106年度訴字第557號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：106 年 11 月 16 日

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第557號公　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被　　　告　官大星指定辯護人　本院公設辯護人林建和上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（ 106年度偵緝字第457號），本院判決如下：主文官大星共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。應執行有期徒刑參年肆月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、官大星明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣，竟仍與他人共同或單獨為下列販賣甲基安非他命之行為：（一）官大星與謝智州（業經本院以101年度訴字第38號判決判處有期徒刑2年6月確定）共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，於民國99年8月31日晚間9時28分40秒，先由官大星以門號0000000000號之行動電話，與曾明哲所持用之門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜，並約定在新竹縣新豐鄉新庄路之德記五金行前進行交易，嗣於同日晚間9 時44分7秒許，再由謝智洲前往上開地點，交付重量約1公克之甲基安非他命1包予曾明哲，並收取新臺幣（下同） 2,000元後再交付予官大星。（二）官大星基於販賣甲基安非他命之犯意，於99年9月15日上午9時15分6秒，以門號0000000000號之行動電話，與許光榮所持用門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜，約定在新竹縣新豐鄉紅毛港附近之王爺宮進行交易，嗣於同日上午10時5分51秒許，在上開地點，交付約0.2公克之甲基安非他命1小包予許光榮，並收取1,000元之對價。二、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。理由壹、證據能力之認定一、本件被告官大星之供述，被告及辯護人並未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。查本案被告以外之人於警詢及偵查中之指述、證述，暨卷內以其等記載為內容之文書證據，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然被告及辯護人就上開被告以外之人之審判外之陳述，於本院審理中並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議；而本院審酌該等證人之證述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證及證明力過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應為適當，依前揭規定說明，自得為證據。三、至本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告及辯護人於本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實構成要件之證據及理由（一）訊據被告官大星就其所為上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均已於偵訊、本院準備程序及審理時坦認在卷（見新竹地方法院檢察署（下稱竹檢）偵緝字第457號卷第36至38頁，本院訴字第557號卷第47至52、83頁）。（二）及經證人即共犯謝智州於警詢、偵訊、本院另案準備程序及審理時、證人即購毒者曾明哲於警詢、偵訊，證人即購毒者許光榮於警詢時分別證述明確（見竹檢偵字第3142號卷第32至33頁，臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃檢）偵字第28851號卷三第113至115頁，桃檢偵字第3377號卷第 18至25、34至40頁，本院訴字第38號卷第7至11、27至36 頁）。（三）並有臺灣桃園地方法院99年度聲監續字第001322號通訊監察書1份（見桃檢偵字第28551號卷一第102至102頁反面）、被告官大星、證人曾明哲、謝智州門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話於99年8月31日21 時28分40秒、21時34分48秒、21時37分47秒、21時43分 15秒、21時44分7秒之通聯譯文共2紙（見桃檢偵字第337 7號卷第32至33頁）、台北市政府警察局刑事警察大隊現場證物照片4張（見桃檢偵字第3377號卷第28至29頁）、證人曾明哲之遠傳電信通聯調閱查詢單1紙（電話號碼： 0000000000）（見桃檢偵字第28551號卷三第92頁）、（被告官大星、證人許光榮）門號0000000000號、0000000000號行動電話於99年9月15日9時15分6秒、9時27分17秒、10時5分51秒之通聯譯文共2紙（見桃檢偵字第3377號卷第42至43頁）等資料在卷可參。（四）綜上所述，被告前揭任意性自白堪認與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告所為上揭2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪予認定，應分別予以依法論科。二、論罪科刑：（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品甲基安非他命前持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。（二）就犯罪事實一、（一）所示犯行，被告與共犯謝智州間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。（三）被告所為2次販賣第二級毒品犯行，時間、地點不同，對象亦有異，顯然犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。（四）被告前於97年間因竊盜案件，經本院於97年11月17日以97年度竹北簡字第467號判決判處有期徒刑4月，於97年12月4日確定，並於98年9月3日徒刑易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除就其所為法定刑係無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。（五）減輕事由：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就上揭犯行，已分別於偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，均應依法減輕其刑。（六）刑之酌減：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之而交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，本案被告2次販賣第二級毒品犯行，販賣之對象僅2人，且數量及金額非高，顯與一般大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，其販賣毒品之行為雖不可取，自其犯案情節觀之，販賣第二級毒品係最輕刑度7年以上有期徒刑之重罪，本院認為縱依上揭規定減輕其刑後之最低刑度，猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告所為2次販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。又本案被告所為販賣第二級毒品犯行，同有上開刑之加重及減輕情形，應依刑法第71條第1項之規定先加後遞減之。（七）爰審酌被告曾有違反麻醉藥品管理條例、妨害公務、竊盜、毒品危害防制條例、贓物之刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。其明知甲基安非他命為第二級毒品，竟仍加以販賣，助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，兼衡被告犯後坦承犯行，已知其所為於法有違之犯後態度，及審酌其行為次數，販賣對象、販賣毒品之數量、金額，並衡酌被告高中肄業之智識程度，曾從事駕駛堆高機、板模工等工作，未婚、無子，家中尚有父母、弟弟之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。三、沒收：（一）刑法第2條、第38條（含增訂第38條之1、之2）於104年12月30日修正公布（第38條之3於105年6月22日修正公布），並自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，及刑法施行法第10條之3第2項規定：105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。是刑法就沒收之規定全盤修正，並明定除現行法中有特別規定而依特別規定外，不再適用其他法律關於沒收之相關規定，回歸一體適用刑法。惟毒品危害防制條例係針對毒品犯罪之特別規定，屬刑法之特別法，且毒品危害防制條例第18條、第19條均於105年6月22日修正公布，自同年7月1日施行，其修正目的乃為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項所定排除其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，由此益徵修正後毒品危害防制條例第18條就毒品沒收銷燬、第19條就供犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，及犯第4條之罪所用之交通工具沒收之規定，係刑法沒收專章之特別規定。關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於毒品危害防制條例第18、19條所定之毒品及犯罪所用之物及交通工具外，其他毒品犯罪之沒收，自仍應回歸適用修正後刑法之規定，例如販賣第一、二級毒品之犯罪所得，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收犯罪行為人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（二）按修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，查未扣案之門號0000000000號行動電話1支係被告用以供販賣第二級毒品犯行所用之物，有前揭通訊監察譯文在卷可查，則該行動電話及所含SIM卡不問屬於被告與否，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，又因未據扣案，應適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（三）又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。則本案販賣毒品之對價均係由被告取得一節，已經被告於本院準備程序時供承在卷，則就被告所為販賣第二級毒品所取得之共3000元對價，雖未據扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官邱宇謙到庭執行職務。中華民國 106 年 11 月 16 日刑事第四庭審判長法官陳健順法官湯淑嵐法官林哲瑜以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 106 年 11 月 17 日書記官曾柏方附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

臺灣新竹地方法院106年度訴字第557號

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