九十五年度訴字第三二０號｜刑事：貪污等｜裁判日期：96 年 06 月 22 日

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　九十五年度訴字第三二０號公　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 戊○○ 甲○○ 共　　　同選任辯護人　王志陽律師許麗美律師翁方彬律師被　　　告　丁○○ 選任辯護人　翁方彬律師上列被告等因違反懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第三七二四、三七二五、六二九二號，九十五年度偵字第三四０、一一五六號），本院判決如下：主文丙○○、甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，各處有期徒刑伍月。均緩刑貳年。私運逾公告數額管制進口物品大陸地區魚類拍賣所得新台幣伍拾貳萬伍仟叁佰貳拾貳元，沒收。戊○○共同私運管制物品進口逾公告數額，累犯，處有期徒刑陸月。私運逾公告數額管制進口物品大陸地區魚類拍賣所得新台幣伍拾貳萬伍仟叁佰貳拾貳元，沒收。丁○○無罪。事實一、戊○○曾於民國八十八年間因違反懲治走私條例等案件，經本院以八十八年度訴字第二九號判決判處有期徒刑九月確定，甫於九十年二月二十六日縮短刑期執行完畢。二、丙○○、戊○○、甲○○均明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至中華人民共和國即大陸地區，且不得自中華人民共和國即大陸地區私運管制物品逾公告數額進入臺灣地區，竟與彭逢文（已另為協商判決）、己○○（另為簡式程序判決）兄弟共同基於違反中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至中華人民共和國即大陸地區規定及自中華人民共和國即大陸地區私運管制物品逾公告數額進入臺灣地區之犯意聯絡，先由「聖明祥號」漁船船主所有人庚○○以門號00000000 00號行動電話及門號00-0000000號電話與中華人民共和國即大陸地區真實姓名年籍不詳之魚貨供應商聯絡，待確認預訂購之魚貨數量及金額後，即由庚○○僱用己○○擔任船長，並僱用丙○○、戊○○、甲○○及辛○○（亦已另為協商判決）等人擔任船員（起訴書另誤載誤起訴包括丁○○，嗣經公訴人減縮），旋即推由己○○駕駛庚○○所有之「聖明祥號」漁船偕同丙○○、戊○○、甲○○及辛○○共同至中華人民共和國即大陸地區福建省平潭松下港取貨。嗣於九十四年六月二十八日凌晨四時三十分許，己○○駕駛「聖明祥號」漁船偕同船員丙○○、戊○○、甲○○及辛○○等人由新竹漁港報關出海，出海後即未經主管機關許可，直接直航至中華人民共和國即大陸地區，並於當日不詳時間抵達進入中華人民共和國即大陸地區福建省平潭松下港外約二海浬處之中華人民共和國領海內，而以不詳金額款項向真實姓名年籍不詳之中華人民共和國即大陸地區人士購買逾公告數額之管制進口物品即中華人民共和國大陸地區之魚類黃花魚九百九十箱共五千四百五十點五公斤（起訴書誤載為一萬四千八百五十公斤，業據公訴人於審理中補正更正）、海鱺魚一百二十九箱共二千六百公斤（起訴書誤載為四千九百零二公斤，亦據公訴人於審理中補正更正）、土魠魚四十三箱共八百二十公斤（起訴書誤載為一千八百四十九公斤，亦據公訴人於審理中補正更正）、肉魚（起訴書誤載為肉鯧）五十箱共二百七十五公斤（起訴書誤載為五百五十公斤，亦據公訴人於審理中補正更正）、加臘魚二百二十九箱共一千二百五十九點五公斤（起訴書誤載為六千一百八十三公斤，亦據公訴人於審理中補正更正）、紅魽六十一箱共一千零九十八公斤（起訴書誤載為一千五百八十六公斤，亦據公訴人於審理中補正更正）、鮸魚五十四箱共六百七十七點五公斤（起訴書誤載為一千九百八十八公斤，亦據公訴人於審理中補正更正），合計總共一千五百五十六箱共一萬二千一百八十點五公斤（起訴書誤載為三萬一千九百一十八公斤，亦據公訴人於審理中補正更正），並以保麗龍箱完整包裝置放於船艙上。旋己○○駕駛「聖明祥號」漁船偕同船員丙○○、戊○○、甲○○及辛○○等人自中華人民共和國即大陸地區返航，而共同將上開自中華人民共和國即大陸地區運出逾公告數額即重量逾一千公斤之管制進口物品即中華人民共和國大陸地區魚類私運進入我國即臺灣地區。嗣於同年月三十日凌晨四時三十分許，己○○駕駛「聖明祥號」漁船偕同船員丙○○、戊○○、甲○○及辛○○等人進入新竹漁港準備卸載時，即為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十二海巡隊（以下簡稱為新竹海巡隊）會同岸巡第二總隊人員執行安檢清艙，而於同日十九時許，在該「聖明祥號」漁船船艙當場查獲扣得該上開私運進口之魚類，旋經檢察官指揮交由新竹區漁會於新竹市魚市場拍賣共得新台幣五十四萬三千三百九十一元，經扣除管理費、保麗龍處理費後尚餘五十二萬五千三百二十二元，現由新竹區漁會暫時保管。三、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十二海巡隊移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：（一）被告丙○○、戊○○、甲○○之自白：上揭事實業據被告丙○○、戊○○、甲○○迭於偵查中及本院審理時均自白認罪。（參九十三年度偵字第三七二四號偵查卷卷一P.236，九十三年度偵字第三七二四號偵查卷卷二P.166、169 ）。（二）共犯即共同被告庚○○於警詢、偵查中所為不利於被告丙○○、戊○○、甲○○之供述：核與被告丙○○、戊○○、甲○○所為自白大致相符。（參九十三年度偵字第三七二五號偵查卷卷一P.21-26、83-85）。（三）共犯即共同被告己○○於警訊、偵查中及本院審理時所為不利於被告丙○○、戊○○、甲○○之供述：核與被告丙○○、戊○○、甲○○所為自白大致相符。（參九十四年度偵字第三七二五號偵查卷卷一P.6-10、77-80及本院審理筆錄）。（四）共犯即共同被告辛○○於偵查中所為不利於被告丙○○、戊○○、甲○○之供述：核與被告丙○○、戊○○、甲○○所為自白大致相符。（九十三年度偵字第三七二四號偵查卷卷二P.166、169）。（五）漁船進出港申請書、「聖明祥號」漁船雷達畫面、船筏出港資料各一份（參九十三年度偵字第三七二五號偵查卷卷二P.144-147）：足以佐證被告丙○○、戊○○、甲○○ 所為自白，確與事實相符。（六）扣案逾公告數額之管制進口物品即中華人民共和國大陸地區之魚類黃花魚、海鱺魚、土魠魚、肉魚、加臘魚、紅魽、鮸魚等魚貨現場查緝照片十幀、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各一份、北部地區巡防局第二海岸巡防總隊九十四年七月一日北二總字第０九四００二一四九三號函暨檢附之新竹魚市場拍賣計價單、拍賣所得合作金庫支票號碼PU0000000支票各一紙（參九十三年度偵字第三七二五號偵查卷卷一P.19-20，九十三年度偵字第三七二五號偵查卷卷二P.103-108，九十三年度偵字第三七二四號偵查卷卷一P.83-89）：足證扣案由中華人民共和國大陸地區走私進口之管制進口物品魚類黃花魚、海鱺魚、土魠魚、肉魚、加臘魚、紅魽、鮸魚等魚貨，合計總共一千五百五十六箱共一萬二千一百八十點五公斤（依新竹魚市場拍賣計價單所載實際拍賣結果確為共一萬二千一百八十點五公斤，起訴書依搜索扣押筆錄誤載為共三萬一千九百一十八公斤，已據公訴人補正更正），經交由新竹區漁會於新竹市魚市場拍賣共得新台幣五十四萬三千三百九十一元，經扣除管理費、保麗龍處理費後尚餘五十二萬五千三百二十二元，現由新竹區漁會暫時保管，確已逾公告數額。（七）按自大陸地區私運物品進入台灣地區者，以私運物品進口論，適用懲治走私條例規定處斷，該條例第十二條定有明文。而行政院依懲治走私條例第二條第四項規定於九十年十一月二十九日以行政院（９０）台財字第０６６５８９號、九十年十二月二十七日以行政院（９０）台財字第０７５０８３號公告修正之管制物品項目及其數額丙項管制進口物品規定（丁項刪除）：一次私運下列物品之一或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣拾萬元（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量達一千公斤者：一、（刪除）二、（刪除）、獎券、彩券或彩票四、（刪除）、五海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）。而依海關進口稅則第一章至第八章所列之物品包括第一章活動物、第二章肉及食用雞、第三章魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物、第四章乳製品；禽蛋；天然蜜；未列名實用動物製品、第五章未列名動物產品、第六章活樹及其他植物；球莖、根及類似品；切花及裝飾用葉、第七章食用疏菜及部分根菜與塊莖菜、第八章食用果實及堅果；柑橘屬果實或甜瓜之外皮，有九十四年二月五日修正之海關進口稅則章節目錄附卷足參（嗣再經九十五年六月二十一日、九十六年二月十四日修正，第三章仍為魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物）。據此，被告丙○○、戊○○、甲○○與共同被告庚○○、己○○、辛○○共同自大陸地區私運進入臺灣地區之大陸漁獲即海關進口稅則第三章之魚類總重已逾一千公斤，緝獲時之完稅價格亦超過新台幣十萬元，顯已逾行政院依懲治走私條例第二條第四項公告管制物品項目及其數額丙項第五款規定之管制進口數額重量一千公斤及緝獲時完稅價格新台幣十萬元甚明。（八）綜上，事證已臻明確，被告丙○○、戊○○、甲○○之犯行均洵堪認定。二、論罪及科刑之審酌：（一）查被告丙○○、戊○○、甲○○與共同被告辛○○雖均非「聖明祥號」漁船船主即所有人，亦不具船長、機長或駕駛人之身分，惟與「聖明祥號」漁船船舶所有人即共同被告庚○○及「聖明祥號」漁船船舶船長即共同被告己○○共同違反中華民國船舶非經主管機關許可，不得航行至大陸地區之規定，而未經主管機關許可，共同駕駛中華民國船舶航行至大陸地區，依修正施行前刑法第三十一條第一項之規定（修正施行前、後之刑法新、舊法比較適用，詳如後述），仍應與共同被告庚○○、己○○論以共犯論，故核被告丙○○、戊○○、甲○○此部分所為均係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項之規定，應均依同條例第八十條第一項前段之罪處斷。又被告丙○○、戊○○、甲○○與共同被告庚○○、己○○、辛○○共同自大陸地區私運管制進口物品逾公告數額進入臺灣地區，依懲治走私條例第十二條規定以私運管制進口物品論，適用懲治走私條例規定處斷，所為均係另犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制進口物品逾公告數額進口罪。（二）第按，居住臺灣地區設有戶籍國民，自入出國及移民法施行一年後，入出國不需申請許可，入出國及移民法第五條第一項但書定有明文。據此，居住臺灣地區設有戶籍國民，自入出國及移民法施行一年後，入出國已不需申請許可，自已無國家安全法第三條第一項人民入出境應向內政部警政署入出境管理局申請須可，未經許可，不得入出境之適用，更不得以未經許可入出境，而依同法第六條第一項規定處罰。公訴意旨原認被告丙○○、戊○○、甲○○另涉犯國家安全法第六條第一項未經主管機關許可入出境罪，乃有未洽，惟此已據公訴人減縮此部分之罪名，附此敘明。（三）新舊法比較適用：查被告丙○○、戊○○、甲○○行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日起施行，爰就被告丙○○、戊○○、甲○○所犯涉及修正之刑法部分條文新、舊法比較說明如下：⑴準據法：依修正施行後之刑法第二條第一項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。乃將原準據之從新從輕原則修正為從舊從輕原則，自無新舊法比較之問題，應逕適用修正施行後之刑法第二條第一項規定。 ⑵罪刑整體比較說明：依修正施行後刑法第二條第一項規定比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用有利於行為人之法律處斷，不能割裂而分別適用有利益之條文。惟就關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金刑與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，則事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，固亦均屬應依修正施行後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍，然並不包括在上開有關「罪刑應綜其全部之結果為比較後整體適用」之範圍，而應分別各依比較之結果，個別適用最有利於行為人之法律處斷。（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議及最高法院二十四年度上字第四六三四號、二十四年度上字第五二九二號、二十七年度上字第二六一五號判例參照）。至從刑，則附屬於主刑，本不生比較輕重問題（最高法院二十四年上字第五二九二號判例參照），故關於從刑沒收之規定，自應隨同主刑適用之。⑶爰就被告丙○○、戊○○、甲○○所犯涉及修正之刑法部分條文，應就罪刑整體適用部分比較新、舊法說明如下：①關於共同正犯規定之比較適用：修正施行前刑法第二十八條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正施行後刑法第二十八條則修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」觀諸上開修正施行前後關於刑法第二十八條共同正犯之規定，僅將原「實施」修正為「實行」，雖修正施行後「實行」之文義似限縮共同正犯成立範圍，惟依立法理由明文包含共謀共同正犯在內，故修正施行前後關於共謀共同正犯之範圍仍屬相同，因之修正施行後刑法第二十八條關於共同正犯之規定，並未較有利於被告丙○○、戊○○、甲○○。 ②關於身分共犯規定之比較適用：修正施行前刑法第三十一條第一項原規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正施行後刑法第三十一條第一項則修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」觀諸上開修正施行前後關於刑法第三十一條第一項身分共犯之規定，除配合上開刑法第二十八條關於共同正犯之規定，而將原「實施」修正為「實行」，並將「仍以共犯論」修正為「仍以正犯或共犯論」，而區別「共同實行」者「仍以正犯論」；「教唆或幫助」者，則「仍以共犯論」外，修正施行前關於身分共犯並無得減輕其刑之規定，而修正施行後對於不具身分或其他特定關係，而共同實行構成要件行為之身分共同正犯或教唆、幫助之共犯，則規定得減輕其刑，顯然以修正施行後刑法第三十一條第一項身分共犯之規定較有利於被告丙○○、戊○○、甲○○。 ③關於牽連犯規定之比較適用：被告丙○○、戊○○、甲○○行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，仍屬法律有變更。而被告丙○○、戊○○、甲○○所犯上開二罪，依修正施行前牽連犯之規定，乃應從一重處斷（即如後所述，應論以懲治走私條例第二條第一項之私運管制進口物品逾公告數額進口罪）；如依修正施行後刪除牽連犯之規定，被告丙○○、戊○○、甲○○所犯上開二罪，則應併合處罰。故經比較新、舊法結果，仍以行為時法即舊法論以牽連犯較有利於被告丙○○、戊○○、甲○○。（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議意旨參照）。 ④關於累犯規定之比較適用：被告戊○○曾受有期徒刑之執行完畢後，五年內再「故意」犯本件有期徒刑以上之罪，如已後述，不論依修正施行前刑法第四十七條，或修正施行後刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，故修正施行後刑法第四十七條第一項之規定，並未較有利於被告戊○○。 ⑷綜上，依罪刑應整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文法理，上開所有被告所犯涉及修正之刑法部分條文新、舊法，經綜合全部罪刑比較結果，關於被告丙○○、戊○○、甲○○所犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段之罪部分，依修正施行後刑法第三十一條第一項之規定，得減輕其刑，固較有利於被告丙○○、戊○○、甲○○。然被告丙○○、戊○○、甲○○所犯懲治走私條例第二條第一項私運管制進口物品逾公告數額進口罪及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段之罪，乃有方法結果之牽連關係，依修正施行前關於牽連犯之規定，僅須從一重依懲治走私條例第二條第一項私運管制進口物品逾公告數額進口罪處斷即可；如依修正施行後刪除牽連犯之規定，被告丙○○、戊○○、甲○○所犯上開二罪，則應併合處罰，故此部分顯以行為時法即舊法論以牽連犯較有利於被告丙○○、戊○○、甲○○。至修正施行後刑法第二十八條關於共同正犯之規定，並未較有利於被告丙○○、戊○○、甲○○；且修正施行後刑法第四十七條第一項之規定，亦未較有利於被告戊○○。據此，依修正施行後刑法第三十一條第一項之規定，固較有利於被告丙○○、戊○○、甲○○，然若整體適用修正施行「後」刑法之相關規定，被告丙○○、戊○○、甲○○所犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段之罪部分，固得減輕其刑，惟應與另所犯之懲治走私條例第二條第一項私運管制進口物品逾公告數額進口罪併合處罰；反之，若整體適用修正施行「前」刑法之相關規定，被告丙○○、戊○○、甲○○所犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段之罪部分，雖不得減輕其刑，然因適用修正施行前關於牽連犯之規定，僅須與另所犯之懲治走私條例第二條第一項私運管制進口物品逾公告數額進口罪從一重處斷，而僅從一重論以懲治走私條例第二條第一項私運管制進口物品逾公告數額進口罪，顯然整體適用結果，新刑法之規定並未較有利於被告丙○○、戊○○、甲○○，故依刑法第二條第一項前段之規定，自應一體適用修正前刑法之相關規定。且從刑附屬於主刑，故關於從刑沒收之規定，亦應隨同主刑適用修正前刑法之相關規定。（四）共同正犯：被告丙○○、戊○○、甲○○與共同被告庚○○、己○○、辛○○就上開所犯未經許可駕駛中華民國船舶航行至大陸地區及私運管制進口物品逾公告數額進入臺灣地區等犯行，彼此間均有共同之犯意聯絡及行為之分擔，應均依修正前刑法第二十八條規定論以共同正犯。又被告丙○○、戊○○、甲○○與共同被告辛○○雖均無船舶所有人、船長、機長或駕駛人之身分，惟依修正施行前刑法第三十一條第一項之規定，就未經許可駕駛中華民國船舶航行至大陸地區犯行部分，仍應與有船舶所有人、船長、機長身分之共同被告庚○○、己○○以共犯論。（修正施行前、後之刑法新、舊法比較適用，已詳如上述）。（五）牽連犯：被告丙○○、戊○○、甲○○就所犯上開二罪間，顯有方法、結果之牽連關係，應依修正施行前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重依懲治走私條例第二條第一項之私運管制進口物品逾公告數額入臺灣地區罪處斷。（修正施行前、後之刑法新、舊法比較適用，亦詳如上述）（六）累犯：被告戊○○曾於八十八年間因違反懲治走私條例等案件，經本院以八十八年度訴字第二九號判決判處有期徒刑九月確定，甫於九十年二月二十六日縮短刑期執行完畢之事實，有被告戊○○之臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。據此，被告戊○○前受有期徒刑執行完畢後五年內「故意」再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正施行前刑法第四十七條之規定論以累犯，並依法加重其刑。（修正施行前、後之刑法新、舊法比較適用，詳如上述）。（七）量刑：爰審酌被告戊○○已有違反懲治走私條例案件前科，已如上述，再犯本件，顯無悔意，且被告丙○○、戊○○、甲○○三人未經主管機關許可，即與同案被告庚○○、己○○、辛○○共同違反不得未經許可駕駛中華民國船舶航行至大陸地區之規定，有危害國家安全之虞，另私運逾公告數額之管制進口物品，亦減損國家稅收，並有擾亂社會經濟秩序之虞，惟參諸我國近海漁源枯竭維生不易，我國漁民亦常因漁權問題，迭遭周遭國家不平之對待，漁民生機堪虞，參以被告丙○○、戊○○、甲○○等犯罪動機、目的均尚屬單純，犯罪後均已坦承犯行，態度均尚稱良好等一切情狀，分別酌予各量處如主文所示之刑。（八）緩刑宣告：按被告丙○○、甲○○行為後，刑法關於緩刑之規定雖亦有所修正。惟按，緩刑之宣告，乃係依裁判時之情狀考量，故緩刑之宣告，自應逕適用裁判時之法律，而無須比較新、舊法。易言之，犯罪行為雖在刑法修正施行前，然刑法修正施行後，緩刑之宣告，仍應逕適用修正施行後刑法之規定（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照），且適用結果，縱因而與上開罪刑整體適用之法律不同，亦無割裂適用法律之問題。查被告丙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；被告甲○○雖曾於八十一年間因懲治走私條例案件，經臺灣臺北地方法院以八十一年度訴字第二二三七號判決判處有期徒刑六月，緩刑四年確定，惟早已緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告已失其效力，形同未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告丙○○、甲○○前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各一份在卷可查，茲被告丙○○、甲○○均因一時失慮致罹刑章，事後均已坦承犯行，深具悔意，且經此偵審程序及科刑教訓，應均當知所警惕，諒均無再犯之虞，本院因認被告丙○○、甲○○所受宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰併均予宣告緩刑二年，以啟自新。（九）沒收：扣案之私運管制進口物品逾公告數額之大陸地區魚類黃花魚、海鱺魚、土魠魚、肉魚、加臘魚、紅魽、鮸魚，合計總共一千五百五十六箱共一萬二千一百八十點五公斤，雖係共同被告庚○○所有，惟係共同被告庚○○與共同被告己○○、辛○○及被告丙○○、戊○○、甲○○共同因犯罪所得之物，嗣經交由新竹區漁會於新竹市魚市場拍賣共得新台幣五十四萬三千三百九十一元，經扣除管理費、保麗龍處理費後尚餘五十二萬五千三百二十二元，現由新竹區漁會暫時保管，亦如上述，且迄未經查獲機關移送海關即財政部台北關稅局處分沒收，有海岸巡防總局南部地區巡防局九十六年四月十一日高縣機字第０九六０００六五一０號函在卷足稽，爰併依修正前刑法第三十八條第一項第三款規定宣告沒收。貳、無罪及不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另略以：被告丙○○、戊○○、甲○○又承續上開共同基於違反中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至中華人民共和國即大陸地區規定及自中華人民共和國即大陸地區私運管制物品逾公告數額進入臺灣地區之犯意，並與被告丁○○共同基於違反中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至中華人民共和國即大陸地區規定及自中華人民共和國即大陸地區私運管制物品逾公告數額進入臺灣地區之犯意聯絡，由被告丁○○擔任「聖明祥號」號漁船船長，被告丙○○、戊○○、甲○○則擔任船員，而於九十四年十一月十四日二十二時四十分許，由被告丁○○駕駛「聖明祥號」漁船由新竹漁港報關出海，出海後未經主管機關許可，乃於翌日（即九十四年十一月十五日）不詳時間進入大陸地區，並以不詳金額向真實姓名年籍不詳之大陸地區人士購買烏魚鰾七十四箱共三百三十三公斤、烏魚卵三十二箱共一百四十四公斤、烏魚腱七十七箱共三百四十六．五公斤、金線魚及雜魚共三百二十箱一千九百二十公斤，合計總共五百零三箱共二千七百四十三．五公斤（經交付予丁○○販售後共賣得新臺幣五萬九千九百四十六元元，現由新竹海巡隊保管），並以保麗龍箱完整包裝而置放於船艙外。嗣於同年月十七日十四時十五分許，被告丁○○駕駛上開漁船進入新竹漁港時，為新竹海巡隊會同岸巡第二總隊等人員執行安檢清艙工作，而於同日十六時五十分許，在該「聖明祥號」船艙、駕駛台等處，當場查獲並扣得該批走私魚產品，而查悉上情，因認被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等均涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段及懲治走私條例第十二條、第二條第一項之私運管制進口物品逾公告數額進口罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨參照）。三、公訴人認被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等均涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段及懲治走私條例第十二條、第二條第一項之私運管制進口物品逾公告數額進口罪嫌，無非係以下列事證為主要論據：（一）「聖明祥號」漁船進出港紀錄、機漁船（含船員）進出港檢查表、雷達畫面二張：足以證明「聖明祥號」漁船確有上開進出新竹漁港之事實。（二）扣押物品目錄表一紙、檢查紀錄表一紙、照片十六幀及搜證錄影帶二卷：足以證明自「聖明祥號」漁船上查獲烏魚鰾七十四箱共三百三十三公斤、烏魚卵三十二箱共一百四十四公斤、烏魚腱七十七箱共三百四十六．五公斤、金線魚及雜魚共三百二十箱一千九百二十公斤（合計總共五百零三箱共二千七百四十三．五公斤）、絲質漁網九具、殺魚刀五支之事實。又烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱數量相差甚距，可見係向不詳人士購買現成處理完畢之魚貨，而非自海上捕獲後宰殺之事實。（三）台北富邦銀行支票號碼WH0000000號支票一紙：足以證明上開魚貨由被告丁○○販售所得金額之事實。（四）漁船具具領保管切結書一紙：足以證明上開漁船具交由被告丁○○保管之事實。（五）行政院農業委員會漁業署九十四年十二月四日漁二字第0941322603號函、行政院農業委員會水產試驗所九十四年十二月二十三日農水試淡字第0942209468號函暨九十四年十二月七日發佈第一號烏魚漁海況速報、交通部中央氣象局九十四年十二月二十六日中象參字第0940007523號函、中央氣象局海面氣溫逐時紀錄表各一紙：足以證明被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等於上開時間出海之際，並無寒流來襲，亦即出海時並無烏魚魚訊，甚難捕獲烏魚，且由各區漁會漁況資訊，該年度烏魚漁汛期乃自九十四年十一月二十七日首度於桃園中壢捕獲，可見查獲之烏魚魚貨品，係自不詳人士購買所得，而非自海上捕撈之事實。（六）租賃契約書一紙：足以證明被告丁○○向庚○○承租「聖明祥號」漁船之事實。四、訊據被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等固均不否認有由被告丁○○擔任「聖明祥號」號漁船船長，被告丙○○、戊○○、甲○○則擔任船員，而於九十四年十一月十四日二十二時四十分許，由被告丁○○駕駛「聖明祥號」漁船由新竹漁港報關出海，嗣於同年月十七日十四時十五分許返回新竹漁港時，為新竹海巡隊會同岸巡第二總隊等人員執行安檢清艙，而於同日十六時五十分許，在該「聖明祥號」查獲扣得魚產品等情，惟均矢口否認有違反中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至中華人民共和國即大陸地區規定及自中華人民共和國即大陸地區私運管制物品逾公告數額進入臺灣地區之犯行，均辯稱未航行至中華人民共和國即大陸地區，亦未自中華人民共和國即大陸地區私運管制物品逾公告數額進入臺灣地區，扣案之漁獲均係捕撈所得云云。經查：（一）按居住臺灣地區設有戶籍國民，自入出國及移民法施行一年後，入出國不需申請許可，入出國及移民法第五條第一項但書定有明文。據此，居住臺灣地區設有戶籍國民，自入出國及移民法施行一年後，入出國已不需申請許可，自已無國家安全法第三條第一項人民入出境應向內政部警政署入出境管理局申請須可，未經許可，不得入出境之適用，更不得以未經許可入出境，而依同法第六條第一項規定處罰。公訴意旨原認被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○另涉犯國家安全法第六條第一項未經主管機關許可入出境罪嫌，乃有未洽，惟此已據公訴人減縮此部分之「犯罪事實」及罪名，附此敘明。（二）第按，公訴意旨認被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○等共同未經許可駕駛「聖明祥號」漁船航行至中華人民共和國即大陸地區，原僅認被告丁○○係「聖明祥號」漁船船長，而僅認被告丁○○涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段罪嫌。然檢察官起訴之事實既已載明被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○等係共同未經許可駕駛「聖明祥號」漁船航行至中華人民共和國即大陸地區，縱被告丙○○、戊○○、甲○○並無不具船長、機長或駕駛人之身分，惟與「聖明祥號」漁船船舶船長之被告丁○○共同違反中華民國船舶非經主管機關許可，不得航行至大陸地區之規定，而未經主管機關許可，共同駕駛中華民國船舶航行至大陸地區，依修正施行前刑法第三十一條第一項之規定，仍應與被告丁○○論以身分共犯。因之，檢察官起訴引用所犯法條，雖未認被告丙○○、戊○○、甲○○亦涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段罪嫌，然檢察官起訴之事實既已載明被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○等係共同未經許可駕駛「聖明祥號」漁船航行至中華人民共和國即大陸地區，本院自應仍就被告丙○○、戊○○、甲○○是否涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段罪嫌，予以審究，而不受檢察官起訴書漏引此部分起訴法條之限制，況此部分亦據公訴檢察官基於檢察一體，而於本院審理時補正此部分起訴法條（參本院九十六年六月十二日審判筆錄），合併敘明。（三）查被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等確有於九十四年十一月十四日二十二時四十分許，由被告丁○○擔任向庚○○承租之「聖明祥號」漁船船長，被告丙○○、戊○○、甲○○則擔任船員，而由被告丁○○駕駛「聖明祥號」漁船由新竹漁港報關出海，嗣於同年月十七日十四時十五分許返回新竹漁港時，為新竹海巡隊會同岸巡第二總隊等人員執行安檢清艙，而於同日十六時五十分許，在該「聖明祥號」查獲扣得魚產品等情，已據被告被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等均於警詢及本院審理時一致供述在卷，並有「聖明祥號」漁船進出港紀錄、機漁船（含船員）進出港檢查表、雷達畫面二張、扣押物品目錄表、檢查紀錄表、照片十六幀、漁船具具領保管切結書、租賃契約書及搜證錄影帶二卷等在卷足稽（參九十五年度偵字第三四０號卷P.56-59、61-63、105），應堪以認定。（四）又查，被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等於上開出海期間（即九十四年十一月十四日起至同年月十七日止），並無冷鋒通過臺灣海峽，且每年冬至前後一個月為烏魚洄游至臺灣西南沿海產卵之漁期，其產卵適水溫為20 度C至23.5度C間，九十四年臺灣地區十一月份亦無冷鋒過境，由各區漁會漁況資訊，九十四年度烏魚漁汛期乃自九十四年十一月二十七日首度於桃園中壢沿海捕獲等情，有行政院農業委員會漁業署九十四年十二月四日漁二字第0941322603號函、行政院農業委員會水產試驗所九十四年十二月二十三日農水試淡字第0942209468號函暨九十四年十二月七日發佈第一號烏魚漁海況速報、交通部中央氣象局九十四年十二月二十六日中象參字第0940007523號函、中央氣象局海面氣溫逐時紀錄表等各一紙在卷足參（參九十五年度偵字第三四０號卷P.92、94、97-104及本院卷），足證被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等於上開出海期間確不可能於臺灣沿海捕獲烏魚。據此，被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等被查獲之烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱等烏魚品，確均非於臺灣沿海所捕獲，亦堪以認定。至被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等之辯護人提出之新竹市政府九十五年一月二日府建漁字第0940127366號函，雖載明九十四年十一月份有烏魚出現在新竹地區等情，有上開新竹市政府九十五年一月二日府建漁字第0940127366號函在卷可稽（參本院卷），然此函示亦僅載明九十四年十一月份有烏魚出現在新竹地區，核與上開行政院農業委員會水產試驗所九十四年十二月二十三日農水試淡字第0942 209468號函暨九十四年十二月七日發佈第一號烏魚漁海況速報所載由各區漁會漁況資訊，九十四年度烏魚漁汛期乃自九十四年十一月二十七日首度於桃園中壢沿海捕獲等情，並不相違，而無法證明被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等於上開出海期間（即九十四年十一月十四日起至同年月十七日止）臺灣沿海、甚或新竹沿海已有烏魚出現。因此，被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等之辯護人提出之新竹市政府九十五年一月二日府建漁字第0940127366號函，自尚難採為對被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等有利之認定。（五）第查，被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等被查獲之烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱等烏魚品，應均非於臺灣沿海所捕獲，已如上述。據此，被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等被查獲之烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱等烏魚品，既均非於臺灣沿海所捕獲，自堪認係捕獲以外之方法所取得。而被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等被查獲之烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱等烏魚品，又均有相當之交易價值，衡情被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等應不可能無償取得，顯然被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等應確係出海後所購得，亦堪以認定。惟按，我國漁民走私漁貨之型態，固常以航行船舶至中華人民共和國即大陸地區購買為常態，然衡情尚不能排除於海上偶然交易或事先約定後於海上交易之可能性。因此，被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等固不無可能確係航行船舶至中華人民共和國即大陸地區購買被查獲之烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱等烏魚品，然不亦能排除被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等係於海上偶然交易或事先約定後於海上交易之可能性，而公訴人亦未提出任何證據證明被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等有航行至中華人民共和國即大陸地區，自不能率予推論被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等被查獲之烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱等烏魚品係航行至中華人民共和國即大陸地區所購買，自無從據以認定被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○等有共同未經許可駕駛「聖明祥號」漁船航行至中華人民共和國即大陸地區之情事。（六）再者，被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等被查獲之烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱等烏魚品，應均非於臺灣沿海所捕獲，此乃係因被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等於上開出海期間不可能於臺灣沿海捕獲烏魚，亦如上述。然被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等同時被查獲之金線魚及雜魚等，乃係普通之漁獲，衡情應非如烏魚係有特定之條件（即冷鋒）始可能捕獲；參以被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等同時被查獲時，漁船上確同時有扣得絲質漁網九具、殺魚刀五支，此亦為公訴人所是認；且被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等同時被查獲之金線魚及雜魚等，均係普通之漁貨，衡情其市場交易價值應遠低於上開同時被查獲之烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱等烏魚品，此觀本案被查獲之所有漁貨經魚貨市場拍賣結果，該雜魚等市場交易價格確均遠低於烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱等烏魚品，有拍賣價格明細影本一紙在卷足證（參九十五年度偵字第三四０號卷P.53），故被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等衡情應無走私該被查獲之金線魚及雜魚等之必要，因此自亦難排除被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等同時被查獲之金線魚及雜魚等，乃係被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等所捕獲之可能性。（七）此外，依扣押物品目錄表所示，被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等被查獲之魚獲固分別載明為烏魚鰾七十四箱共三百三十三公斤、烏魚卵三十二箱共一百四十四公斤、烏魚腱七十七箱共三百四十六．五公斤、金線魚及雜魚共三百二十箱一千九百二十公斤（合計總共五百零三箱共二千七百四十三．五公斤），並經被告丁○○簽名署押，有扣押物品目錄表在卷足參（參九十五年度偵字第三四０號卷P.52）。然： ⑴就扣案魚獲扣押清點過程，被告丁○○乃陳稱扣押物品目錄表內容係新竹海巡隊分隊長乙○○製作完成之後請伊簽名，但清點、秤重、採樣時伊都沒有在場等情（參本院九十六年五月二十九日審判筆錄P.16），核與證人即新竹海巡隊分隊長乙○○到庭證述：「．．．上面指示將漁民帶回來，魚貨交給其他隊員分類清點，過程不是我作的，清點之後我沒有負責此部分．．．由負責清點人員負責秤重．．．我看一下他們如何秤就出來，他們是用隊上標準秤秤的，他們每一種取壹包出來秤，並沒有連同箱子秤．．．（貴隊查獲疑似走私案件秤重過程如何處理？）原則上要過磅，要分門別類之後按照類別單獨過磅，但本案當時只有各採樣壹包去秤重，我事後才知道當時如此秤重，所以我事後對秤重過程很有意見。．．．（請求提示340號偵查卷83、84頁烏魚子、烏魚腱、烏魚鰾照片，當時你在董柏衡辦公室看到的秤重是否就是秤如照片所示？是的，我當時看到就是秤類似照片所示三包內容。（所以當時你在董柏衡辦公室並沒有看到整箱魚貨？）沒有。．．．（是否記得當時查獲的烏魚子、烏魚腱、烏魚卵等漁獲保力龍大概有幾箱？）剛開始船長丁○○有告訴我一五○箱。（你自己觀察所及大概數量有幾箱？）無法估計。（有無可能超過三百箱以上？）無法確定。（提示偵查卷47頁扣押目錄表，是你負責登載請丁○○簽名？）是我負責登載並請丁○○簽名，但數量不是我清點的，是別人告訴我的」等情大致相符（亦參本院九十六年五月二十九日審判筆錄P.16）。據此，本案被查獲魚獲之清點、秤重、採樣過程，非但被告丁○○均不在場，且製作扣押物品目錄表之證人即新竹海巡隊分隊長乙○○亦不在場，則本案被查獲魚獲之數量、重量等是否確與扣押物品目錄表相符，即非無疑。況本案被查獲烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱等烏魚品，乃均僅各採樣一包秤重，然本案被查獲之所有烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱等包裝、規格、重量是否全部完全相同？乃因該被查獲之烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱均業經拍賣而無從查證，則本案被查獲烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱等是否均能僅各以採樣一包即足以確認全部被查獲之烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱重量，亦不無可疑。 ⑵再本案被查獲魚獲之數量（箱數）、重量等是否確與扣押物品目錄表相符，尚非無疑，已如上述。且經本院勘驗本案查獲時現場蒐證錄影帶結果，漁船上確有漁網及紅色箱型塑膠桶；扣案魚獲確均係保存在保力龍箱內，惟依保力龍箱外觀纏繞之膠帶觀察，纏繞保力龍箱之膠帶略可區分為透明、黃色、紅色膠帶；現場碼頭邊拆驗黃色膠帶纏繞之保力龍箱三箱，清晰可見箱內分別各有烏魚鰾、烏魚腱、烏魚子數包，並有碎冰鋪設，其中一箱箱蓋上有以簽字筆寫『大鰾（繁體字）』兩字；又繼續從船艙吊出以紅色膠帶纏繞之保力龍箱，箱子外亦有明顯的阿拉伯數字及Ｋ字樣，另黃色膠帶纏繞之保力龍箱外也有寫『利』、『漂』及其他阿拉伯數字；另又取出黃色膠帶纏繞之保力龍箱一箱拆驗，箱子外有寫『利、11』等字樣，經查緝人員取出一包塑膠袋包裝之烏魚子，塑膠袋包裝上貼有白紙書寫『11片』字樣，箱內明顯有數目不詳之烏魚子多包，亦鋪設滿碎冰；應經拆卸另一箱保力龍箱，箱子外寫有『利、漂』字樣，查緝人員取出其中一包表示是烏魚鰾，箱子內亦鋪滿碎冰；再經被告丁○○及證人即新竹海巡隊分隊長乙○○大致確認已搬運上貨車之扣案魚獲約有四疊，其中三疊各約十箱、七箱、十箱，另一疊箱數不詳（故總數應約有三十餘箱），且外觀上有些模糊；又上開已搬運上貨車之其中一箱以紅色膠帶纏繞之保力龍箱箱上有用簽字筆寫『浙』、『大母』或『天母』（大或天字跡無法辨識）、『16-18片』等字樣；又繼續從船艙內吊出扣案魚獲，前後共計二十五次，總計吊出三百十一箱，其中二十九箱係以紅色膠帶纏繞，二箱係以紅色膠帶纏繞，三十四箱係以透明膠帶纏繞，二百四十六箱外觀上係以黑色與紅色簽字筆書寫之字跡（即與上開貨車上外觀上有些模糊之一疊保力龍箱相同之保力龍箱）等情，有蒐證錄影帶二卷在卷可稽。揆諸上開勘驗結果，錄影所及之查獲魚獲總數約三百四十餘箱（即已搬上貨車之三十餘箱加計影帶內吊出之三百十一箱），核與被告丁○○於海巡隊之陳述：「我總數才三百多箱．．．（依新竹地檢署．．．檢察官．．．指示：准許你們自行派遣貨車載運．．．共計載運幾箱？．．．）雜魚共計二百多箱，烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱約一百多箱」等情大致相符（參九十五年度偵字第三四０號卷P.10、14 ）。參以起獲之魚獲保力龍外箱包裝不同，約略可分為四類，包括以紅色膠帶纏繞之保力龍箱、以黃色膠帶纏繞之保力龍箱、以透明膠帶纏繞之保力龍箱及外觀上有些模糊，而以黑色與紅色簽字筆書寫字跡之保力龍箱；又上開以紅色、黃色、透明膠帶纏繞之保力龍箱總數約九十二箱（即已搬上貨車之二十七箱及影帶中吊出之六十五箱），而外觀上有些模糊，且以黑色與紅色簽字筆書寫字跡之保力龍箱總數則約二百五十餘箱（即已搬上貨車數量不詳之一疊及影帶中吊出之二百四十六箱）；拆驗內有烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱等烏魚品之保力龍箱均為黃色或紅色膠帶纏繞之保力龍箱；外觀上寫有可能與烏魚品有關字樣（例如『大鰾（繁體字）』、『利』、『漂』、『利、11』、『浙』、『大母』或『天母』、『16-18片』）之保力龍箱，亦均為黃色或紅色膠帶纏繞之保力龍箱等情，顯然上開以紅色、黃色、透明膠帶纏繞之保力龍箱總數約九十二箱，應即係裝有烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱等烏魚品之保力龍箱，亦與上開被告丁○○於海巡隊陳述烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱約一百多箱之數量相去不遠。此外，被告丁○○同時陳稱上開外觀上有些模糊，且以黑色與紅色簽字筆書寫字跡之保力龍箱，乃係從魚市場回收之保力龍箱，該保力龍箱因重複使用，所以外觀上係以簽字筆記載各項數字密密麻麻等情（參本院九十六年六月十二日審判筆錄勘驗內容），亦核與上開勘驗結果該保力龍外觀上係以黑色與紅色簽字筆書寫字跡致模糊之情節相符，堪認被告丁○○上開所辯上開外觀上有些模糊，且以黑色與紅色簽字筆書寫字跡之保力龍箱，乃係從魚市場回收之保力龍箱一節，應堪採信。再者，上開外觀上以黑色與紅色簽字筆書寫字跡致模糊之保力龍箱，乃因蒐證錄影帶內並無拆驗過程，而無法確認該保力龍箱內之魚獲為何，惟對照扣案魚獲之種類尚有金線魚、雜魚等，且金線魚、雜魚之數量遠逾烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱等烏魚品，故上開外觀上以黑色與紅色簽字筆書寫字跡致模糊之保力龍箱，即可合理推論應係金線魚、雜魚等，而此又與被告丁○○於海巡隊陳述雜魚共計二百多箱等情相符，且此裝有雜魚之二百多箱保力龍箱又係被告丁○○從魚市場回收之保力龍箱，則被告丁○○供稱雜魚係自行捕獲一節，即非全然無據。又姑不論蒐證錄影帶內可得計算之扣案魚獲僅約三百四十餘箱，而無法得知重量若干，且觀諸上開拆驗過程，保力龍箱內確均鋪設有碎冰，而參諸證人即新竹海巡隊分隊長乙○○之證述，扣案烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱之秤重過程係每一種取樣一包秤重，則秤重時是否已去冰、解溶、去水份？每箱數量是否均相同？亦均無法證明．故上開扣押物品目錄表所示扣案烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱之數量、重量，即不足採為不利於丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等之認定。因之，公訴人雖提出之蒐證錄影帶二卷，然觀諸上開勘驗結果，顯仍不足採為不利於丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等之認定。反之，被告丁○○辯稱扣案之雜魚約二百多箱，烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱約一百多箱，雜魚係自行捕獲，裝雜魚之二百多箱保力龍箱係從魚市場回收之保力龍箱等情，則大致與事實相符，而堪足採信。 ⑶又本案被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等被查獲後，扣案之魚獲乃經新竹海巡隊報告檢察官，而經檢察官指示同意由被告丁○○原來所雇用載運魚獲之貨車載運至魚市場拍賣（按被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等被查獲前即雇用貨車卸載魚獲，嗣卸載中被查獲，因之新竹海巡隊乃報告檢察官後，經檢察官指示同意由被告丁○○原來所雇用載運魚獲之貨車載運至魚市場拍賣），惟被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○等並未隨車前往，而仍留置在新竹海巡隊等情，除據被告丁○○供述：「魚貨被載去拍賣時，我與其他被告也都還在隊上作筆錄，並不是我們載去賣的，是他們叫我們自行拍賣我就請當時僱用司機直接載去拍賣，因為司機沿路配合其他漁民收貨，載運到台北縣去賣」等情在卷外（亦參本院九十六年五月二十九日審判筆錄P.16），亦據證人即新竹海巡隊分隊長乙○○到庭證述：「．．．（該份扣押物品目錄表上面載明經檢察官同意，扣案魚貨由丁○○自行雇車拍賣，確實有請示檢察官？）此部分過程不是我處理，但我有看紀錄簿裡面有載明確實有請示檢察官同意，這是我事後才知道，當時被告等人應該還在隊上時，是其他上級長官已經請檢察官同意清點之後直接由原來被告等人雇運貨車自行載去台北縣陳永清拍賣。（當時拍賣時丁○○有無去？）魚貨載運走的時候他還在隊上．．．（提示偵查卷48頁，拍賣數量、所得價款支票，當時你有無看到？）這是事後補的，是三組處理的，這一張我都沒有看到」等情明確（參本院九十六年五月二十九日審判筆錄P.15），參以扣案之魚貨經載運至魚市場拍賣結果，僅拍賣魚子（按應即係指烏魚子）一百二十七公斤、魚鰾（按應即係指烏魚鰾）二百五十二公斤、魚腱（按應即係指烏魚腱）二十三公斤、魚殼三百十六公斤、雜魚六十八公斤，合計總共七百八十六公斤，共賣得六萬三千一百零二元（按共賣得六萬三千一百零二元，惟經扣除三千一百五十六元，故僅得款五萬九千九百四十六元，又上開扣除三千一百五十六元部分，扣除原因不詳，然因與本案之認定無重要關連性，故無調查必要），此有陳永清出具之拍賣魚獲數明細單暨台北富邦銀行支票號碼WH 0000000號支票一紙在卷可稽（參九十五年度偵字第三四０號卷P.53），堪認扣案之魚獲確係新竹海巡隊報告檢察官後，經檢察官指示同意由被告丁○○原來所雇用載運魚獲之貨車載運至魚市場拍賣，且被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○等當時均仍被留置在新竹海巡隊，而未隨車同往，然拍賣結果，僅共拍賣七百八十六公斤，共賣得六萬三千一百零二元。再衡諸常情，一般走私案件被查獲之魚獲嗣後經實際拍賣之重量率皆與查緝單位初步秤重之數量有所出入，此可能係因查緝單位秤重時連尚未解冰，或可能秤重時未確實秤重，或秤重所使用之儀器不精準．．．或可能其他不一而足等原因所致，此觀上開論罪部分，被查獲之魚獲於扣押物品目錄表所載明之總重量共三萬一千九百一十八公斤，亦確與實際拍賣所得之總重量共一萬二千一百八十點五公斤不符，且二者之間相距達近三倍等情，即可得印證。是被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等被查獲扣案之魚獲經拍賣結果僅七百八十六公斤，顯與上開扣押物品目錄表所載之重量完全不符，然被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等被查獲之魚獲既經扣案，又經新竹海巡隊報由檢察官指示同意後，由被告丁○○原來所雇用載運魚獲之貨車載運至魚市場拍賣，且被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○等當時均仍被留置在新竹海巡隊，而未隨車同往，則扣案魚獲實際拍賣之重量與扣押物品目錄表所載之重量不符之不利益，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○等之認定，而應逕為有利於被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○等之認定。（八）此外，依上開扣案魚獲實際拍賣之數量（即魚子一百二十七公斤、魚鰾二百五十二公斤、魚腱二十三公斤、魚殼三百十六公斤、雜魚六十八公斤）計算緝獲時之完稅價格，合計亦僅為八萬三千三百八十二元，亦有財政部關稅局九十六年三月二十日北普法字第0961006332號函等在卷可稽（參本院卷）。（九）綜上，被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等被查獲之烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱等烏魚品，固應確係渠等出海後所購得無疑，然尚無從據以認定係渠等航行至中華人民共和國即大陸地區所購得；至渠等同時被查獲之金線魚及雜魚等，應確係渠等自行捕獲，或不能排除係渠等自行捕獲之可能性，故亦無從據以認定係渠等出海後所購得，均已堪認定。至被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等辯稱被查獲之烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱等烏魚品，亦係渠等捕撈所得云云，應係意圖卸責之詞，不足採信。據此，被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等被查獲之烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱等烏魚品，固確係渠等出海後所購得，然無論扣押物品目錄表所載扣案烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱之數量（即烏魚鰾七十四箱共三百三十三公斤、烏魚卵三十二箱共一百四十四公斤、烏魚腱七十七箱共三百四十六．五公斤，合計共八百二十三．五公斤）或實際拍賣烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱之數量（即烏魚子一百二十七公斤、烏魚鰾二百五十二公斤、烏魚腱二十三公斤，合計共四百零二公斤），均未達一千公斤；且縱使被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等同時被查獲之金線魚及雜魚等，亦係出海後所購得，然經實際拍賣全部扣案之魚獲結果（即包括烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱、魚殼、雜魚等全部扣案魚獲），亦僅共拍得七百八十六公斤，而未達一千公斤，且緝獲時之完稅價格，合計亦僅為八萬三千三百八十二元，亦未達緝獲時完稅價格十萬元之標準，顯均未逾行政院依懲治走私條例第二條第四項公告管制物品項目及其數額丙項第五款規定之管制進口數額重量一千公斤及緝獲時完稅價格新台幣十萬元之標準甚明。從而，被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等被查獲私運管制進口之魚獲烏魚品，既未達管制進口數額重量一千公斤之標準，縱然加計不能排除可能係被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等被所捕獲而同時被查獲之金線魚及雜魚等，亦未達管制進口數額重量一千公斤之標準，且縱然渠等被查獲之全部扣案魚獲（即包括烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱、魚殼、雜魚等全部扣案魚獲），均係渠等私運進口，然緝獲時之完稅價格合計亦未達十萬元之標準，自無從論以懲治走私條例第十二條、第二條第一項之私運管制進口物品逾公告數額進口罪。又被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等被查獲之烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱等烏魚品，雖確係被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等出海後所購得運入，然並無任何證據足以證明係被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等航行船舶至中華人民共和國即大陸地區所購買，自不能率予推論被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等被查獲之烏魚鰾、烏魚卵、烏魚腱等烏魚品係航行至中華人民共和國即大陸地區所購買，故亦無從據以認定被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○等有共同未經許可駕駛「聖明祥號」漁船航行至中華人民共和國即大陸地區之情事。五、第按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。參照前開論述，此部分公訴人所提出之各項證據，顯尚有諸多合理性懷疑之存在，而未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，自不足以說服本院形成被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等有罪之心證。從而，公訴人所提出之各項證據及所闡明之證明方法，既無從說服本院以形成被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等之認定。因之，公訴意旨此部分之積極證據既尚不足為不利於被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等之認定，即應逕為有利於被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等之認定，更不必有何有利之證據。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等有何公訴人所指此部分共同違反中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至中華人民共和國即大陸地區規定及自中華人民共和國即大陸地區私運管制物品逾公告數額進入臺灣地區之之犯行，應認為被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等此部分之犯罪均尚屬不能證明，爰依法為被告丁○○無罪判決之諭知。至被告丙○○、戊○○、甲○○部分，因公訴人認此部分與被告丙○○、戊○○、甲○○等上開論罪部分，分別有刑法修正前連續犯裁判上一罪關係，爰不另就此部分為被告丙○○、戊○○、甲○○等無罪判決之諭知。六、末按，除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第一項第十二款前段載有明文。惟按，我國之刑事訴訟程序，從來係採彈劾主義，亦即不告不理原則，因之法院對於被告之行為應受審判之對象（即範圍），乃以起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及具有同一案件關係之犯罪事實）而言，故「起訴」即係「訴訟上裁判之請求」，自法院角度觀察，則產生訴訟繫屬之訴訟關係，而有依請求為審判之權利及義務，固不待言。據此，起訴檢察官以起訴書記載被告之「犯罪事實」，法院即應就該已受請求之事項即該起訴之「犯罪事實」為裁判，否則即有已受請求之事項未予判決之違背法令，然起訴檢察官以起訴書記載被告之「犯罪事實」請求法院裁判後，第一審辯論終結前，公訴檢察官基於檢察一體接續實行公訴時，倘發現起訴之「犯罪事實」有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，自仍得撤回起訴之「犯罪事實」（例如起訴數罪後，撤回其中一罪之起訴），此觀刑事訴訟法第二百六十九條第一項規定：「檢察官於第一審辯論終結前，發現有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴。」即可知檢察官就案件起訴後仍有撤回起訴之處分權（惟依同條第二項規定，撤回起訴，應提出撤回書敘述理由），惟此所謂「撤回起訴」應係指撤回所起訴之全部犯罪事實或就起訴之數罪撤回其中一罪犯罪事實之起訴。至檢察官發現所起訴實質上或裁判上一罪關係之「部分犯罪事實」有應不起訴之情形者，則無庸「撤回」該「部分犯罪事實」（參學者陳樸生著刑事訴訟法實務），縱就該「部分犯罪事實」為一部為撤回，亦不生撤回效力，蓋此乃係因實質上或裁判上一罪在訴訟上本即無法分割所使然（蓋依刑事訴訟法第二百七十條規定，撤回起訴與不起訴有同一之效力，而實質上或裁判上一罪在訴訟上既無法分割，自無庸撤回「部分犯罪事實」，縱就「部分犯罪事實」為一部為撤回，亦不生與不起訴處分有同一之效力），尚與上開所謂「撤回起訴」係指撤回所起訴之全部犯罪事實或就起訴之數罪撤回其中一罪犯罪事實等情形有別。然公訴檢察官實行公訴時，倘發現起訴之「犯罪事實」有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，猶尚得撤回起訴之「犯罪事實」，則舉重以明輕，檢察官既發現所起訴實質上或裁判上一罪關係之「部分犯罪事實」有應不起訴之情形者（按此情形倘在起訴前，實務上檢察官衡係於起訴書敘明不另為不起訴處分），雖無庸「撤回」該「部分犯罪事實」，惟究無不許公訴檢察官為「減縮」該「部分犯罪事實」之理。因之，檢察官發現所起訴實質上或裁判上一罪關係之「部分犯罪事實」有應不起訴之情形，而「減縮」該「部分犯罪事實」時，即等同減縮起訴書記載被告之「部分犯罪事實」，亦即減縮請求裁判之「部分犯罪事實」，倘法院亦認該減縮之「部分犯罪事實」不成立犯罪，縱未為任何諭知或說明，亦不能指為已受請求之事項未為裁判之違法（蓋既已減縮該「部分犯罪事實」，該減縮之「部分犯罪事實」即係未受請求之事項）。反之，如法院認該減縮之「部分犯罪事實」亦成立犯罪，則因實質上一罪或裁判上一罪有訴訟不可分之關係，法院仍得就該減縮之「部分犯罪事實」為裁判，亦不生未受請求之事項而為裁判之違法。此觀最高法院八十二年度第八次刑事庭會議決議，亦認案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之「他部分事實」，函請併辦，此函請併辦非屬訴訟上之請求（同理，檢察官減縮「部分犯罪事實」，此減縮之「部分犯罪事實」亦脫離訴訟上之請求），目的僅在促使法院之注意，法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪，縱未為任何諭知及說明，亦不能指為違法。揆諸上開說明，檢察官發現所起訴實質上或裁判上一罪關係之「部分犯罪事實」有應不起訴之情形，雖無庸「撤回」該「部分犯罪事實」，縱就「部分犯罪事實」為一部為撤回，亦不生與不起訴處分有同一之效力），此乃係因實質上或裁判上一罪在訴訟上本即無法分割所使然，然依彈劾主義，應無不許公訴檢察官「減縮」該「部分犯罪事實」之理，故如該「部分犯罪事實」業據檢察官為減縮，而法院亦認該減縮之「部分犯罪事實」不成立犯罪，縱未為任何諭知或說明，依不依不告不理原則，亦不能指為已受請求之事項未為裁判之違法（蓋既已減縮該「部分犯罪事實」，該減縮之「部分犯罪事實」即係未受請求之事項）。至檢察官所起訴實質上或裁判上一罪之「他部分犯罪事實」，經法院審理結果，縱亦不成立犯罪，而應為無罪或不另為無罪之諭知（例如本案之情形），亦不能倒果為因，而認「他部分犯罪事實」既不成立犯罪，則檢察官「減縮」之「部分犯罪事實」即與「他部分犯罪事實」無實質上或裁判上一罪關係，而認法院仍應就檢察官「減縮」之「部分犯罪事實」為裁判（蓋檢察官「減縮」之「部分犯罪事實」，已因減縮而在訴訟程序上已脫離訴訟上之請求）。故檢察官所起訴實質上或裁判上一罪之「他部分犯罪事實」，經法院審理結果，如亦不成立犯罪，而應為無罪或不另為無罪之諭知，縱法院就檢察官「減縮」之「部分犯罪事實」認亦不成立犯罪，而未為任何諭知或說明，亦不能指為已受請求之事項未為裁判之違法。綜上，公訴意旨原認被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○另涉犯國家安全法第六條第一項未經主管機關許可入出境罪嫌，而與上開無罪及不另為無罪諭知部分有裁判上一罪關係，惟此已據公訴人減縮此部分之「犯罪事實」及罪名，本院亦認公訴人減縮之「此部犯罪事實」不成立犯罪，故公訴意旨原認被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○另涉犯國家安全法第六條第一項未經主管機關許可入出境罪嫌部分，既經檢察官「減縮」該「部分犯罪事實」，該減縮之「部分犯罪事實」即係未受請求之事項，自無庸就此部分另為無罪或不另無罪之諭知。又退一步言，實務上縱有部分見解認法院對於被告之行為應受審判之對象（即範圍），乃以起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及具有同一案件關係之犯罪事實）而言，而不認檢察官就實質上或裁判上一罪之「部分犯罪事實」有減縮之權利（最高法院九十五年度上字第四六七一號、臺灣高等法院九十五年度上訴字第三七八七號判決參照）；或認檢察官所起訴實質上或裁判上一罪之「他部分犯罪事實」，經法院審理結果，亦不成立犯罪，則檢察官「減縮」之「部分犯罪事實」即與「他部分犯罪事實」無實質上或裁判上一罪關係，而均認法院仍應就檢察官「減縮」之「部分犯罪事實」為裁判，然本院亦認居住臺灣地區設有戶籍國民，自入出國及移民法施行一年後，入出國已不需申請許可，自已無國家安全法第三條第一項人民入出境應向內政部警政署入出境管理局申請須可，未經許可，不得入出境之適用，更不得以未經許可入出境，而依同法第六條第一項規定處罰。故公訴意旨認被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○另涉犯國家安全法第六條第一項未經主管機關許可入出境罪嫌，而經檢察官減縮部分，本院亦認不成立犯罪，爰併就被告丁○○部分為無罪判決之諭知，被告丙○○、戊○○、甲○○部分，因公訴人亦認此部分與被告丙○○、戊○○、甲○○等上開論罪部分，分別有刑法修正前裁判上一罪關係，亦不另就此部分為被告丙○○、戊○○、甲○○等無罪判決之諭知。叁、適用之法律：（一）刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項。（二）懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條。（三）臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段。（四）刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第七十四條第一項第一款。（五）修正前刑法第二十八條、四十七條、第五十五條、第三十八條第一項第三款，判決如主文。本案經檢察官鄒茂瑜到庭執行職務。中　　華　　民　　國　九十六　年　　六　　月　二十二　日臺灣新竹地方法院刑事第三庭審判長法　官汪　銘欽法官楊　數　盈法官林　惠　君以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀( 均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　九十六　年　　六　　月　二十二　日書記官陳　秀　子附錄論罪科刑法條：懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項：中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第二十八條規定或違反第二十八條之一第一項規定或臺灣地區人民違反第二十八條之一第二項規定者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以上一千五百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。

臺灣新竹地方法院九十五年度訴字第三二０號

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