臺灣新竹地方法院96年度易字第359號

• 裁判案由: 妨害兵役
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 96 年 07 月 06 日

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度易字第359號公　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（96年度偵字第594 號、96年度偵緝字第91號），本院認應改依通常程序審理，判決如下：
主 文
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係新竹後備指揮部所列管之後備軍人，原設籍於新竹市○○路136 巷9 號，惟意圖避免召集，竟於民國92年間起未居住上址，輾轉移居新竹市○○路達欣（起訴書誤載為興）企業社及桃園縣桃園市○○街68號等處，其遷出上開處所後，無故不依規定申報，致使新竹後備指揮部所發指定應於94年11月2 日8 時，前往位於苗栗縣頭份鎮斗煥營區報到之博愛2502-3號、召集令編號0267號之教育召集令無法送達，另亦使該指揮部所填發，指定於95年5
月3 日8 時，至斗煥營區報到之博愛2502-3號、召集令編號0271號之教育召集令亦無法送達，因認被告涉有妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款、第3 項之罪嫌，應依同條例第6 條第1 項第4 款科刑等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2條、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院及30年上字第816號及76年度臺上
字第4986號判例）。
三、次按妨害兵役治罪條例之訂定，係為避免意圖規避、投機取巧而違反兵役法上應履行服役義務之徹底推行，為一行政刑法，其仍有刑法第12條規定者之適用，且再參以91年6月26
日修正前後之妨害兵役治罪條例第10條第1項構成要件比較
之，舊法規定「後備軍人有左列行為之一者，處．．．」，新法則係規定「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處．．．」，修正後則新增「意圖避免召集處理」之構成要件，而其立法說明即在使本條項之構成要件更加明確化，亦即其可罰之前提乃在於行為人有避免召集處理之主觀上意圖，其中為了確保國家兵員召集制度之順利運作，更於該條項第3 款課予後備軍人居住處所遷徙時應向召集機關為申報之義務，使兵員召集機關得以掌握後備軍人動態並據以擬定召集業務，又同條第3 項雖規定「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」，分別依第5 條或第6 條科刑，將行為人之主觀意圖予以擬制，惟揆諸該法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第一項之罪」即第10條第1 項之罪，或所據以科刑之第5條 、第6 條規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為的重要基礎均在行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即唯有具備此項主觀特別違法要素時，行為人所為有危害於兵役召集之行為，方有可罰性，並不能以召集令無法送達，即遽認為有妨害兵役召集之主觀意圖。是91年6 月26日經總統明令公布修正之妨害兵役治罪條例第10條第1 項增列「意圖避免召集處理」為構成要件，而同條第3 項之罪又以犯第1項 之罪為前提，自難排除上開增列要件之適用。雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文意，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，則該「以意圖避免召集論」之文字應認係贅文。會有如此之用語，或因立法之疏漏，但在條文文字未修正前，仍應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件（最高法院92年度臺非字第404 號判決參照）。故行為人若無避免召集處理之意圖，則不構成上開犯罪，為灼然之理。而所謂「意圖」，係指行為人出於特定犯罪目的而謀求構成要件之實現或希求構成要件所預定結果之發生，以達其犯罪目的之主觀心態，則在妨害兵役治罪條例第10條之罪，即需行為人除了主觀上對於本身所為之客觀犯罪構成要件事實有認識外，尚須具有意圖避免召集之特定目的，始足當之。
四、公訴人認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3 項之罪嫌，無非係以：㈠、被告供述；㈡、新竹後備指揮部95年1 月9 日暉愛字第0950000261號報告書暨所附教育召集令（編號0267）、新竹市警察局第一分局教育召集人員遷出未報年籍表、後備軍人資料查詢表、連絡官訪查紀錄表、博愛2502-3號動員召集名冊、教育召集未報到人員名冊：㈢新竹後備指揮部95年12月29日愛暉字第0950006285號報告書暨所附教育召集令（編號0271）、新竹市警察局第一分局教育召集人員遷出未報年籍表、後備軍人資料查詢表、博愛2502-3號動員召集名冊、教育召集未報到人員名冊；㈣、新竹市警察局第一分局西門派出所警員查訪報告；㈤、法務部戶役政作業連結個人基本資料；㈥、被告退伍時填具之相關資料及歷次召集令收取資料；㈦、被告92年所得稅報稅資料等，為其論據。
五、訊據被告固不否認伊未居住於新竹市○○路136 巷9 號戶籍地，且未依規定申報，惟堅決否認有何意圖避免召集之妨害兵役犯行，並辯稱：伊因為退伍之後就在外地工作，很少與家裡的人連絡，家裡只有伊父親一人，中和路的房子是租來的，後來父親搬走，伊不清楚伊父親何時搬走，伊今年初才與伊父親再取得連絡，已經將戶籍遷往伊父親朋友的住處，伊沒有逃避召集之意圖等語。
六、本院認定被告不成立犯罪之依據：
㈠、被告係後備軍人，自91年1 月20日退伍後，戶籍仍設於新竹市○○路136 巷9 號，其遷移住處未依規定申報，致本件博愛2502-3教育召集令編號0267、0271號均無法送達之客觀事實，業經被告坦承在卷，並有新竹後備指揮部95年1 月9 日暉愛字第0950000261號、同年12月29日暉愛字第0950006285號報告書暨所附教育召集令（編號0267、0271）、新竹市警查第一分局教育召集人員遷出未報年籍表、後備軍人資料查詢表、連絡官訪查紀錄表、博愛2502-3號動員召集名冊、教育召集未報到人員名冊、個人基本資料查詢結果等各乙份在卷可稽，此部分之事實堪信為真實。
㈡、本件所應審究者為被告遷移住處，未依規定申報，是否具有避免召集處理之意圖？查被告前開戶籍地即新竹市○○路136巷9號，被告於本院審理中表示該房屋係伊父親所承租，伊退伍之後到外地工作，沒有居住家中，後來伊父親搬走，伊也不知道，直到今年1月份才再取得聯繫等語，核與證人即
被告之父甲○○於本院審理時結證稱：「（91年9、10月離
開新竹市○區○○路136巷9號，住何處？）住工地，因為我是打零工，所以都跟著工地，工地在楊梅、八德都有，新竹市○區○○路136巷9號還有我母親居住」、「（你母親何時離開新竹市○區○○路136巷9號？）就是在我經濟困難時先離開，由我其他兄弟將我母親接到養老院居住，我母親比我先離開新竹市○區○○路136巷9號」、「（被告不常跟你聯絡？）是，很少」、「（從退伍之後到現在都如此？）退伍以後幾乎都沒有聯絡，而且這次是在被告96年1月腳動手術
，由被告同事通知我」、「（被告戶籍還在新竹市○區○○路136巷9號？）是，但是現在沒有，現在在桃園」、「（新竹市○區○○路136巷9號房屋來源？）租」、「（跟何人租？）在庭之證人莊猷明」、「（何時開始租賃新竹市○區○○路136巷9號？）88、89年」、「（契約一次打多久？）二年」、「（提示卷內房屋租賃契約書，是否你跟證人莊猷明簽的契約書？）【提示並令其辨認】是」、「（該契約打到90年9月底，可是你說你從91年9、10月才才離開新竹市○區○○路136巷9號，如何解釋？）契約時間到了，我們沒有繼續打契約，但是我們繼續跟證人莊猷明租這間房屋，租賃條件同前」、「（被告尚未當兵，跟你同住？）是，住在新竹市○區○○路136巷9號」、「（被告退伍之後也跟你同住新竹市○區○○路136巷9號？）只有住一陣子」、「（何人先離開新竹市○區○○路136巷9號？）我先離開，因為那陣子被告也很少回家，所以我也來不及跟他說」、「（91年時有無使用行動電話？）有」、「（被告有無打電話問你到哪去？）因為被告不知道我的聯絡電話，我也不知道被告的聯絡電話」、「（你之前說被告說今年一月動手術，他的同事有打電話給你，被告同事為何知道你的電話？）我所謂的同事是被告以前的同事，他的同事與我當時的老闆是同一人，可能被告與該同事還有聯絡，所以該同事就打電話通知我，我們才重新聯絡上」、「（這幾年都沒有聯絡，你都不會擔心被告？）被告已經長大，而且被告從出生三月之後母親就離開，被告都是自己處理自己的事情，並且我為了生活很忙碌，都忙著賺錢，也沒時間管被告的事情」、「（為何離開之後，不遷戶籍？）沒有那種經濟能力去處理，而且也沒那種心情」、「（你離開之後，都沒有跟你親戚朋友聯絡？）都沒有聯絡，因為我經濟不好，大家都看不起我，所以我跟兄弟姊妹都沒聯絡，我母親在養老院也不願意讓我去看她」、「（何時戶籍遷到桃園秀山路？）今年二月，因為我問我朋友，是否願意讓我們寄戶口，因為我被告戶籍地原來跟我一起設在新竹市○區○○路136巷9號，所以我遷戶籍，被告的戶籍地也一起跟我到桃園秀山路」等語大致相符（見本院96年6月25日審判筆錄），參以被告於92年間確有在達欣企業
社工作，有稅務電子閘門財產所得調件明細表乙份附卷可參（見本院96年度竹簡字第236號卷內），足徵被告辯稱當時
伊係因工作關係離家，很少與伊父親連絡，後來伊父親搬走就無法連絡等情，應堪採信。
㈢、第查，證人莊猷明即新竹市○○路136巷9號之房屋所有權人於本院審理時亦具結稱：「（新竹市○區○○路136巷9號是你的房屋？）是」、「（是否出租？）現在沒有出租，以前有」、「（是否曾經出租給證人甲○○？）是，如同我提出之房屋租賃契約書」、「（證人甲○○只有租到90年12月底？）我不知道證人甲○○何時離開，但是我知道他離開之後東西來不及搬」、「（甲○○有無欠你租金？）有，但是欠多少我現在不記得，甲○○的母親後來想要進入新竹市○區○○路136巷9號，因為沒有鑰匙，就將玻璃打破後開門進去，我當時有報案，警察還勸我不要這樣，讓甲○○母親將東西搬走」、「（是因為你換過鑰匙？）我沒有換過」、「（甲○○東西？）還一直擺在那邊，貴重物品有搬走，何時搬走我不清楚」、「（搬走之後有無再出租他人？）有，只有短期一個半月，現在也搬走了，之後就都沒有，現在是空屋」、「（是否偶爾到新竹市○區○○路136巷9號打掃或看有無信件？）我有時間就會去新竹市○區○○路136巷9號，沒時間就不會去」、「（有無看到新竹市○區○○路136巷9號房門有貼送達證書？）沒有看到」、「（92年10月被告、甲○○都已經離開新竹市○區○○路136巷9號？）好像東西沒有完全搬走，我也不知道他們有沒有回去住，因為我沒有住在該處」、「（當時除甲○○，還有何人住新竹市○區○○路136巷9號？）我不清楚，我只知道甲○○母親有住過」、「（是否看過被告？）我很少過去，對被告沒印象」、「（按照你提出的租賃契約，你跟甲○○租約90年12月底就到期，到期之後甲○○是否仍有續租，如甲○○剛才證述情形？）是，確實如甲○○上開證述情形」、「（新竹市○區○○路136巷9號有無押金？）有」、「（押金如何處理？）都沒有算，就當作租金，因為還不夠扣房租，甲○○都沒有找我處理」、「（知道甲○○有兒子？）有聽甲○○說過，就是提到有一個兒子，至於他兒子的其他情形我不清楚... 」、「（你剛才說甲○○開始沒有繳房租的時候，你有無去新竹市○區○○路136巷9號找他們？）有，我有過去看，但是因為沒有鑰匙，所以沒有進去看」、「（何時打開新竹市○區○○路136巷9號房門進去看？）一直到甲○○母親敲破玻璃進去之後，我才進去看，我有看到甲○○買的冰箱、沙發、床、電器用品，看起來像是有人住的樣子，東西都沒有搬」等語（見本院96年6月25日審判筆錄），且提出房屋租賃契
約書乙份在卷可參（見本院96年度竹簡字第236號卷內）。
據此，被告之父親甲○○確係因經濟窘困而離開新竹市○○路136巷9號，被告因在外工作而無從知悉，以致於與伊父親失去聯繫等情，應可認定。
㈣、末查，依新竹後備司令部連絡官訪查紀錄表記載：「據鄰居表示，該員（即被告）全家於1 年半前，半夜遷離現址」等語（見95年度他字第331號卷第6頁），另新竹市警察局第一分局警員余文欽提出之查訪報告亦載明：「... 經查訪附近鄰居稱該員已遷出二年以上未居住於上址... 」（同上開他卷第21頁），益徵被告之父甲○○當時確係匆促離去。至於公訴人雖提出被告於離營時有填寫軍人離營轉服後備役報到憑證卡等資料，而認被告自應知悉遷移居所時須依規定申報等語，惟被告客觀上雖有違背遷移住居所而未依規定申報之義務，業如前述，然仍應審究被告主觀上是否有意圖避免召集之不法意圖，而不能逕以被告客觀上違背申報義務而認被告涉有妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之罪嫌
，應依同條例第6條第1項第4款科刑。
㈤、是被告雖確係92年間即未實際居住在戶籍地，然其目的係為工作之故，而被告之父甲○○又因經濟因素亦離開戶籍地，雙方均未取得聯繫，而均未遷移戶籍，致本件94年11月2 日、95年5月3日之教育召集令無法送達，然此顯係屬偶發之事件，究難據此即認被告有何避免召集處理之主觀意圖。據此，被告辯稱並無避免教育召集處理意圖一節，即顯與事相符，亦堪採信。
六、綜上，被告上開所辯各節，確均與事實相符，應均堪足採信。因之，被告雖確有居住處所遷移，無故不依規定申報之違反申報義務情事，並致生教育召集令無法送達之結果，然究無何「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，自難以妨害兵役治罪條例第10條第3 項之規定相繩。據此，公訴人所舉證提出之上開各項證據，既不足使本院達致認定被告確有避免教育召集意圖之確信，自不能僅因有被告居住處所遷移，未依規定申報，致使教育召集令無法送達之結果，即率予推論被告有意圖避免召集處理之主觀意圖，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，更不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告涉有妨害兵役治罪條例第10條第3 項之犯行，揆諸上揭說明，應認不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林奕彣到庭執行職務。
中　 　華　 　民　 　國　 96 　年 　7　　月　　6　　日刑事第三庭 法　官 林惠君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院（請勿「逕送上級法院」）。
中　 　華　 　民　 　國　 96 　年　 7　　月　　6　 日書記官 蔣淑君