94年度訴字第649號｜刑事：貪污等｜裁判日期：95 年 03 月 31 日

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第649號公　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　翁方彬律師被　　　告　丙○○ 指定辯護人　本院公設辯護人甲○○ 上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第5326號）及移送併案審理（93年度偵字第18707號），本院判決如下：主文乙○○共同連續公務員假借職務上之權力，意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑柒月。扣案如附表所示之物均沒收之。丙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑柒月。扣案如附表所示之物均沒收之。事實一、乙○○為臺北縣政府警察局土城分局土城派出所警員，負責在台北縣土城市○○路一帶執行該區域內之值班、巡邏、備勤等勤務，係依據法令從事公務之人員，詎因丙○○經濟狀況困窘，乙○○基於好友情誼欲幫其解決財務狀況，遂與丙○○基於為自己不法所有、冒充非勤務區（即桃園及新竹）之員警之概括犯意聯絡，共商利用乙○○休假期間，以查緝販賣色情光碟片之妨害風化案件為名，向桃園區及新竹區之不特定業者詐取財物，先由乙○○於93年10月13日前2、3日內之某日，在土城派出所內，將該所電腦中所建立之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意搜索切結書、逕行搜索報告書等電腦例稿文書下載於磁片中，帶回家中將機關頭銜修正更改後，分別製成空白之新竹縣、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書、同意搜索切結書，並自行繪製空白搜索票，備妥前揭文書後，先後為下列行為：（一）乙○○、丙○○2人先於民國（下同）93年10月13日3時30分許，至邱立賢所經營位於桃園縣平鎮市○○路○段201號之情趣用品店，推由丙○○喬裝顧客進入店內選購情色影劇光碟片（指以俗稱馬賽克方式，處理猥褻畫面之影劇光碟片），俟察覺店內確有販售此類商品後，即由乙○○進入店內，假借職務之權力，出示其所領用之臺北縣政府警察局北縣警字第62060號警察人員服務證1張，冒充為桃園區之便衣刑警，並由丙○○取出其所有之手銬1副，使該店店員邱立賢誤認其等為桃園區依法進行取締搜索色情光碟之警察人員到場調查犯罪後，再由乙○○持所修改製作之空白搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書、同意搜索切結書各1紙，並在機關頭銜上寫上桃園縣警察局後，交給丙○○，由丙○○在其上登載邱立賢個人年籍及其接受搜索與扣押證物等事項，並命邱立賢於其上簽名及按捺指印，據此做成桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書、同意搜索切結書，並命邱立賢將光碟片裝箱，表明扣押犯罪證據之意，再言詞暗示邱立賢表示若能交付金錢，即可當作其等未曾前來查緝，且稱日後若有警察前來取締，將會先行通知等語，致使邱立賢誤認自身已涉及妨害風化犯罪，而遭轄區內警員查緝，如應允付款而將免除法律上責任，因之陷於錯誤，與丙○○達成協議，將店內僅存現金1萬元交付丙○○，而乙○○與丙○○於取得款項後，隨即離去該店，丙○○並將前開搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書、同意搜索切結書等撕毀丟棄。（二）乙○○、丙○○2人又於93年10月15日20時許，在新竹縣竹北市○○○ 路4號邱比特情趣用品店，以前揭相同之方法，推由丙○○ 喬裝顧客進入店內選購情色影劇光碟片，俟察覺店內確有販售此類商品後，即由乙○○進入店內，假借職務上之權力，出示其所領用之臺北縣政府警察局北縣警字第62060號警察人員服務證，由丙○○取出手銬1副，使該店店員吳宗諺誤認其等為警察人員到場調查犯罪後，再由乙○○持所製作之上開空白搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書、同意搜索切結書等各1紙文書，交由丙○○，由丙○○命吳宗諺在其上登載個人年籍及其接受搜索與扣押證物等事項，並命吳宗諺於其上簽名及按捺指印，據此成新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書、同意搜索切結書，而丙○○則命吳宗諺將光碟片裝箱，表明扣押犯罪證據之意，再向吳宗諺暗示若能給付金錢，則可當作其等未曾前來查緝，且稱日後若有警察前來取締，將會先行通知等語，致使吳宗諺誤認自身已涉及妨害風化犯罪，而遭轄區內警員查緝，如應允付款而將免除法律上責任，因之陷於錯誤，而同意交付3萬元，並先將店內僅存現金8千元交付丙○○，其餘款項則隔日匯款交付，丙○○便隨便書立1個帳號交吳宗諺後，隨即與乙○○一同離去該店，並將前揭搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書、同意搜索切結書撕毀丟棄。（三）又其等於同日22時許，在新竹縣新豐鄉○○路761號愛神情趣用品店內，復以同上（一）（二）之方式，欲向該店負責人范綱智詐取財物，適乙○○於登載搜索扣押筆錄等書件時，當場為獲報到場警員查獲，並扣得乙○○製作中之新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書及同意搜索切結書各1紙等書件，始未得逞，嗣乙○○與丙○○到案並自白前開（一）（二）部分之犯罪情節，並自動繳交犯罪所得8千元（已發還）、丙○○所有之手銬1副、如附表編號2至7所示之文書乙○○所領有之警察服務証，因而查悉上情。二、案經新竹縣警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及桃園縣警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併案審理。理由一、訊據被告乙○○、丙○○對於上開犯罪事實，於本院審理時坦承不諱（見本院95年3月14之審判筆錄），核與證人邱立賢、吳宗諺、范綱智指訴之情節相符，並有手銬1副、警察服務證1張、文件夾1個、附表所示之文書等扣案可佐，復有贓物認領保管單1紙、臺北縣政府警察局北縣警字第62060號警察人員服務證影本1紙、翻拍照片2幀在卷足憑（見93年度偵字第5326號偵查卷第21、29、34頁），被告自白有與之相符之證人證言、物證及書證佐之，其自白真實性應足認定之，是本件事證明確，被告犯行堪以認定。二、按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物為其構成要件。所謂「職務」，必以屬於該公務員權限範圍內之事項，始足當之，故雖具公務員身分，如非在其職權行使之地區範圍，其權限無法行使，究竟有無所謂「職務上」之機會可供利用，非無探求之餘地。按警察法第8條、第9條及警察勤務條例，均未明文規定警察人於轄區外遇有犯罪，得不會同轄區警員或通知轄區主管，逕行執行職務，而依據警察勤務規則之規定，警察執行職務應在其轄區內為之，如在轄區外，應會同當地轄區警員辦理，遇有特殊情況應通知當地轄區警察主管，可見警察職權之行使仍有其特定之轄區，絕非憑藉警察之身分，即可在全國各地任意行使警察職權（最高法院78年度台上字第4536號判決參照）。又按戡亂時期貪污治罪條例（已於民國81年7月17日修正公布為貪污治罪條例）第5條第2款所謂利用職務上之機會詐取財物罪，固只須其詐取財物之事項，係其職務上所可利用之機會為已足，不以自始至終均須有此職務上之機會為必要，然所稱利用職務上之機會，必須因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務上之機，因勢乘便予以詐財者，始足當之。若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務上機會以詐財之可言（最高法院81年度台上字第4446號判決可資參照）。申言之，貪污治罪條例所謂「利用職務上之機會詐取財物」須於行詐時，係利用其職務上之機會因勢乘便所致，必也因法律或命令賦於行為人以一定之職務，竟利用此項職務機會詐財，始足當之。而判斷個案時，則需綜合利用行為與其擁有之職務權限之關係、利用之時間、地點、方式等客觀情況一一觀之，然查，本件被告乙○○乃利用休假期間越區執行職務，並非於上班時間在其負責之勤區執行公務，是其行為與貪污治罪條例第5條第1項第2款之構成要件尚屬有異，公訴意旨容有誤會。核被告乙○○、丙○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪及刑法第158條第1項僭行公務員職權罪。公訴人認被告涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款與上開應適用之法條之社會基本事實同一，應予變更起訴法條。被告乙○○與丙○○就前開犯行有犯意之聯絡，行為之分擔，為共同正犯。又被告乙○○、丙○○先後3次僭行公務員職權、詐欺取財既遂、詐欺取財未遂行為，分別時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括之犯意反覆為之，均應依連續犯規定各論以一連續僭行公務員職權、連續詐欺取財既遂罪，並均加重其刑。又再被告所犯上開連續僭行公務員職權罪、連續詐欺取財罪間，係以連續僭行公務員職權為方法，以達成連續詐欺取財之目的，故上開罪間有方法、目的之牽連關係，應依刑法第55條規定，從一重之連續詐欺取財罪處斷。又被告乙○○所任職之警察身分對詐欺取財行為有助益，被告乙○○假借公務員之權力故意犯之，顯係假借職務上之權力犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，應依刑法第134條規定加重其刑，並遞加重之。公訴人雖未論及併案部分（台灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第18707號），然此部分與起訴部分具有連續犯之裁判上一罪之關係，且經檢察官當庭擴張起訴部分之犯罪事實，本院依法應予審理。爰審酌被告乙○○身為公務員，不思自重，冒充他區員警假藉取締光碟以遂行私利，其行為對於警員之名譽之毀損甚大，然致生被害人財產之損害尚輕，且犯後坦承犯罪並將犯罪過程逐一清楚陳述，且已將所詐得之款項償還被害人，此有被害人出具之書狀1紙在卷可稽等一切情狀，審酌被告丙○○乃青壯年時期，雖經濟困窘，然竟不思正途解決財務問題，竟夥同乙○○以此一傷害員警風紀、名譽之方式牟取不當利益，然其犯後坦承犯行，且業將款項返還被害人，此有被害人出具之書狀1紙在卷可佐等一切情狀，分別量處如主文第1、2項所示之刑。三、附表所示之物為被告所有供犯罪所用，依刑法第38條第1項第2款之規定應予宣告沒收，至扣案服務證1張乃證明被告乙○○之職務、表彰其員警身份所用，為該機關所核發之證明文件，服務期滿需繳回，非屬被告所有，而被告2人所有供遂行犯罪事實欄（一）（二）所用之搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書、同意搜索切結書等，均為被告丙○○所撕毀，業據被告丙○○於本院審理及偵查中供述明確（見本院95年3 月14日審判筆錄及93年度偵字第5326號偵查卷第45頁），爰均不另宣告沒收。四、公訴意旨另以：被告乙○○、丙○○製作空白之搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書、搜索扣押目錄表、同意搜索切結書及搜索票等以遂行詐欺犯行，另涉犯刑法第211條之偽造公文書罪云云，然按刑法第211條偽造公文書罪，係以無製作權之人，捏造公務員職務上製作之文書為其要件，係處罰有形之偽造，乃製作文書者虛捏或冒用他人名義為虛偽之公文書，且有害於公共信用及社會交往之安全者，始有成立該罪之可能，即刑法第210條至第212條之所謂偽造文書，必須文書之名義人非屬真正，同時其內容亦復欠真實，方為相當，此觀同法第213條、第215條就自己名義製作之文書而屬於無形之偽造特設處罰之規定，即足反證各該條規定以外之無形偽造，概在不罰之列，要無庸疑。經查：本件被告乙○○雖於遂行詐欺行為時出具新竹縣、桃園縣警察局搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書、同意搜索切結書，然觀諸前揭文書內容乃制式格式列印修改，然於填寫內容並無何不實之處，亦未見被告冒他轄區員警之名義而製作該等文書，故此一行為與偽造公文書罪尚屬有間，然公訴人認此部分與前揭有罪部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第56條、第134條、第158條第1項、第339條第1項、第55條、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。本案經檢察官許恭仁到庭執行職務。中華民國 95 年 3 月 31 日刑事第一庭審判長法官賴淑敏法官黃美文法官李毓華以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀 (應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。中華民國 95 年 3 月 31 日書記官李佩真附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第134條(公務員犯罪加重處罰之規定) 公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。刑法第158條第1項（僭行公務員職權罪）冒充公務員而行使其職權者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。附表： ┌───┬────────────┬─────────┐│ │ │ ││ 編號 │物品及數量 │ 備註 │├───┼────────────┼─────────┤│ │ │ ││1 │手銬1副 │ │├───┼────────────┼─────────┤│2 │空白之新竹縣警察局搜索筆│ ││ │錄9張、台北縣政府搜索筆 │ ││ │錄2張 │ │├───┼────────────┼─────────┤│ │空白台北縣政府警察局扣押│ ││3 │物品目錄表3張、空白桃園 │ ││ │縣政府警察局扣押物品目錄│ ││ │表1張、空白新竹縣政府警 │ ││ │察局扣押物品目錄表8張 │ │├───┼────────────┼─────────┤│4 │空白新竹縣政府警察局同意│ ││ │搜索切結書9張、空白台北 │ ││ │縣政府警察局同意搜索切結│ ││ │書11張 │ │├───┼────────────┼─────────┤│5 │空白台北縣政府警察局逕行│ ││ │搜索報告書11張、空白新竹│ ││ │縣政府警察局逕行搜索報告│ ││ │書9張 │ │├───┼────────────┼─────────┤│6 │空白板橋地方法院搜索票5 │ ││ │張 │ │├───┼────────────┼─────────┤│7 │文件夾1個 │ ││ │ │ │├───┼────────────┼─────────┤│8 │記載受搜索人為范綱智之新│ ││ │竹縣警察局搜索扣押筆錄1 │ ││ │張 │ ││ │ │ │├───┼────────────┼─────────┤│9 │供犯罪事實欄（三）所用之│93年度偵字第5326號││ │受執行人欄填寫范綱智之新│偵查卷第31至33頁 ││ │竹縣警察局搜索筆錄1紙、 │ ││ │新竹縣政府警察局逕行搜索│ ││ │報告書1紙、同意搜索切結 │ ││ │書1紙 │ │└───┴────────────┴─────────┘

臺灣新竹地方法院94年度訴字第649號

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