任辯護人

林家琪律師

被告

曾綉春

　　　　　　楊鈴繡

　　　　　　陳進開

　　　　　　陳于茹

上列被告等因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第4430號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃國勝明知證券商須經主管機關行政院金融監督管理委員會（以下稱金管會）之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，及未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，而汎宇資訊有限公司（下稱汎宇公司）俱未具有上開許可或設立登記，竟與曾楊煒（所涉犯行另經臺灣臺中地方法院以105 年度金重訴字第912 號、105 年度訴字第1276號判決判處有期徒刑6 月確定）共同基於非證券商而經營有價證券業務及未經設立登記以公司名義經營業務之單一犯意聯絡，自民國100 年7 月間至103 年11月間，在新竹縣竹北市縣○○街00號2 樓作為汎宇公司之營業處所，由曾楊煒、黃國勝共同擔任負責人，並由曾楊煒自程駿傑（於104 年10月11日死亡）處取得如附表所示之未上市公司股票，並先後僱用與其等具有上開犯意聯絡之曾綉春、楊鈴繡、陳進開，與其等同具有非證券商而經營有價證券業務犯意聯絡之陳于茹及不詳成年成員擔任業務員，以汎宇公司名義，在上址對外經營有價證券之居間及買賣業務，向附表所示之各該投資人招攬投資，於附表所示之時間推介出售如附表所示股票（各投資人購買股票種類、單價、數量、各次交易總金額均詳如附表所示），而以此等方式經營證券業務。

二、案經范一潔訴由法務部調查局新竹縣調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序事項

一、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實（最高法院100 年度台上字第4920號判決意旨可資參照）。再者，按裁判上或實質上一罪，基於審判不可分原則，其一部犯罪事實若經起訴，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分，俱應一併審判，此乃犯罪事實之一部擴張（最高法院97年台上字第3738號判決意旨參照），是法院之審判，固以檢察官擇為起訴之客體作為對象，但並不受偵查檢察官起訴書之記載或公訴檢察官在庭補充、更正陳述之範圍所限制，具體以言，凡是和起訴之基本社會事實，在法律評價上屬於實質上或裁判上一罪關係者，即為起訴效力所及，法院應併予審判（最高法院100 年度台上字第2802號判決意旨參照）。查起訴書就本案被告黃國勝、曾綉春、楊鈴繡、陳進開、陳于茹等出售之股票，原僅記載附表編號1 至3 除金佳德事業股份有限公司外之股票，嗣公訴人依卷內事證，而分別於106 年4 月6 日、106 年5 月6 日以106 年度蒞字第652 號補充理由書，於106 年6月5 日準備程序中，補正上開被告共同出售股票之對象即投資人、時間、購買之股票種類、每股單價、各次交易金額如附表編號1 至42所載，並同於106 年6 月5 日準備程序將附表編號18、24之業務員更正為被告楊鈴繡，此有上開補充理由書2 份、本院106 年6 月5 日準備程序筆錄1 份存卷可考（見本院105 年度金易字第1 號【下稱金易卷】卷一第106頁至第107 頁、第133 頁至第143 頁、第147 頁、第157 頁），揆諸前揭說明，於法自無不合；再起訴書及公訴人上開補正部分，雖均漏未載明附表編號43、44部分，然該部分與起訴書記載被告黃國勝、曾綉春、楊鈴繡、陳進開、陳于茹之非法經營證券業務，屬實質上一罪之集合犯（詳後述），則揆諸上開說明，該漏未載明部分，當為起訴效力所及，且該部分業經本院於審理程序中告知上開被告併予辯論（見金易卷卷二第156 頁），是亦無妨礙上開被告防禦權之行使，故本院自應並得審究上開部分無訛。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，於審判中有刑事訴訟法第159 條之3 各款之情形，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，同法第159 條之3 亦有明定。查本案楊鈴繡、陳進開、陳于茹及范一潔於調查局所為之證述，均係被告黃國勝以外之人於審判外之言詞陳述，核屬傳聞證據，而被告黃國勝之辯護人於本院準備程序中爭執該等證據之證據能力（見金易卷卷一第150 頁），且該等證據並不符刑事訴訟法第159 條之2 所定情形，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，揆諸前揭法文規定，是就被告黃國勝部分仍應排除該等證據之適用，而不得作為證明被告黃國勝有罪之依據。

三、除上開部分外，其餘本判決所引用各被告以外之人於審判外之陳述之供述證據及所依憑判斷之非供述證據等證據方法，被告黃國勝暨其辯護人、被告曾綉春、楊鈴繡、陳進開、陳于茹及檢察官於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見金易卷卷一第150 頁、第245 頁至第249 頁、第283 頁至第286 頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認均有證據能力。

貳、實體事項

一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由

㈠上開犯罪事實，業據被告陳進開於偵查及本院準備、審理程序中均坦承不諱（見偵卷第205 頁至第206 頁，金易卷一第119 頁至第120 頁、第148 頁、第282 頁至第283 頁、金易卷二第61頁至第72頁），同據被告曾綉春、楊鈴繡、陳于茹於本院準備、審理程序中坦白承認（被告曾綉春之自白見金易卷一第119 頁至第120 頁、第149 頁、第282 頁至第283頁、金易卷二第80頁至第92頁；被告楊鈴繡之自白見金易卷一第119 頁至第120 頁、第157 頁、第282 頁至第283 頁、金易卷二第72頁至第80頁；被告陳于茹之自白見金易卷一第119 頁至第120 頁、第149 頁、第282 頁至第283 頁、金易卷二第26頁至第42頁），核與證人即告訴人范一潔於調詢、偵查及本院審理程序中之證述或書面陳述（見偵卷第5 頁至第7 頁、第179 頁至其背面、第180 頁背面、第184 頁，金易卷二第17頁至第26頁）、證人即被害人鄧舜文於調詢及偵查中之證述（見偵卷第15頁至第17頁、第179 頁背面至第180 頁、第180 頁背面）、證人即被害人蘇孟乾於調詢及偵查中之證述或書面陳述（見偵卷第98頁至第100 頁、第180 頁至其背面、第186 頁）、證人即共犯曾楊煒於本案及另案中警詢、偵查、審理之供述或證述（見偵卷第106 頁至第113頁背面，金易資料卷二第21頁至第38頁、第45頁至第48頁，偵卷第197 頁至第198 頁、第222 頁至第223 頁、金易卷二第4 頁至第17頁）均大致相符，且被告陳進開、曾綉春、楊鈴繡、陳于茹上開自白或其等間於調詢、偵查中不利於己之供述（被告曾綉春部分見偵卷第53頁至第61頁背面、第203頁至第204 頁；被告楊鈴繡部分見偵卷第72頁至第78頁背面、第192 頁至第193 頁背面；被告陳進開部分見偵卷第84頁至第90頁；被告陳于茹部分見偵卷第32頁至第36頁、第188頁至第190 頁）亦得相互勾稽；再者，被告黃國勝亦於本院審理程序中坦承本案犯行（見金易卷二第122 頁），同與證人范一潔於偵查及本院審理程序中之上開證述及證人鄧舜文、蘇孟乾、曾楊煒上開證述，或上開被告曾綉春、楊鈴繡、陳進開、陳于茹於偵查中及本院準備、審理程序中之供述或證述均互核相符。

㈡且除上開供述證據外，復有101 年8 月31日全權委託（買進）授權書（委託人范慈育即證人范一潔）影本、日碩實業股份有限公司（下稱日碩公司）股東名簿明細表（股東戶名：證人鄧舜文、被告陳于茹、被告曾綉春）、日碩公司股東名簿明細表（股東戶名：證人鄧舜文、被告陳于茹、被告曾綉春）、日碩公司股票轉讓過戶申請書（股票號碼101-ND-0000000-0至6344-7號、101-ND-0000000-0號至8555-3號、101-ND-0000000-0號、101-ND-8521-8 號至8560-7號、101-ND-0000000-0號至9240-4號、101-ND-0000000-0號至9390-2號、101-ND-0000000-0至6350-2號、101-ND-0000000-0號至6652-0號）、日碩公司異動明細表（票號101-ND-0000000號、101ND0000000號至101ND0000000號、101ND0000000號至101ND0000000號、101ND0000000號至101ND0000000號、101ND0000000號至101ND0000000號、101ND0000000號至101ND0000000號）、日碩公司股票暨股票轉讓登記表影本（票號101-ND-0000000號、101-ND-0000000號、101-ND-0000000號、票號101-ND-0000000號、101-ND-0000000號）、金佳德事業股份有限公司（下稱金佳德公司）股票暨股票轉讓登記表影本（票號101-ND-0000000號、101-ND-0000000號、101-ND-0000000號、101-ND-0000000號、101-ND-0000000號）、金佳德公司100 年度股東股票轉讓通報表、廣發資訊科技股份有限公司（下稱廣發公司）票號101-ND-0000000號股票暨股票轉讓登記表影本、增澤科技股份有限公司（下稱增澤公司）票號101-ND-0000000 號、101-NX-0000000號股票暨股票轉讓登記表、票號102-ND-0000000號102 年增資股股票暨股票轉讓登記表、票號103-NX-0000000號、103-NX-0000000號103 年增資股股票影本、長業科技股份有限公司（下稱長業公司）票號100-ND-0000000號、100-ND-0000000號、100-ND-0000000號、100-ND-0000000號股票暨股票轉讓登記表影本、勝浤科技股份有限公司（下稱勝浤公司）票號99-ND-0000000 號、99-ND-0000000 號、99-ND-0000000 號、99-ND-0000000 號、99-ND-000000號股票暨股票轉讓登記表影本各1 份、臺北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書14份、日碩公司、廣發公司、長業公司、金佳德公司之公司基本資料及董監事資料、市內電話號碼000000000 號之通聯調閱查詢單、另案證人徐迦瑩於103 年7 月5 日調查站詢問、104 年8 月26日偵訊提出之「黃國勝」正大投資股份有限公司（竹北辦事處）名片正反面影本、另案證人陳建良於103 年7 月5 日調查站詢、於104 年8 月26日問提出偵訊提出之「黃國勝」、「陳秀美」、「曾楊煒」正大投資股份有限公司（竹北辦事處）名片正反面影本及「曾楊煒」之仲達企業社名片影本各1 份（見偵卷第9 頁、第19頁、第38頁，金易資料卷一第3 頁至第4 頁，偵卷第20頁、第66頁、第80頁，金易資料卷一第6頁至第10頁，偵卷第12頁，金易資料卷一第41頁至第80頁、第81頁至第110 頁、第111 頁至第140 頁、第141 頁至第163 頁，偵卷第40頁至背面、第41頁背面至第42頁、第43頁背面至第44頁，金易卷一第95頁至第97頁背面，偵卷第45頁背面至第50頁、第51頁至其背面、第127 頁背面至第128 頁，金易卷二第48頁至第49頁、第161 頁至第162 頁、第163 頁至第164 頁、金易卷一第62頁、第63頁、金易卷二第51頁至第52頁、金易卷一第99頁至第102 頁、金易卷一第85頁至第94頁，偵卷第20頁、第39頁、第41頁、第43頁、第45頁、第66頁、第127 頁，金易卷二第50頁、第53頁、金易資料卷一第6 頁至第10頁、金易卷一第108 頁至第109 頁、第110 頁至第111 頁、第112 頁至第113 頁、第114 頁至第115 頁、偵卷第63頁、金易資料卷二第53頁、第58頁）在卷可稽，足認被告黃國勝、曾綉春、楊鈴繡、陳進開、陳于茹前揭任意性自白核與事實相符。

㈢至公訴意旨固認銷售附表編號4 至7 、9 至17、19至23、25至31、34至42所示股票之業務員均為被告曾綉春云云，並提出上開日碩公司【股東戶名為被告曾綉春】之股票名簿明細表、股票轉讓過戶申請、股票異動明細表各1 份、財政部臺北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書5 份為據，且被告曾綉春於本院準備程序中亦表示對此記載沒有意見，然於同日準備程序亦供稱：對於106 年5 月16日補充理由書附表編號5 、40的部分（即附表編號8 、33）沒有意見，其他人的部分，以我的名字轉讓股票，有些我真的沒有印象了，但是會用我的名字轉讓股票應該是汎宇公司有人賣股票給他，才會從我這邊轉讓股票給這些人等語（見金易卷一第149 頁），是其實際上並未承認有自行銷售該等股票，加以其於警詢中經提示上開證據時亦稱：共犯曾楊煒確實有以我的名義從事日碩公司股票之交易，但是我只是提供人頭供交易之用，我與轉讓股票過戶交易之人均不認識，實際上的交易情形要問共犯曾楊煒才清楚等語（見偵卷第57頁），且觀諸附表編號18、24部分，雖均係以被告曾綉春之名義出售股票予賴正雄、王威廉，惟被告楊鈴繡才係實際上之業務員等情觀之，被告曾綉春上開供述係汎宇公司成員以其名義銷售股票等語確非無稽，考諸卷內並無明確之事證指出被告曾綉春確係附表編號4 至7 、9 至17、19至23、25至31、34至42所示股票之實際業務員，另被告楊鈴繡亦曾提及汎宇公司其他成員「楊淑芬」之名（見金易卷一第72頁），是上開股票之業務員或有可能為本案其他被告，甚至「楊淑芬」其人，故尚難逕指被告曾綉春為上開股票之業務員，而僅能認定係汎宇公司某不詳成員而已，從而公訴意旨就此實容有誤會，應予更正。

㈣此外，就附表編號43部分，被告陳于茹之母古秀虹於102 年5 月31日經由其購買增資股股票之金額多寡，被告陳于茹於本院審理程序供稱：增資股10幾元，不確定多少元等語（見金易卷第147 頁），依「罪證有疑，利於被告」之原則，應僅能以面額10元加以認定，附此敘明。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告黃國勝、曾綉春、楊鈴繡、陳進開上開非法經營證券業務及非法以公司名義營業犯行，暨被告陳于茹上開非法經營證券業務犯行，均堪以認定。

二、論罪科刑

㈠論罪罪名按未經設立登記，不得以公司名義經營業務，公司法第19條第1 項定有明文。次按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。又證券業務之種類包括有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，亦經證券交易法第44條第1 項、第15條第3 款明定。查被告黃國勝、曾綉春、楊鈴繡、陳進開、陳于茹非證券商，未經主管機關許可並發給許可執照，猶以未經設立登記之汎宇公司之名義，對外非法經營附表各編號股票即有價證券居間、買賣之證券商業務，是除被告陳于茹不知情汎宇公司未經設立登記外（詳後述），被告黃國勝、曾綉春、楊鈴繡、陳進開所為，均係違反上開公司法第19條第1 項及證券交易法第44條第1 項之規定，應論以公司法第19條第2 項之非法以公司名義營業罪及證券交易法第175第1 項非法經營證券業務罪，被告陳于茹部分，則僅係犯證券交易法第175第1 項非法經營證券業務罪。

㈡被告黃國勝、曾綉春、楊鈴繡、陳進開就上開非法以公司名義營業、非法經營證券業務犯行間，及被告陳于茹、不詳成員就所犯非法經營證券業務犯行部分，均有犯意聯絡及行為分擔，自應均論以共同正犯。

㈢再所謂「集合犯」，係立法者針對特定刑罰構成要件所定之行為，已預設該行為本身係持續實行之複次行為，即具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，而將之總括或擬制成一個構成要件行為，即以「集合犯」稱之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者，均為適例。此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，在刑法評價上為構成要件之行為單數，故僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號判決意旨參照）。查被告黃國勝、曾綉春、楊鈴繡、陳進開上開共同非法以公司名義營業罪及非法經營證券業務罪之行為，或被告陳于茹上開非法經營證券業務罪之行為，本質上均具有反覆、延續之行為特徵，應僅成立一罪。被告黃國勝、曾綉春、楊鈴繡、陳進開係以一行為同時犯上述共同非法以公司名義營業罪及非法經營證券業務罪等二罪名，應依刑法第55條規定從一重論以非法經營證券業務罪。

㈣量刑

⒈爰以行為人責任為基礎，審酌被告黃國勝、曾綉春、楊鈴繡、陳進開、陳于茹明知其等非由主管機關許可及發給許可證照之證券商，竟非法經營前述有價證券業務，且被告黃國勝、曾綉春、楊鈴繡、陳進開亦知悉汎宇公司未經設立登記，仍以該公司名義對外經營，其等所為實有違證券投資保障、公司法之立法目的，足以擾亂金融秩序；再者，被告黃國勝、曾綉春、楊鈴繡、陳進開、陳于茹非法經營前述有價證券業務期間非短，又其等銷售附表各編號之股票共計172 張，是其等之犯罪情節難謂輕微，惟考量被告曾綉春、楊鈴繡、陳于茹、陳進開前均未有何論罪科刑紀錄，被告黃國勝則於5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惟其中被告黃國勝於98年間因違反證券交易法即本案相同案件，經臺灣桃園地方法院以100年度簡字第2號判決有期徒刑4月，緩刑2年，並於本案判決確定後1年內，各向公庫支付新臺幣（下同）7萬元，復經上開地院以100年度簡上字第583號判決上訴駁回確定，嗣緩刑期滿等情，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可考（見金易卷二第170頁至第186頁），是其等素行尚稱良好，僅被告黃國勝有再違反證券交易法之情；且衡以被告曾綉春、楊鈴繡、陳進開、陳于茹於本院審理中初始即坦承犯行，被告黃國勝終至審結之際，亦能面對司法坦白承認，且均與告訴人范一潔、被害人鄧舜文達成和解，再被告陳進開亦私下與蘇孟乾私下達成和解，此有本院106年度附民字283號、第284號和解筆錄、106年度附民字第317號、第333號和解筆錄、本院刑事紀錄科106年10月27日公務電話紀錄表各1份附卷憑參（見金易卷一第259頁至第261頁、金易卷二第202頁至第203頁，金易卷一第252頁），願意竭力彌補其等損失，堪認其等均有悔意，犯後態度均屬良好；此外，兼衡上開被告黃國勝、曾綉春於本院審理程序中自承小康、被告楊鈴繡、陳進開自承勉持、被告陳于茹自承貧窮之家庭經濟狀況暨各為高職畢業、國中畢業、大學肄業之教育程度（見金易卷二第155頁、金易卷一第28頁至第33頁）及其等參與本案犯行之程度及分工狀況，爰各量處被告主文各項所示之刑。

⒉此外，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價，暨依職業、身分所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異間維持刑罰執行之有效性及公平性等情狀，被告黃國勝前有犯非法經營證券業務罪經宣告緩刑確定之紀錄，卻不知戒慎其行，再與共犯曾楊煒一起擔任負責人，並僱用本案其他被告加入參與本案犯行，其涉案情節、參與程度相較其餘被告為深，考量其得共同擔任本案負責人應有之資力，為期使其警惕，是本院認應諭知如主文第1 項所示之易科罰金、易服勞役之折算標準，期使警惕，其餘被告則諭知易科罰金之折算標準如主文第2項至第5項所示。

㈤緩刑末查，被告曾綉春、楊鈴繡、陳于茹、陳進開前均未有何論罪科刑紀錄，被告黃國勝則於5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，已如前述，其等素行均尚稱良好，被告曾綉春、楊鈴繡、陳于茹、陳進開因一時失慮即參與本案非法經營證券業務犯行，或被告黃國勝竟再有上開犯行，其等行為固有不當，惟其等於本院審理中均能坦認犯行，並與告訴人范一潔、被害人鄧舜文、蘇孟乾達成和解，願意其等損失，足見其等應知悔悟，是經此偵審程序，尤被告黃國勝藉上開刑之宣告當明瞭自己再無機會，是本院信其等應無再犯之虞，故認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款、第2 款之規定，均併予宣告緩刑4 年，以勵自新。再為督促被告黃國勝、曾綉春、楊鈴繡、陳進開、陳于茹能各依上開和解筆錄確實履行，以兼顧上開告訴人、被害人之權益，認依刑法第74條第2 項第3 款之規定，課予被告曾綉春、楊鈴繡、陳進開於上開緩刑期間應依本院106 年度附民字第283 號、第284 號和解筆錄，被告黃國勝、陳于茹應依本院106 年度附民字第317 號、第333 號和解筆錄內容履行之負擔應為適當，爰併命上開被告於緩刑期間應依各該和解筆錄之內容履行，以期符合本件緩刑目的；再為使上開被告均能深切反省，具備正確法治觀念，並預防再犯，本院認均應另再課其他緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，是考量各該被告之經濟狀況，爰依刑法第74條第2 項第4 款、第5 款之規定，諭知被告黃國勝應於判決確定後1年內向公庫支付10萬元，被告曾綉春、楊鈴繡、陳進開、陳于茹則向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，各提供60小時、40小時之義務勞務，而被告曾綉春、楊鈴繡、陳進開、陳于茹既應執行刑法第74條第2 項第5 款所定之事項，爰依刑法第93條第1 項第2 款諭知緩刑期內付保護管束，期上開被告能確切明瞭其行為所造成之損害，兼觀後效。至於被告曾綉春、楊鈴繡、陳進開、陳于茹究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體之需求，妥為指定。再者，倘上開被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，檢察官得聲請撤銷緩刑之宣告，併此敘明。

三、關於犯罪所得沒收部分

㈠按104 年12月30日總統以華總一義字第10400153651 號令修正公布及增訂刑法第2 條及關於沒收之規定，並自105 年7月1 日施行。依新修正刑法第2 條第2 項之規定，「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」，故毋庸為新舊法之比較適用。是本件裁判時上開法律既已生效施行，有關於沒收之相關規定自應適用裁判時之法律即該次修正後之規定，先予敘明。

㈡再者，「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」；「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項及同法第38條之2第2項分別定有明文。

㈢經查，被告楊鈴繡於調詢時曾經供稱：我及被告陳于茹等人所推銷股票獲得之獎金，都是被告曾綉春以現金發放予我們，汎宇公司定有抽佣制度，每推銷1 張股票，提撥1 萬元獎金，業務員可獲得4 千元獎金，主任可獲得6 千元，襄理可獲得7 千元，副理可獲得8 千元，經理可獲得9 千元，協理可獲得1 萬元；以被告陳進開係擔任經理職務為例，9 千元獎金扣除旗下業務員、主任、襄理或副理之可得獎金後，剩餘為其可抽佣之獎金，故經理以上位階之獎金多寡，視其底下團隊人數及位階而定等語（見偵卷第74頁至其背面）；被告曾綉春於調詢中除為上開相同之供述外，更進一步供稱：每1 張股票之佣金為1 萬元，若是由主任直接介紹朋友認購，主任可獲得6 千元之佣金，之後再看該名主任係由哪位主管指導，該名指導之主管可以得到佣金的差額，即該名指導若為副理，則可領取2 千元（即8 千元-6千元＝2 千元的佣金），若該名副理亦有指導之經理或協理，該名經理或協理，亦可獲取1 千元（即9 千元之-8千元＝1 千元）或2 千元（1 萬元-8千元＝2 千元）；若介紹的朋友並未直接認購股票，而僅由汎宇公司員工提供身份證影本作為過戶之用，該佣金係1 千元至2 千元等語（見偵卷第56頁），共犯曾楊煒於調詢中除就位階獎金為上開相同之供述外，亦供稱：正常銷售價格如我前述只有58元、59元兩種價格，但有2 種情形會以44元、45元格出售，首先是歲末促銷，以2 張為1 套售價88元、90元方式促銷；另1 種方式為增資股票，但是銷售業績算法不同，歲末促銷1 套不論位階獎金為1 萬元，但增資股票則沒有獎金等語（見偵卷第109 頁背面）。是依上開供述內容，可知汎宇公司成員銷售股票，倘若未實際銷售而僅出名過戶轉讓股票，每張股票佣金至少1 千元，倘若有實際實際銷售，則依出售之股票方式易其佣金數額，倘係一般情形，則依業務員、主任、襄理或副理、經理、協理位階不同，可分得4 千元、6 千元、7 千元、8 千元、9 千元、1萬元不等之金額，又倘該成員有指導之主管，該主管亦可分得位階差額之獎金，惟倘係歲末促銷，則均係1 組佣金1 萬元，惟如係增資股票則無獎金，另卷內並無證據顯示實際銷售股票又出名轉讓者，可同獲前揭過戶出名及銷售佣金，是應就此應僅記算其實際銷售部分。

㈣而被告陳于茹、楊鈴繡、陳進開、曾綉春等人之位階為何，參照被告楊鈴繡於偵查及本院準備程序中先後供稱：我一開始是從業務員做起，被告曾綉春跟我說如果跟著他去竹北，就可以升遷到襄理，後來我升到副理；被告陳于茹一開始在公司的職稱是業務員，後來他做到襄理；被告陳進開之前是在共犯曾楊煒之團隊，後來才調到被告曾綉春那邊，公司的制度是只要升到副理，公司會依照你的業績跟程度，將應徵近來的人配到你下面，陳進開一進來就是經理，被告陳于茹本來是被告曾綉春的團隊，後來調到被告陳進開的團隊，因為被告曾綉春本來是經理，後來他升到協理，所以他下面的人就打散，所以最後就是被告陳于茹抽7 千元，被告陳進開抽2 千元，被告曾綉春抽1 千元，反正就是1 萬元去分；我一進竹北分公司時，我的主管是被告曾綉春等語（見偵卷第192 頁至第193 頁），參以被告陳于茹於調詢、偵查中曾經供稱：我於汎宇公司任職時，隸屬於被告曾綉春團隊，…，至於另1 個被告楊鈴繡亦為另1 個團隊主管；我於該公司任職期間，是依照仲介未上市櫃公司股票績效計算，如成功銷售1 張未上市櫃股票，可獲取6 千元酬勞等語（見偵卷第32頁背面至第33頁、第35頁）、被告陳進開於偵查及本院準備程序中曾經供稱：我覺得是因為我年紀比較大，共犯曾楊煒故意給我掛經理的名稱，這樣在外面介紹比較有力的感覺；我的主管是共犯曾楊煒，我沒有指導人，也沒有指導過被告陳于茹等語（見偵卷第205 頁背面，金易卷一第74頁）、被告曾綉春於本院審理程序中證稱：我那時有被掛名為協理，就只有我等語（見金易卷二第87頁）。從而，勾稽上開供述內容，並依「罪證有疑，有利被告」之原則推斷，被告陳于茹於汎宇公司期間職稱至少係業務員，而被告陳進開因前揭供述相異，更無從獲悉被告陳于茹何時易換團隊歸屬，是尚難逕行推認被告陳進開於本案發生之際，均為被告陳于茹之中間主管，惟依揭供述內容，尚可認定被告曾綉春始終均為被告陳于茹之主管，僅是否為中間或最終主管有別而已，故於一般情形被告陳于茹銷售每張股票，除其自己本身可獲得4 千元之佣金外，被告曾綉春亦可推認得獲取至少1 千元之佣金（即以1 萬元扣除倘有最高階中間主管即經理抽佣後之餘額）；就被告楊鈴繡部分，於竹北汎宇公司期間職稱至少係襄理，其與被告曾綉春有無隸屬關係，因上開被告陳于茹、楊鈴繡供述迥異，尚難逕行認定，故於一般情形被告楊鈴繡銷售每張股票，應僅能認定僅其本身可獲得7 千元之佣金；就被告陳進開部分，其職稱為經理，又同因上開被告陳進開、楊鈴繡供述迥異，且亦無從認定係和何時更易其團隊歸屬，故於一般情形被告陳進開銷售每張股票，亦僅能認定僅其本身可獲得9 千元之佣金。

㈤是依上開方式計算被告陳于茹、楊鈴繡、陳進開、曾綉春之犯罪所得，被告陳于茹部分，其出售之股票總數為普通股19張、增資股1 張（即附表編號2 、3 、8 、43、44），普通股19張每股單價均為59元，其本案犯罪所得應為7 萬6 千元（計算式：19張4 千元＝7 萬6 千元：增資股無佣金）；被告楊鈴繡部分，其出售之股票總數為普通股6 張（即附表編號18、24、32），每股59元之股票3 張，每股45元之股票3 張，因與上述歲末促銷2 張1 套之情形似未完全吻合，是以有利於被告楊鈴繡方式僅認定出售1 套，故其本案犯罪所得應為3 萬1 千元（計算式：3 張7 千元＋1 套1 萬元＝3 萬1 千元）；被告陳進開部分，其出售之股票總數為普通股10張（即附表編號1 、33），每股單價均為59元，其本案犯罪所得應為9 萬元（計算式：10張9 千元＝9 萬元）；被告曾綉春部分，卷內雖無證據顯示其有實際銷售股票，惟被告陳于茹出售之19張股票，其每張至少均得抽佣1 千元（惟倘同有出名轉讓股票，則不重複計算），且僅由其出名轉讓股票者，其亦得從中抽佣1 千元，業如前述，而附表編號4 至7 、9 至42之股票均曾經其名義轉手，此觀金易資料卷一所附之各該資料自明，則其犯罪所得應為（計算式：19張1 千元＋147 張1 千元＝16萬6 千元），惟被告陳于茹、楊鈴繡、陳進開、曾綉春均與本案告訴人范一潔、被害人鄧舜文達成和解，被告陳于茹願意賠付其等8 萬元、4 萬2 千元，被告楊鈴繡、陳進開、曾綉春則各願意賠付其等各5 萬元、3 萬元，被告陳進開另行賠付被害人蘇夢乾10萬元等情，有前揭和解筆錄、公務電話紀錄表附卷可佐，是被告楊鈴繡、陳進開、陳于茹願賠付或已賠付被害人、告訴人之和解金總計各已逾其等之犯罪所得，被告曾綉春願賠付之和解金8 萬元，雖未逾其犯罪所得，惟亦占其中之一部，是倘若仍對被告楊鈴繡、陳進開、陳于茹宣告沒收犯罪所得，或對被告曾綉春沒收全部犯罪所得，實失之過苛，亦不利其等償付該等和解筆錄，是就被告楊鈴繡、陳進開、陳于茹之犯罪所得部分，依上開刑法第38條之1 第5 項及同法第38條之2 第2 項之意旨，自無庸對此宣告沒收或追徵，就被告曾綉春則應予以適當扣抵，故僅就被告曾綉春犯罪所得扣抵和解金額後所餘8 萬6 千元，依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈥至被告黃國勝部分，被告楊鈴繡於偵查中供稱：共犯曾楊煒、被告黃國勝應該還有得抽佣金，可是他們是如何領錢，我就不知道了，1 張股票利潤有1 萬元，應該還有其他利潤，但是他們跟未上市公司之間的關係我不清楚，因為他們不會讓我們知道等語（見偵卷第193 頁至背面），參以共犯曾楊煒於調詢中供稱：被告曾綉春、楊鈴繡、陳進開等人所收取之股票現金會統一交給我，每隔2 、3 日我會將該等現金統一交給程駿傑，至於程駿傑將該等獲利股款作何使用及流向為何，我接不清楚等語（見偵卷第112 頁背面），是該等股票買賣間或有差額，然卷內並無明確事證顯是被告黃國勝有取得何款項，自難逕以認定其確有何犯罪所得，末此敘明。

乙、爰不為無罪諭知之部分

一、公訴意旨意旨固另略以：被告陳于茹與曾楊煒、上開被告黃國勝、曾綉春、楊鈴繡、陳進開係共同基於未經設立登記以公司名義經營業務之單一犯意，而於前揭時間擔任業務員，在上址以汎宇公司名義對外經營業務，因認被告陳于茹上開所為，同違反公司法第19條第1 項規定，應論以公司法第19條第2 項之非法以公司名義營業罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163 號判決、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。

三、訊據被告陳于茹固坦承起訴書所載上開罪名，惟於審理程序中亦稱：我知道我工作的地點叫汎宇公司，我沒有問被告陳進開、曾綉春汎宇公司有無辦公司登記，但我有看過被告黃國勝拿營利事業登記證，我知道仲達企業社，但被告黃國勝拿的那張，他沒有拿給我們看，黃國勝只有在上面跟我們講有登記而已等語（見金易卷二第152 頁、第154 頁），似否認該等犯行而主張自己未有未經設立登記以公司名義經營業務之故意，考以被告黃國勝於本院審理程序中供稱：當時我確實有拿營利事業登記證，但我拿的是仲達企業社的營利事業登記證，是共犯曾楊煒叫我拿給員工看的等語（見金易卷二第153 頁），而被告楊鈴繡、陳進開於本院審理程序中亦供述被告黃國勝確有此舉等情（見金易卷二第153 頁至第154 頁），且卷內並無證據顯示被告陳于茹有清楚閱覽該被告黃國勝手中之營利事業登記證，是相較於被告黃國勝、曾綉春本知悉汎宇公司未經設立登記，或被告楊鈴繡、陳進開因閱覽該營利事業登記證發覺所登記者乃仲達企業社，而得獲悉汎宇公司未經設立登記，被告陳于茹似有可能誤信該營利事業登記證為汎宇公司所有，進而誤認汎宇公司業經登記，故被告陳于茹上開供稱並非無據；此外，依公訴人所提之本案其餘證據，亦未顯示被告陳于茹當時即已知悉汎宇公司未經登記，故本院就此部分自無從形成被告陳于茹有罪之確信。又，該部分倘成立犯罪，因起訴書認為此部分與被告陳于茹前揭有罪部分，有集合犯之實質上一罪之關係，是爰不另為無罪之諭知，末此敘明。

丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券交易法第44條第1 項、第175 條第1 項，公司法第19條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第41條第1 項前段、第42 條 第3 項、第74條第1 項第1 款、第2 款、第74條第2 項第3 款、第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官賴佳琪提起公訴，檢察官黃依琳、楊仲萍到庭執行職務。