110年度訴字第174號｜刑事：妨害秩序｜裁判日期：110 年 09 月 22 日

臺灣新竹地方法院刑事判決 110年度訴字第174號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告游建成吳宇承魏紹天張正豪上列被告因妨害秩序案件，經檢察官提起公訴（109年度少連偵字第93號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：主文丙○○犯首謀在公共場所聚集三人以上意圖供行使之用而攜帶兇器施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。甲○○犯在公共場所聚集三人以上施強暴助勢罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。戊○○犯在公共場所聚集三人以上意圖供行使之用而攜帶兇器施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。乙○○犯在公共場所聚集三人以上施強暴助勢罪，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之開山刀壹把、空包彈槍壹把、口徑９ｍｍ制式空包彈參顆、已擊發之口徑９ｍｍ制式空包彈殼壹顆均沒收。事實丙○○與甲○○於民國109年6月20日凌晨4時40分許，前往新竹市○區 ○○街000號「鳳仙小吃店」用餐，席間，鄰桌客人丁○○誤認甲○○ 來意不善，遂對甲○○先後喝稱「看三小」，且雖經甲○○表示歉意仍通知友人到場。丙○○見狀認丁○○有意尋釁，遂首先以電話聯繫戊○○，並由戊○○邀集乙○○及少年曾○○（91年12月生，真實身分詳卷，由本院少年法庭另行審理）前來。嗣於同日凌晨4時52分許前某時，戊○○與乙○○、曾○○聚集到場，其等與丙○○、甲○○等5人均知悉「鳳仙小吃店」店外為公共場所，如意圖施暴而在此聚集三人以上，將使公眾對公共秩序之信賴產生動搖，仍於戊○○等人聚集到場後，共同意圖施暴而基於在公共場所聚集三人以上施強暴之犯意聯絡（惟其中僅乙○○知悉曾○○為少年），於同日凌晨4 時52分許起（起訴書誤載為凌晨4時54分許），先由丙○○意圖供行使之用而持自備之開山刀1把對丁○○揮舞恫嚇，再由戊○○意圖供行使之用而持自備之空包彈槍1把（內具阻鐵，不具殺傷力）朝天擊發口徑9mm制式空包彈1發作為威嚇，再以槍托敲擊丁○○頭臉部，致丁○○受有左臉部擦傷、左臉鈍傷等傷害（傷害部份未據告訴），而甲○○、乙○○及曾○○則在場助勢，並於丁○○逃跑時在後追趕。嗣經警獲報到場，在新竹市東區南門街及勝利街口查獲丙○○、甲○○，並扣得前揭開山刀1把，另在新竹市東區中南街與南門街口處攔查戊○○所駕駛車輛，於車內扣得前揭空包彈槍1把及口徑9mm制式空包彈3顆（不具金屬彈頭，不具殺傷力）、已擊發之口徑9mm制式空包彈殼1顆。理由一、訊據被告丙○○、甲○○、戊○○、乙○○對於前揭犯罪事實均坦承不諱（院卷第94、107、122-123頁），並經證人曾○○、丁○○ 、證人即雙方共同友人王建智於警詢或偵查中分別證述明確（偵卷第22-25、26-28、28-29、137-138、152-154頁），且有新竹市警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案模擬槍照片、查獲現場暨現場監視錄影截圖、扣案開山刀照片、丁○○之南門綜合醫院診斷證明書、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、本院就現場監視錄影之勘驗筆錄暨相關截圖等在卷可查（偵卷第30-36、40-48、49、146-147頁、院卷第98-106頁），足認被告4人自白與事實相符，是本案事證明確，被告4人所為均堪認定，應予依法論科。（為求精簡，除有必要，以下相關人等均僅記載姓名而不加稱謂）二、法律適用：㈠刑法第150條第1項（下稱本罪）已於本案案發前之109年1月1 7日修正生效，現行法將舊法之「公然聚眾」要件，修正為同條第1項之「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上」要件，並增定同條第2項之加重要件。而舊法時代之「公然聚眾要件」，實務上原有之「刑法第150條之妨害秩序罪須有妨害秩序之故意，始與該條之罪質相符，如公然聚眾施強暴脅迫，其目的係在另犯他罪，並非意圖妨害秩序，除應成立其他相當罪名外，不能論以妨害秩序罪」、「須於公然之狀態下聚集多數人，始足當之」、「聚眾係指參與之多數人有隨時可以增加之狀況，若參與之人均係事前約定，人數既已確定，便無隨時可以增加之狀況，自與聚眾之情形不合」等見解，或因無裁判全文可資參考而停止適用，或經同法第136條第1項修正理由明示與現行法之要件不符，是就文義上而言，現行法本罪之成罪空間相較舊法已有極大幅度之擴張。㈡然而，若單純依照新法之文義，任何符合「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴脅迫或助勢」之行為人均足以成立本罪，則此等行為人究應如何與一般「共同恐嚇」、「共同傷害」之行為人加以區別，則生疑慮，更有學者批評此次修法乃係將不罰的「共同毀損未遂」、「共同傷害未遂」等行為，矛盾地透過本罪科以較既遂罪更重之刑罰，是本院認為，合理適用本罪之關鍵應從該罪之危險犯性質來觀察。亦即，刑法所謂危險犯規定的合理化基礎，本是在於這類行為會造成大眾的不安全感、危懼感，故立法者認為若不在造成實害結果前就及早對此等行為進行規制，恐難以安撫人心。而在危險犯概念之下，一般而言尚可依具體條文中是否定有「致生…危險」要件，而區分為具體危險犯及抽象危險犯，在抽象危險犯中，雖早期較多見解認為結果要素（抽象危險）是由立法者所擬制，也就是說只要行為人做了某特定的行為，則該行為所會產生的危險已經由立法者所擬制且在個案中不得推翻，但目前較主流的見解則是認為，沒有被規定在構成要件中的「抽象危險」是與被規定在構成要件中的行為類型合而為一的，亦即在檢討某行為是否該當於構成要件中的行為要素時，必須考量該行為是否是「帶有抽象危險」的行為，也因為此種見解主張構成要件必須具有引發抽象危險的適格性，故又被稱為「適性犯」說（有見解認為，如偽造文書罪章的「足生損害」要件，則是法律明文的適格要件）。而本罪在刑法體系下，乃屬侵害超個人法益（公共秩序法益）之犯罪，並不以任何個人法益實際遭到侵害為其前提，故本罪所保護者即為社會大眾對公共秩序的安全感及信賴感，自屬危險犯，又本罪復無「致生…危險」要件，概念上為抽象危險犯之立法方式。然而，正因現行法之成罪空間已因法律修正而極度擴大，以前揭「適性犯」角度對本罪成罪空間進行適度限縮即屬必要，而依體系解釋觀點，參考刑法第149條所定之特殊主觀要件「強暴脅迫意圖」，本院認為，從排除群體內個人偶發暴力衝突事件的觀點出發，將現行刑法第136條第1項、第150條第1項等規定，均限定行為人在聚集之時，尚須同時具備「施強暴脅迫意圖」，其等實際施暴或單純助勢之行為始存在動搖社會大眾對公共秩序的安全感及信賴感之適格性，似可在尊重立法者擴大本罪成罪空間而保障公共秩序意旨之同時，一併適度限縮本罪適用範圍以避免刑罰權發動之失控。㈢而查，本案既係丙○○及甲○○2人認為丁○○通知友人到場有意尋釁後，由丙○○首先以電話聯繫戊○○等人聚集到場，而戊○○更係攜帶具有高度威嚇力之空包彈槍枝到場，自堪認被告4人本案在「鳳仙小吃店」店外聚集之時，已然具備「施強暴脅迫意圖」無疑。又丙○○於本案中具有首謀身分，丙○○、戊○○ 2人並持質地銳利或堅硬之開山刀、空包彈槍等兇器實行強暴行為，而甲○○、乙○○則僅在場助勢，故核丙○○所為，係犯刑法第150條第1項、第2項第1款之首謀在公共場所聚集三人以上意圖供行使之用而攜帶兇器施強暴罪；戊○○所為，係犯刑法第150條第1項、第2項第1款之在公共場所聚集三人以上意圖供行使之用而攜帶兇器施強暴罪；甲○○、乙○○所為，則係犯刑法第150條第1項前段之犯在公共場所聚集三人以上施強暴助勢罪。㈣被告4人與少年曾○○間，就本案在公共場所聚集三人以上施強暴助勢（遂行強暴行為亦同時實現助勢之要件）之基礎行為上，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又本件犯罪構成要件須聚集三人以上，性質上屬於聚合犯，並應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，而依刑法條文有「結夥三人以上」者，其主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），是本條文以「聚集三人以上」為構成要件，應為相同解釋，爰不另於主文中記載「共同」2字。㈤乙○○成年人與少年曾○○共同實施上開犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑；另除乙○○外，本案並無證據證明其餘被告3人知悉曾○○為少年，而曾○○於本案案發時距年滿18歲亦僅餘數月，外觀上亦有遭誤認已年滿18歲之可能性，故公訴意旨認丙○○、戊○○、甲○○3 人亦應依該條規定加重其刑，尚有未合，併此敘明。㈥甲○○前因妨害自由案件，經本院判處有期徒刑確定（相關案號：107年度訴字第243號），於108年2月12日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯。惟司法院大法官釋字第775號解釋意旨亦提出所謂「特別惡性」、「刑罰反應力薄弱」等要件作為累犯是否裁量加重最低本刑之判斷標準，而就「特別惡性」要件而言，依其字面意義而論無非是採取人格責任論，而非通說之行為責任論，是此可謂純屬特別預防考量之要件，在現有刑事司法能量實際上難以判定行為人個人情狀有無固有缺陷的前提下，在適用上本應予以高度節制；另就「刑罰反應力薄弱」要件，除了同樣囿於特別預防的既有框架外，學說上向來認為既然行為人刑罰反應力較差，理應相應考量進行其他轉向措施或替代性處遇，而非一再加重刑罰的意見也應予審慎考量。況且，縱使未於處斷刑中反應行為人累犯之事實，於進行刑法第57條之量刑（宣告刑）審酌時就行為人之素行予以考量，亦屬實務上之慣行作法，慮及僅因累犯加重處斷刑就使宣告刑高於法定刑之個案等同不存在之司法現況下，幾乎沒有任何非對累犯行為人加重最低本刑（處斷刑）不可之必要性存在。是本院認為司法院大法官釋字第775號解釋意旨所提出之「特別惡性」、「刑罰反應力薄弱」等要件，均應以個案可認為行為人具有極為特殊之不法與罪責非難必要為其前提，始較妥適。因此，審酌其前案之罪名及執行情形、本案犯罪情節等情，不宜認為其有何等特殊之不法與罪責非難必要，故認為上開相關前科紀錄於量刑審酌中之素行部分予以參考即為已足，且無違實務現況，爰不另依累犯之規定加重其最低本刑，以免罪刑不相當。㈦又丙○○、戊○○2人本案意圖供行使之用而攜帶兇器犯罪，固然符合現行刑法第150條第2項第1款之要件，惟該項之法律效果為「得」加重其刑，亦即法院尚有加重與否之裁量權。而依本院就現場監視錄影之勘驗筆錄可知，本案當以在雙方尚無任何明顯衝突之時，因自身之故誤認甲○○來意不善，遂對甲○○先後喝稱「看三小」、縱經甲○○表示歉意仍通知友人到場之丁○○，始為本案無端發生衝突之根本原因，是以縱然被告4人對此之因應方式不為公共秩序、刑法體系所允許，然本案案發之時，相距本罪因法律修正、揚棄傳統實務見解而大幅擴張處罰範圍，並增定分則加重要件等法律重大變更情事僅有數月，本難十足期待一般人在此情形下對此等法律重大變更結果已能有效因應而改變其行為模式，故雖無從因此逕認丙○○、戊○○無不法意識存在，但考量本案最輕法定刑為 6月以上有期徒刑，經分則加重之結果已無易刑處分空間後，本院認為尚無因而對丙○○、戊○○2人依此規定加重其刑之必要，故此部分爰裁量不加重其等之刑（法定刑）。三、量刑審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌本案與刑法第57條各款規定相適合之事實暨其他一切情狀（含被告4人已與丁○○達成和解，偵卷第137頁），分別就被告4人量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準；又依刑事訴訟法第310條之2準用同法第454條第1項規定，上開審酌細節並非行刑事簡式審判程序判決之必要記載事項，爰不另予敘明。四、沒收：扣案之開山刀1把、空包彈槍1把、口徑9mm制式空包彈3顆、已擊發之口徑9mm制式空包彈殼1顆，分別為丙○○、戊○○本案犯罪所用或預備之物，且其等對之分別有事實上支配權，而各為屬於被告之物，爰均依刑法第38條第2項之規定宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官葉子誠提起公訴，由檢察官邱宇謙到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　22　　日刑事第九庭法　官黃沛文以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　22　　日書記官林欣緣附錄本判決論罪法條：中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。

臺灣新竹地方法院110年度訴字第174號

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