九十年度易字第四００號｜刑事：違反商標法｜裁判日期：91 年 12 月 06 日

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度易字第四００號公　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　謝宗穎律師右列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第四０九五號），本院判決如左：主文甲○○共同連續意圖欺騙他人，於類似商品使用近似於他人註冊商標圖樣，處有期徒刑拾月。扣案之仿冒「ＴＩＧＥＲＥＹＥ」商標之路面反光標記拾肆箱（每箱內有反光標記產品參拾個，合計肆佰貳拾個），均沒收。事實一、甲○○係位於新竹市○○里○○路七十七號矽強企業有限公司（下稱矽強公司）之負責人，明知如附件一所示「ＴＩＧＥＲＥＹＥ」之商標圖樣，係世瑩股份有限公司（下稱世瑩公司）於民國八十六年三月一日經經濟部中央標準局（現更名為智慧財產局）商標註冊號數第00000000號核准註冊，註冊期限自八十六年二月一日起至九十六年一月三十一日止，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之反光路標（產品之材質為強化玻璃，圓狀形外包鋁合金，主要用於道路路面反光警示面），甲○○竟基於意圖欺騙他人概括犯意之聯絡，自八十六年三月間開始至八十九年六月間，委託位於苗栗縣頭份鎮○○里○○路六十七巷三十四號，陸寶交通工程器材有限公司（下簡稱陸寶公司）之負責人彭文鍊（業經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑六月確定），製造道路用之強化玻璃路面反光標記，竟仍使用「ＴＩＧＥＲＥＹＥ」之名稱於矽強公司所生產之類似產品三百六十度路面反光標記之廣告型錄及出貨單上，而散布之，並基於概括犯意，多次加以販賣。嗣經警於八十九年七月二十日下午四時三十分許持搜索票在新竹市○○里○○路七十七號矽強公司查獲，並扣得標有ＴＩＧＥＲＥＹＥ商標之強化玻璃路面反光標記十四箱（暫扣二箱；餘由甲○○之妻蘇鳳嬌保管；以上每一箱內分別有強化玻璃反光標記三十個，合計四百二十個反光標記），矽強公司之廣告型錄、發票、出貨單、出口報單、帳冊等物。二、案經商標專用權人世瑩公司訴由新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、被告甲○○固承認於右揭時地確有使用「ＴＩＧＥＲＥＹＥ」之名稱於與告訴人世瑩公司生產之同類產品上銷售之事實，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：我自八十年間就開始使用前開名稱，並沒有侵害告訴人之商標專用權云云，經查：（一）告訴人世瑩公司就反光路標商品取得如附件一所示「ＴＩＧＥＲＥＹＥ及圖」之商標專用權，其專用期間自八十六年二月一日至九十六年一月三十一日之事實，有註冊號數第00000000號核准註冊商標註冊證及經濟部公司執照（見偵查卷第二十二、二十三頁）附卷可查。新竹縣警察局竹北分局刑事組於八十九年七月二十日下午三時三十分，在新竹市○○里○○路七十七號矽強公司內查扣矽強公司３６０度反光標記三箱（其中二箱，由被告之妻蘇鳳嬌保管）、陸寶公司３６０度反光標記十一箱（其中十箱，由被告之妻蘇鳳嬌保管；以上每一箱內分別有強化玻璃反光標記三十個，合計四百二十個反光標記），並以ＴＩＧＥＲＥＹＥ之字眼做為矽強公司之廣告型錄及於被告公司之出貨單上貨品編號均列ＴＩＧＥＲＥＹＥ之字眼等事實，業據告訴人代表人乙 ○○指訴在卷，並有臺灣新竹地方法院檢察署搜索票影本、搜索扣押證明筆錄、被告之妻蘇鳳嬌所書寫之責付保管條、矽強公司出貨單、統一發票、型錄六本及路面反光標記十四箱扣案可資佐證。依扣案之出貨單及統一發票所示，被告自八十六年七月間至八十九年六月間均有販賣交易之紀錄。（二）上開扣案之反光折射標記商品，經送請經濟部智慧財產局鑑定結果，認與註冊第七二五九九、00000000號商標分別指定使用之「道路標示用各種反射燈、反射器」或「反光路標」商品比較，二者之商品性質、用途、功能、購買人及行銷通路等均相同或近似，且均屬道路安全警示器具，依一般通念及市場交易情形，應屬類似商品。按商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之。為商標法施行細則第十五條第一項、第二項所明文規定。本件所附反光標記產品上雖尚無商標之標示，惟該商品與告訴人世瑩公司取得商標專用權之反光路標商品二者間之商品性質、用途、功能、購買人及行銷通路等均相同或近似，且均屬道路安全警示器具，依一般通念及市場交易情形，應屬類似商品。有經濟部智慧財產局九十一年十月四日（九一）智商０九四一字第九一００八三０八二號函附卷可考，是被告於本件扣案產品、型錄、出貨單上使用之外文『ＴＩＧＥＲＥＹＥ』與註冊第00000000號商標圖樣上之外文相同，於購買時施以普通所用之注意，易滋混同，足見本件扣案產品、型錄、出貨單上使用之圖樣文字與告訴人世瑩公司上開商標構成近似應可認定。（三）⑴復按所謂商標之使用，依商標法第六條規定「係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布：：」。被告雖提出八十年六月曾委託工業技術研究院工業材料研究所就貓眼玻璃反光路標從事材料測試（英文使用ｔｉｇｅｒｅｙｅｒｅｆｌｅｃｔｉｖｅｒｏｄｅｍａｒｋ），以提供國外客戶參考施用，並主張該等使用為善意使用云云，惟前開材料測試報告僅係交由研究機構對於前開玻璃反光路標之壓力、滲水從事相關測試工作，而前開ｔｉｇｅｒｅｙｅ之名稱亦僅使用於前開報告之內，此與商標之使用應係標示於商品包裝、廣告、說明書、價目表或其他文書上，用以表彰營業商品之用途迥異，顯難僅以前開材料測試報告即可認為係屬於商標之善意使用，被告前開所辯，顯難採信。 ⑵再按商標為表彰商品之標誌，其所使用之文字、圖形、記號或其聯合式，應足以使一般商品購買人信賴商標而區別商品之來源與品質，故商標應具有特別性與識別力，亦即應具有顯著性（ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ；ｄｉｓｔｉｎｃｔａｎｄｐａｒｔｉｃｕｌａｒ），此乃商標之固有屬性。是「顯著性」為商標構成之要素，倘商標之本體欠缺顯著性，即無由發揮其表彰商品或服務之功能，亦無由引起一般消費者之客觀認識與注意，而有與他人商品相區別之作用。商標法學說及實務上，即將商標依顯著性之強弱分為：１、創造性商標（ｃｏｉｎｅｄｍａｒｋｓ）；２、隨意的或幻想的標章（ａｒｂｉｔｒａｒｙｒｏｒｆａｎｃｉｆｕｌｍａｒｋｓ）；３、暗示性的標章（ｓｕｇｇｅｓｔｉｖｅｍａｒｋｓ）；４、描述性標章（ｄｅｓｃｒｉｐｔｉｖｅｍａｒｋｓ）。第一種標章乃刻意設計，鑄造之標章，亦即自創品牌，乃最具顯著性之標章，屬強商標（ｓｔｒｏｎｇｍａｒｋｓ），如ＩＢＭ、ＳＯＮＹ等。第二種標章所使用之文字、圖形雖為一般所使用，然與商品或服務風馬牛不相及，亦即未暗示，亦未描述商品或服務本身，即未表明商標之原始意義（ｎｏｎｔｒａｄｅｍａｒｋｍｅａｎｉｎｇ），自具有顯著性。例如蘋果牌游泳衣、理想牌瓦斯爐。第三種標章對商品本身雖具有暗示作用，但尚未就商品為直接描述或說明，仍不失為具有顯著性，只是較弱。例如５６６洗髮精，暗示商品品質足使洗完頭髮後「烏溜溜」，但究非商品本身之說明。至於描述商品品質或特性之文字、圖形則欠缺顯著性，然欠缺顯著性之標章，如使用日久，在消費者心目中以產生表彰商品之聯想，亦即已喪失商標之原始意義（ｔｒａｄｅｍａｒｋｍｅａｎｉｎｇｏｒｏｒｉｇｉａｌｍｅａｎｉｎｇ）而產生次要意義（ｓｅｃｏｎｄａｒｙｍｅａｎｉｎｇ）者，原則上即具有顯著性。按商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。此為商標法第五條第一項有關商標特別顯著性之規定，而特別顯著性規定之意義，可觀諸同法第三十七條第一項所列各種不准商標註冊之事由：第八款：「相同或近似於同一商品習慣上通用之標章者。」、第十款：「凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者。」，皆屬於不具特別顯著性之標章，不准作為註冊商標。而告訴人係以「ＴＩＧＥＲＥＹＥ及圖」為商標名稱向經濟部中央標準局（現更名為智慧財產局）申請商標並核准取得指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類反光標誌上，從而「ＴＩＧＥＲＥＹＥ及圖」（即商標圖樣閃電標誌加「ＴＩＧＥＲＥＹＥ」）不論文字、圖形或其聯合式均為商標法所保護之列，且「ＴＩＧＥＲＥＹＥ」為本商標之主要特取部分，而被告卻以告訴人所據以聲請之商標，係以一閃電標誌，附加英文「ＴＩＧＥＲＥＹＥ」為聯合式之商標圖樣，惟「ＴＩＧＥＲＥＹＥ」路一詞之使用，於八十四年時雖已被經濟部中央標準局委託宋俊德委員參考美國材料測試協會（ＡＳＴＭ）之標準訂定「３６０度玻璃貓眼反光路面標記」中國國家標準（ＣＮＳ）草案中，引用為玻璃反光路面標記之英文代稱，且僅「ＴＩＧＥＲＥＹＥ」之反光標記商品，其語係取自其具有類似貓眼石、虎眼石等相似寶石之反光現象（老虎本身屬貓科類之動物）而來，顯具有描述商品性質的作用，其商標顯著性之要素即有欠缺之所辯，要非可採。（四）至被告使用上開圖樣文字是否符合商標法第二十三條第一、二項所規定「以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上，非作為商標使用」「在他人申請商標註冊前，善意使用相同或近似之商標圖樣於同一或類似之商品」等情形而不受他人商標專用權之效力所拘束一節，經查： ⑴被告雖復主張於民國八十四年經濟部智慧財產局於八十四年十月十八日於臺北市○○○路○段三三三號十二樓就國家標準起草委員會八十四年第二十三次會議期間，討論關於三百六十度玻璃反光路面標記時所使用的即使用『３６０ °ＴｉｇｅｒｅｙｅＲｅｆｌｅｃｔｉｖｅＲｏａｄｍａｒｋｅｒｓ』為名稱，而告訴人提出本件商標申請顯係在上開國家標準會議之後，故辯以：告訴人係因知悉被告使用前開名稱及上開草案使用Ｔｉｇｅｒｅｙｅ之名始聲請云云，然前開會議期間，告訴人世瑩公司即曾經就關於ＣＮＳ草案８４０４１８及８４０４１９提出補充說明，主張草案中英文使用「Ｔｉｇｅｒｅｙｅ」並不妥當，因為此易與另一註冊商標「琥眼」有影射之嫌等語，此有前開補充說明書在卷可按，則告訴人既已於前開會議中提出相關異議，被告雖主張其未曾聽聞前開事項云云，惟前開會議矽強公司確有人到場等情，亦有會議紀錄在卷可按，又告訴人關於「琥眼」之商標專用權期間係自八十一年二月十六日至九十一年二月十五日止，堪認被告僅以前開會議使用該等名稱，並主張其有善意先使用，或告訴人抄襲該會議紀錄而為登記云云，顯非屬實，而難採信。 ⑵中華民國全國工業總會九十一年七月十日九一坤保字第九一０二一八八號中，就臺灣高等法院臺中分院審理陸寶公司之負責人被告彭文鍊時函詢「ＴＩＧＥＲＥＹＥ」「貓眼」是否為道路反光標記商品業界習用名稱，固函覆稱：「查詢之系爭商品名稱『貓眼』，乃業界對於『強化玻璃路面標記』之俗稱，又『貓眼路面標記』，為具有三百六十度反光功能之強化玻璃製道路反光標記之一種，國內業界約可溯至十五年前開始自南非引入使用。因其於引進時製造之顏色為反光圓形體，似夜間貓之眼睛，故以『貓眼』稱之。至於『ＴＩＧＥＲＥＹＥ』則為業者對「貓眼」之英文稱呼」「就上開商品之標示問題，經查一般除以系爭字樣稱之外，就已知之製造廠商則在產品圖示下座處標示代表其公司之圖樣，或為『Ｓ』，或為閃電標誌」、「據悉目前國內約僅一至二家業者從事此類商品之製造」等語，惟前開函說明第五項所附有關「貓眼」產品說明，沿革及生產流程等相關資訊為矽強公司所提供，此由前開函所附標題「高科技反光標記產品」及標題「高折射貓眼路面反光標記」係採用矽強公司之型錄；②ＣＮＳ國家標準亦不稱「貓眼」，而稱「３６０度本體色強化玻璃反光路面標記」，此有經濟部智慧財產局八十五年十月公佈之標準可稽，顯見貓眼並非「強化玻璃路面標記」之俗稱。前開函示之意見係照矽強公司之資料所為，自有偏頗之情，尚難為被告有利之認定。（五）被告係從事強化玻璃路面反光標記製造業，對於商標註冊，自難諉為不知，又扣案之強化玻璃反光標記，與告訴人公司所生產之產品，屬類似商品，亦如前所述，矽強公司之廣告型錄上「ＴＩＧＥＲＥＹＥ」字樣印於上方明顯部位，依通體觀察，客觀上足以引起消費者認識其為區別商品來源、品質或信譽之標誌，即足以使消費者誤認係以上開圖樣為商標之產品，與商標法第二十三條所謂以善意且合理使用之方法，表示商品本身之說明者有別。又被告自八十六年三月間開始至八十九年六月間，委託位於苗栗縣頭份鎮○○里○○路六十七巷三十四號，陸寶公司之負責人彭文鍊製造類似告訴人公司道路用之強化玻璃路面反光標記之商品，使用近似於他人註冊商標圖樣犯行，業經臺灣高等法院臺中分院於九十一年九月四日判處有期徒刑六月確定，有該院之刑事判決附卷足憑。綜合上述，被告明知告訴人就反光標記商品取得如附件一所示註冊商標，仍然使用近似之字樣，於類似商品之廣告型錄上，其有欺騙消費者之主觀之不法意圖，至為灼然，被告所辯無仿冒故意而係在被告取得商標專用權之前已善意使用相同或近似之商標圖樣等云云係責之詞，不足採信。（六）就構成之整體觀之，無論就同時比對或區隔辨識，於商品陳列擺在一起時，憑視覺接觸之瞬間印象，及通體觀察之結果，亦足以使具有普通知識經驗之一般商品購買人，在交易間施以普通所用之注意，仍連貫直接聯想該商品本身，而產生混淆或誤認，客觀上難謂無使一般商品購買者產生混同誤認之虞。再按商標外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標，商標圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞者，為「外觀近似」；商標圖樣上之圖形意義相同，有混同誤認之虞者，為「觀念近似」。告訴人為銷售其３６０°道路用鋼化玻璃反光標記型錄上印有「ＴＩＧＥＲＥＹＥ」並使用「琥眼」之商標，乃為使商品購買人易於區別辨認廠商之商標商品，而促使其產生購買該商品，由於告訴人適當的使用以及適當的廣告，使一般商品購買人均能由商標圖樣知悉為告訴人之商品，且使其商標圖樣具有「顯著性」效果，是故被告將上揭商標圖樣在市場交易上為商標使用，至為灼然。又商標法第一條之立法意旨，目的在保障商標專用權及消費者利益，故商標要求有特別顯著性，以便消費者依各有特色之商標判斷其背後所表彰廠商之信譽及商品之品質，故第二十三條所謂「以善意且合理使用之方法」，若容許以他人商標作為自己商標之一部分，以行銷於市場上，則消費者易生誤認，立法之目的無從達成。況商標專用權之效力採「註冊登記主義」，此與著作權法所保護者係著作之「原創性」不同，告訴人世瑩公司之商標圖樣已取得我國之註冊登記，即取得我國商標專用權之保護。故被告以告訴人已註冊之商標圖樣近似商標圖樣使用於類似商品之型錄上，自與第二十三條規定不符。又被告係業者，其對該商品非無知悉，況且告訴人產品與被告產品屬性相同，行銷市面多年，難認被告對告訴人產品事前毫無認識，足見被告明知告訴人商品之註冊商標，仍然近似使用，顯然意在藉此促銷其商品，其有仿冒故意及意圖欺騙消費者之主觀之不法意圖，至為灼然。被告於有關類似商品之廣告型錄上，附加近似於他人註冊商標圖樣，並進而販賣類似商品，足以使人產生混同或誤認，顯見其有欺騙他人之意圖甚明，犯行洵堪認定。二、被告明知「ＴＩＧＥＲＥＹＥ」所示之字樣，係與他人商標圖樣近似之圖樣，除刊登載於廣告型錄及使用於所委託陸寶公司所製之商品上，加以散布外，另查有販賣附加使用於近似商標專用權公司商標圖樣商品之犯行，公訴人雖未起訴，然此部分與前揭起訴論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，為起訴效力所及，本院自得一併審理，先予敘明。核其所為，係犯商標法第六十二條第一款、第二款、第六十三條之罪。被告與彭文鍊就意圖欺騙他人，於類似商品，使用近似於他人商標之圖樣犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告上開先後多次犯行，各時間緊接，犯罪構成要件分別相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依法論以一罪，並均加重其刑。其所犯上開各罪間，係以意圖欺騙他人，於類似商品使用近似於他人註冊商標之圖樣與以廣告散布為方法，遂其販賣之目的，故有方法結果之牽連關係，應從一重即依同法第六十二條第一款之罪處斷。被告上開先後多次犯行，各時間緊接，犯罪構成要件分別相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機在於促銷商品、賺取財物之目的、手段、智識程度、犯罪所生之損害及犯罪後仍繼續擴大使用註冊商標之字樣等一切情狀，量處如主文所示之刑。又依商標法第六十四條規定，沒收之標的物為「商品」，是扣案之仿冒「ＴＩＧＥＲＥＹＥ」商標之路面反光標記十四箱（每箱內有三十個反光標記商品三十個）應依法宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，商標法第六十二條第一款、第二款、第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第五十六條，判決如主文。本案經檢察官林李嘉到庭執行職務中華民國九十一年十二月六日臺灣新竹地方法院刑事第一庭法官林秋宜右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。書記官鄒茂瑜中華民國九十一年十二月六日附錄本案論罪科刑法條全文商標法第六十二條意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。

臺灣新竹地方法院九十年度易字第四００號

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