97年度訴字第634號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：98 年 04 月 13 日

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第634號公　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被　　　告　丑○○ 乙○○ 共　　　同選任辯護人　李尚澤律師被　　　告　丙○○ 選任辯護人　耿淑穎律師王彩又律師張淑美律師被　　　告　戊○○ 選任辯護人　唐琪瑤律師被　　　告　癸○○ 子○○ 寅○○○ 辛○○○ 上四人共同選任辯護人　陳端輝律師被　　　告　甲○○ 壬○○ 被　　　告　巨宇營造有限公司法定代理人　壬○○ 上列被告等因貪污等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1210號），本院判決如下：主文丑○○、乙○○、丙○○、戊○○、癸○○、子○○、寅○○○、甲○○、壬○○、辛○○○、巨宇營造有限公司均無罪。理由一、公訴意旨略以： (一)被告丑○○係新竹縣關西鎮鎮長，負責綜理督導關西鎮鎮政推展及各項工程發包、督導、工程款請領等業務，並於關西鎮公所辦理各項公用工程之發包過程時，為主管人員，具有監督之責；被告乙○○係關西鎮公所主任秘書；被告丙○○係關西鎮公所建設課課長負責工程設計、發包、驗收等業務；被告戊○○係建設課技士，負責工程設計、發包、驗收等業務，其等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，被告癸○○係桂堂營造有限公司（下稱桂堂營造公司）實際負責人，登記負責人為其妻即被告寅○○○，被告癸○○與被告丑○○為叔姪關係。被告壬○○係巨宇營造有限公司（下稱巨宇營造公司）負責人，被告甲○○係啟明營造有限公司（下稱啟明營造公司）實際負責人（登記負責人係高秀菊，原住民），被告辛○○○係富翔土木包工業公司負責人，被告子○○係被告丑○○之堂哥，從事土木工程相關行業。緣於91年關西鎮鎮長選舉期間，因桂堂營造公司負責人被告癸○○與被告丑○○同屬關西鎮羅氏宗親會之叔姪關係，而捐贈被告丑○○新臺幣（下同）50萬元之政治獻金作為選舉經費，被告丑○○亟思回報，適逢93年9 月間關西鎮縣道118 線29K 處遭豪雨沖刷造成坍方及路基崩塌，關西鎮公所為修護坍方，乃由被告丑○○直接指定被告癸○○雇用挖土機先行將崩塌土石排除搶通。依政府採購法規定，無該法第105 條第1 項各款情形者，均須依同法第3 條：「政府機關辦理採購，依政府採購法之規定」辦理相關作業。關西鎮公所於前開坍方已先行排除搶通後，後續相關工程理應依政府採購法相關規定，先辦理設計監造之招標作業，再辦理工程施工之招標作業，並應於決標、包商繳交履約保證金及完成訂約後，始能正式開工施作。詎關西鎮公所建設課課長被告丙○○及承辦技士被告戊○○於承辦前開路段之路基修護工程時，明知應依政府採購法規定先行辦理設計監造之招標作業，竟基於工程舞弊之不法犯意，未依法辦理設計監造招標，而直接交由美昌工程顧問有限公司工程員庚○○制訂工程設計預算書，並於93年9 月21日發函報請新竹縣政府補助所需經費。關西鎮鎮長被告丑○○明知新竹縣政府未函覆同意補助，且未經辦理公開招標作業，復基於為被告癸○○牟取不法利益之犯意，於93年9 月間即直接指定給其姪子被告癸○○借牌之啟明營造公司承作，實際則由被告癸○○雇人動工施作。嗣後被告丙○○認有不妥，乃指示被告戊○○補辦招標作業，被告癸○○與被告寅○○○獲知訊息後，即以桂堂營造及分別向被告甲○○、被告辛○○○借牌之啟明營造及富翔土木包工業參與投標，被告甲○○、被告辛○○○各基於容許他人借用本人名義參與投標之犯意應允之，鎮公所主任秘書被告乙○○明知仍有其他家負責人為原住民身分之營建廠商，仍於被告戊○○之簽陳中，即配合直接批註通知桂堂營造、啟明營造及富翔土木包工業等3 家廠商前來投標，93年10月28日關西鎮公所辦理限制性招標之決標結果，亦如預期由啟明營造以新臺幣（下同）415 萬8 千元得標。又該工程於決標後，依「關西鎮公所工程採購投標須知補充說明」第12條規定：「得標廠商應於決標日之10日內，攜帶與登記印鑑相符之印章，至主辦工程機關簽訂契約手續」，且開標主持人被告丙○○亦於「關西鎮○○ ○○道路搶通工程」之決標紀錄上，特別註明：「請於決標後，10日內前來辦理訂約手續，以符規定」，惟該工程於93年10月28日補辦招標程序後，迄同年11月4 日竣工期間，被告癸○○均未繳交履約保證金，關西鎮公所亦未要求被告癸○○簽訂工程合約，對於多項違約情事鎮公所亦未依規定與被告癸○○解約，迄被告癸○○欲申請驗收並辦理請款時，發現因無工程合約無法核撥工程款，關西鎮公所始於同年12月7 日由被告癸○○補繳履約保證金，再於同年12月9 日補簽工程合約，進而核撥工程款415 萬53 94 元。關西鎮公所鎮長被告丑○○等人於發包本項工程期間，無視政府採購法有關招標繳交履保金及訂約之規定，先擅自發包予指定之廠商被告癸○○施作，再非法配合被告癸○○借牌得標之啟明營造訂約及請款，嚴重違反發包工程應循之法令規定，依核發工程款之同業利率標準淨利率11% 計算，被告癸○○獲取不法利益45萬餘元。 (二)新竹縣關西鎮屬於平地原住民地區，關西鎮公所之工程，依規定優先由原住民廠商投標，故由被告甲○○以具有原住民身分之高秀菊具名先成立啟明營造公司（已經另為不起訴處分），並長期將牌照借予被告癸○○參予投標，被告癸○○及被告寅○○○經常利用其夫婦成立之桂堂營造公司（亦已另為不起訴處分）及長期借牌之啟明營造公司與由丑○○堂哥被告子○○借牌之巨宇營造公司（部分另為不起訴處分，負責人：壬○○）共同從事工程圍標，被告甲○○、被告壬○○則各基於容許他人借用本人名義參予投標之犯意應允之，其中被告癸○○向啟明營造借牌得標之工程，包含有「大同里深坑溪駁坎工程」、「關西鎮東平里大旱坑8 鄰舖設柏油路面等2 項工程」、「關西鎮北山里等4 項工程」、「上林里竹16線坪林國小前路段施設駁坎、排水溝工程」、「關西鎮南和里2 鄰陳昭明納莉颱風受災擋土牆復舊工程等3 項工程」、「關西鎮○○○ ○道路搶通工程」、「玉山社區○○○道觀景台工程」等7 項工程。被告子○○向巨宇營造借牌得標之工程，包含有「新力里6 鄰65號排水溝及駁坎等8 項工程」、「新力里11鄰駁坎工程」、「玉山里6 鄰道路改善工程等4 項工程」、「上林里東龍橋引道地基下陷復舊工程」、「關西鎮錦山里8 、9 、10、16鄰部落內擋土牆、鋪設水泥路面工程」、「東安、金山里道路排水改善工程等2 項工程』、「東光里農路加封水泥工程」、「南新里新城12鄰49號吳聲淇等住戶附近路基整修路面加封及涵管埋設等工程」、「上橫坑溪下南片21-3號地處駁坎修築工程」、「台灣省政府補助關西鎮新富里、玉山里等15項工程」、「龍新工路關西段涵洞清除等2 項工程」、「關西鎮內等11項工程」、「南新里10鄰至15鄰鄭家旁道路工程等4 項工程」、「東光里12鄰暗潭等13項復建工程」等14項工程，另被告癸○○及被告寅○○○以桂堂營造或啟明營造與被告子○○以巨宇營造，基於獲得不當利益，共同以圍標方式，不為價格競爭，而由桂堂營造得標之工程，包含有「關西鎮新力里六處、東平里一處等災害復建工程」、「新力里駁崁等6 項工程」、「臺省政府補助關西鎮南和里9 鄰駁崁工程等17項工程」等3 件工程總共24件工程，得標金額共3,981 萬7,750 元（工程名稱、得標廠商、決標日期、工程金額、實際投標廠商，詳如附表所載）。因認被告丑○○、乙○○、丙○○、戊○○所為，均係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款於主管或監督之事務圖利他人罪嫌。被告癸○○、寅○○○、子○○所為，均係犯政府採購法第87條第4 項以圍標方式，不為價格之競爭及第5 項前段之借牌投標罪嫌；被告壬○○、甲○○、辛○○○所為，均係犯政府採購法第87條第5 項後段之容許他人借用本人名義投標罪嫌。另被告巨宇公司如附表編號八、九、十、十一、十二、十四、十七、二十一部分請依政府採購法第92條論科罰金云云。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用之人證於調查站、檢察官訊問時之陳述，除被告丙○○之辯護人對於調查站之筆錄，有爭執外，其餘被告及其辯護人對證據之證據能力，均表示無意見，另審酌證人於調查站之證述並非非法取得，且其等業分別於本院審理中具結作證，經被告及辯護人為交互詰問完畢，被告於訴訟上之程序權，已受保障，是證人之上開證述，其瑕疵即經補正，而得作為其於審判期日所為證言之補強。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，此即證據裁判主義之宗旨；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院29年上字第3105號判例參照）；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據以為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4968號判例參照）；又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定，刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，即認定其有罪（最高法院92年台上2570號判決參照）；末按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院92年台上字第128 號判決參照）。四、訊據被告丑○○固坦承其係新竹縣關西鎮鎮長，負責綜理督導關西鎮鎮政推展及各項工程發包、督導、工程款請領等業務，並於關西鎮公所辦理各項公用工程之發包過程時，為主管人員，具有監督之責；其與被告癸○○為叔姪關係，91年關西鎮鎮長選舉期間，被告癸○○曾捐贈新臺幣（下同）50萬元之政治獻金作為選舉經費，93年9 月間關西鎮縣道118 線29K 處遭豪雨沖刷造成坍方及路基崩塌，關西鎮公所為修護坍方，被告丑○○直接指定被告癸○○雇用挖土機先行將崩塌土石排除搶通等情不諱；被告乙○○則坦承其為關西鎮公所主任秘書，其在被告戊○○之簽呈中，批註通知桂堂營造、啟明營造及富翔土木包工業等3 家廠商前來投標等情不諱；被告丙○○則坦承本件案發時，其係關西鎮公所建設課課長，負責監督工程發包、驗收等業務，且擔任「關西鎮○○ ○ ○道路搶通工程」開標主持人，並在決標紀錄上，特別註明：「請於決標後，10日內前來辦理訂約手續，以符規定」等情不諱；被告戊○○則坦承其係關西鎮公所建設課技士，負責工程發包驗收業務，確有上簽呈請示118 線道路搶通工程是否以限制性招標辦理招標程序等情不諱，惟均否認有何違反貪污治罪條例之犯行，被告丑○○、乙○○辯稱：癸○○之政治獻金與本案相距近三年，若亟思回報又豈會等待三年，又118 線道路搶通工程乃因亞春營造無法施作，基於災害緊急搶通才找被告癸○○幫忙，且118 線道路搶通工程，乃緊急處置之採購事項，並不適用政府採購法招標、決標之規定，而該工程係新竹縣政府先後以口頭及公文通知搶修，並確定工作範圍及金額，才會請廠商先行搶修，嗣後補簽契約等語；被告丙○○則辯稱：起訴書所載之犯罪事實均係在敘述搶修工程，並非修復工程，且伊自93年9 月16日至同年月20日期間，請假並未上班，鎮長丑○○指示被告癸○○進行搶修實與伊無涉，118 線道路搶通工程整個流程，被告癸○○施工時，伊請假中根本不知情，被告癸○○等人是否有圍標情形，伊全然不知，自不可能與其等有犯意聯絡或有圖利被告癸○○45萬元之意圖等語；被告戊○○辯稱：其僅依課長被告丙○○之指示向新竹縣政府報請補助經費及依課長指示簽呈請示是否以限制性招標辦理招標程序及於93年10月28日辦理工程發包招標等，其餘有關該工程之辦理設計監造之招標作業事前並未指定由伊承辦，亦未將該工程之設計監造部分交予美昌工程顧問公司庚○○制定工程設計預算書，且伊未參與締約及工程驗收部分，對於啟明營造公司何時繳交履約保證金及何時簽約等根本無所知悉等語。五、訊據被告癸○○、寅○○○二人，固坦承其等為夫妻，被告寅○○○登記為桂堂營造公司之負責人等情不諱，惟辯稱：桂堂營造公司實際上由被告癸○○經營，寅○○○並未參與公司業務，起訴書附表所列被告癸○○承攬之編號1 至7 號工程中，1 號及7 號二件，並非桂堂公司承攬，與被告癸○○無關，編號2 、3 、5 三件，則係桂堂公司與啟明公司合夥承包，另啟明公司之實際負責人係己○○，被告甲○○僅係該公司之會計，又承攬工程並非每件皆能獲利，如起訴書附表編號6 之工程，即虧損295375元，自不得依核發工程款淨利11% 計算為不法利益等語；被告辛○○○固坦承為富翔工程之負責人，惟辯稱：編號6 工程，被告辛○○○之標單，係委託被告癸○○代為投標，該標單因資料不全，被以廢標處理，苟係借予被告癸○○使用其名義投標，當不至資料不全遭廢標處分情事發生。又如附表工程之開標記錄，參與投標者，除經起訴之啟明、桂堂、巨宇、富翔外，尚有義富、騰松、見成、聖德、立新、乙力、景和、家威、毅安、財富、盈碩、亞春、兆明、創友、甘氏等十五家，殊不生圍標之情事，至被告癸○○、辛○○○、子○○等人互推代為投標，僅屬權宜上為求方便而已，既無影響採購獲取不當利益之歹念，且被告等投標之行徑，實際上亦不影響採購之結果等語。六、公訴意旨認被告丑○○、乙○○、丙○○、戊○○等涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪嫌。被告癸○○、寅○○○、子○○涉犯政府採購法第87條第4 項以圍標方式，不為價格之競爭及第5 項前段之借牌投標罪嫌；被告壬○○、甲○○、辛○○○涉犯政府採購法第87條第5項後段之容許他人借用本人名義投標罪嫌，無非係以被告丑○○、甲○○、高秀菊於調查站之供述、被告乙○○、丙○○、戊○○、癸○○、寅○○○、子○○、辛○○○、壬○○於調查站及偵查中之供述、被告戊○○93年10月16日之簽呈、93年10月18日「關西鎮○○○ ○道路搶通工程」決標記錄1 紙及工程合約正本及稿本2 冊、93年12月7 日關西鎮公所繳款書1 紙、關西鎮○○○ ○道路搶通工程工程合約書、該工程合約書稿本各1 本、關西鎮○○○ ○道路搶通工程之桂堂營造、啟明營造、富翔土木包工業切結書影本各1 紙、關西鎮○○○ ○道路搶通工程之設計預算書1 冊、關西鎮 ○○○ ○道路搶通工程之竣工結算書1 冊及關西鎮○○○ ○道路搶通工程之桂堂營造、啟明營造及富翔土木包工業之切結書各1 份及關西鎮○○○ ○道路搶通工程之投標資料、關西鎮○○○ ○道路搶通工程相關公文資料1 宗、94年營造業之同業利潤標準資料1 份、關西鎮公所94年2 月2 日建設課內簽1 份、關西鎮○○○ ○道路搶通工程之工程合約乙份、啟明營造退履約保證金支票（新竹縣關西鎮公所支票，票面金額3萬8,800 元）及3 張發票（95 年7 月25日自被告癸○○處扣得，扣押物編號E14）、乙力營造證件影本，筆記本1 冊（95年7 月25日自被告癸○○處扣得，扣押物編號E06）、啟明公司大小章5 顆（扣押物編號E03）及工程決標1 宗、新竹縣政府92年12月25 日府建水字第0920147949號、93年1 月10日關鎮建字第0930000417號等函（95年7 月25日自被告癸○○處扣得，扣押物編號E05-2 ，計數10紙）、新力里駁坎等6 項工程之退還押標金申請單、工程決標乙宗、關西鎮公所提供之「新竹縣關西鎮公所95年5-8 月巨宇及桂堂營造承攬案件」一覽表、工程決標乙宗、支票存根11冊（95年7 月25日自被告癸○○處扣得，扣押物編號E02-1 ～11）、文件資料（95年7 月25日自被告癸○○處扣得，扣押物編號E06）、「關西鎮○○里○○○○道地基下陷復舊工程」、「玉山里6 鄰道路改善工程等4 項工程」、「關西鎮錦山里8、9 、10、16鄰部落內擋土牆、鋪設水泥路面工程」、「東光里農路加封水泥工程」、「新力里駁崁等6 項工程」等工程之比價紀錄影本各1 紙、新力里駁坎等6 項工程工程合約1 份、投標資料3 件（內含投標廠商聲明書、投標廠商印模單、投標廠商資格證件表、投標單、切結書等文件）、退還押標金申請單影本、新力里六處、東平里一處等災害復建工程之工程合約1 冊、臺灣省政府補助關西鎮南和里9 鄰駁坎工程等17項工程之工程合約書1 份及投標資料內之桂堂營造與巨宇營造標單、臺灣省政府補助關西鎮南和里9 鄰駁坎工程等17項工程之投標資料（內含投標廠商聲明書、退還押標金申請單、投標廠商印模單、投標廠商資格證件表、投標單、切結書等文件）、臺灣省政府補助關西鎮南和里9 鄰駁坎工程等17項工程之工程合約1 份、關西鎮上橫坑溪下南片21-3地號駁坎修築工程之投標資料4 袋（內含投標廠商聲明書、退還押標金申請單、投標廠商印模單、投標廠商資格證件表、投標單、切結書等文件），關西鎮橫坑溪下南片21-3地號駁坎修築工程之工程合約1 份、新竹縣關西鎮大同里深坑溪駁坎工程之投標資料（內含投標廠商聲明書、投標廠商印模單、投標廠商資格證件表、投標單、切結書等文件）、大同里深坑溪駁坎工程之工程合約1 份、新竹縣關西鎮東安、金山里道路排水改善工程等2 項工程之投標資料（內含投標廠商聲明書、投標廠商印模單、投標廠商資格證件表、投標單、切結書等文件）、關西鎮東平里大旱坑8 鄰舖設柏油路面及東安、金山里道路排水改善工程等2 項工程』之工程合約1 份、關西鎮新力里六處、東平里一處等災害復健工程之工程合約1 份、關西鎮南和里2 鄰陳昭明納莉颱風受災擋土牆復舊工程等3 項工程之投標資料（內含投標廠商聲明書、投標廠商印模單、投標廠商資格證件表、投標單、切結書等文件）、關西鎮南和里2 鄰陳昭明納莉颱風受災擋土牆復舊工程等3 項工程之工程合約1 份、關西鎮東平里大旱坑8 鄰舖設柏油路面等2項工程之投標資料3 袋（內含投標廠商聲明書、投標廠商資格審查表、投標單、切結書等文件）、關西鎮東平里大旱坑8 鄰舖設柏油路面等2 項工程之工程合約1 份、臺灣省政府補助關西鎮新富里、玉山里等15項工程之投標資料（內含投標廠商聲明書、投標廠商資格審查表、投標單、切結書等文件）、臺灣省政府補助關西鎮新富里、玉山里等15項工程之工程合約1 份、95年7 月25日自被告癸○○處扣得（扣押物編號E02-11）之支票存根影本7 冊、95年1 月16日「大同里深坑駁崁工程」開標記錄1 份、富翔土木包工業退還押標金申請單（93年10月28日）、切結書等為其主要論據。七、經查：甲、被告丑○○、乙○○、丙○○、戊○○部分：１、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，須以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，為其構成要件。是對於主管或監督之事務，須以「明知違背法令」及「因而獲得利益」者為要件，將刑之可罰性，限縮在以行為人明知違背法令為成立犯罪之主觀要件，並規定圖利罪為結果犯，以獲得利益為必要，亦即該罪之成立必須有圖利之具體事實，且有「因而獲得利益」之具體事證始足當之。又本款所稱「圖利」，須基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，故公務員對於主管或監督事務所圖得之利益，無論為自己或第三人，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，均難以該罪相繩；至於是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為結果或措施不當因而使人獲利，即遽以推定，此有最高法院86年度台上字第14 63 號判決意旨足資參照；又所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益；此與「犯罪所得」之概念，並非相同。另圖利罪之主觀犯意，須明知違背法令，即圖利行為違反執行職務時所應遵守之法令或基本規範，所稱「法令」係包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言；至執行職務時應遵守之基本規範，係指其他所有公職人員應恪遵守忠誠廉潔義務之基本規範，如公務員服務法及宣誓條例相關義務規定等，公務員於執行職務時，如明知而違背各該規範，自應屬「明知違背法令」，要無疑義。２、被告丑○○係新竹縣關西鎮鎮長，負責綜理督導關西鎮鎮政推展及各項工程發包、督導、工程款請領等業務，並於關西鎮公所辦理各項公用工程之發包過程時，為主管人員，具有監督之責；被告乙○○係關西鎮公所主任秘書；被告丙○○當時係關西鎮公所建設課課長負責工程發包、驗收等業務；被告戊○○則係關西鎮公所建設課技士，負責工程發包、驗收等業務。被告癸○○係桂堂營造公司實際負責人，被告癸○○與被告丑○○為叔姪關係。91年關西鎮鎮長選舉期間，被告癸○○曾捐贈被告丑○○50萬元政治獻金作為選舉經費，93年9 月間關西鎮縣道118 線29K 處遭豪雨沖刷造成坍方及路基崩塌，關西鎮公所為修護坍方，由被告丑○○直接指定被告癸○○雇用挖土機先行將崩塌土石排除搶通。被告戊○○於接獲新竹縣政府93年10月11日府工養字第0930129931號函後，乃簽呈請示擬辦理議價手續，被告丙○○於簽呈上批註儘速辦理議價手續，被告丑○○則批示如擬，嗣被告戊○○再以簽呈請示辦理議價事宜，被告乙○○則批註請啟明、富翔、桂堂三家廠商辦理議價事宜，被告丑○○則批註如擬，93年10月28日關西鎮公所辦理限制性招標之決標結果，由啟明營造以415 萬8 千元得標等事實，業據被告丑○○、乙○○、丙○○、戊○○等坦承不諱，復有關西鎮○○○ ○道路搶通工程開標紀錄、工程合約及簽呈等在卷可佐（見扣案證物關西鎮○○○ ○道路搶通工程開標紀錄卷宗第2 、3 頁），此部分事實，堪認為真正。３、又修正前貪污治罪條例第2 條規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」。惟於95年5 月30日配合刑法有關公務員定義規定之修正，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，即該條例關於公務員之定義，應適用刑法相關之規定。本件被告丑○○、乙○○、丙○○、戊○○行為後，刑法於94年1 月7 日修正部分條文，於同年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行。修正前刑法第10條第2 項規定：稱公務員者，為依法令從事於公務之人員。而修正後刑法第10條第2 項規定：稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。被告丑○○係新竹縣關西鎮鎮長，負責綜理督導關西鎮鎮政推展及各項工程發包、督導、工程款請領等業務，並於關西鎮公所辦理各項公用工程之發包過程時，為主管人員，具有監督之責；被告乙○○係關西鎮公所主任秘書；被告丙○○當時係關西鎮公所建設課課長負責工程發包、驗收等業務；被告戊○○則係關西鎮公所建設課技士，負責工程發包、驗收等業務，其等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，自均屬刑法第10條所稱之公務員，合先敘明。４、次按「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：三　遇有不可遇見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要者。」政府採購法第22條第1 項第3 款定有明文。另「機關辦理下列採購，得不適用本法招標、決標之規定。二　人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項。」同法第105 條第1 項第2 款亦定有明文。又「機關依政府採購法第105 條第1 項第2 款辦理之採購之決標，應符合下列原則：一、以限制性招標方式辦理者，除獨家製造、　供應或承做外，以邀請二家以上廠商比價為原則。二、不及與廠商簽訂契約者，應先有書面、電報或傳真協議。三、不及與廠商確定契約總價者，應先確定單價及工作範圍。四、付款條件應能維護公款支用之安全性。」特別採購招標決標處理辦法第六條定有明文。準此，機關辦理採購，如該採購經機關首長或其授權人員確認人民生命、身體、健康或財產遭遇緊急危難，且有緊急處置之必要者，即可不依政府採購法辦理公開招標、決標，而改採限制性招標，亦即不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價，而為採購，政府採購法第18條第4 項規定可資參照。５、本件關西鎮縣118 線29ｋ路段，於93年因911 豪雨災害，造成路基崩坍，人員車輛無法順利通行，經關西鎮公所於93年9 月13日前，報請新竹縣政府核准後，確認人民生命、身體、健康或財產遭遇緊急危難，且有緊急處置之必要，並要求關西鎮公所即刻依天然災害作業要點及相關災害救助規定辦理搶修等事實，有新竹縣關西鎮公所93年9 月13日關鎮建字第0930010495號函（見偵一卷第53頁）及新竹縣政府93年10月11日府工養字第0930129931號函（見扣案證物關西鎮○○○ ○道路搶通工程開標紀錄第三頁）在卷可佐，若果新竹縣政府未於93年9 月13日以前，曾向關西鎮公所指示搶通縣道118 線29K 道路路基坍方工程，關西鎮公所豈會在上開93年9 月13日函中，函請新竹縣政府同意辦理關西鎮東平里大東坑溪河床土石疏浚工作，以免因土石淤塞河床，『同時將疏浚後之土石，運至縣道一一八線道29 K道路路基坍方工程施工地點，俾利道路搶修工程進行』等語。又縣道118 線29 K處於豪雨災害後，確實路基崩坍，道路斷裂，此觀上開路段施工前照片（見偵二卷第3 至6 頁及工程竣工決算書所附照片）可明，是被告丑○○辯稱其於災害發生後，向縣政府建設局反應，請縣政府派員搶修，然因當時五峰鄉亦發生大坍方奪走18條人命，縣政府全力救災，對於關西鎮的災害，就指示關西鎮公所搶修，嗣經現場勘查，該路段交通已斷絕，影響居民的生命財產安全，所以就依照天然災害緊急搶修辦法，一方面請廠商搶修，一方面請建設課找設計公司估價搶修經費，並反應給縣政府等語，應堪採信。６、本件關西鎮縣118 線29 K處，於93年因911 豪雨災害後，路基崩坍，交通斷絕，經縣政府或授權關西鎮公所，確認人民生命、身體、健康或財產顯已遭遇緊急危難，且有緊急處置之必要，既如前述，是此項道路搶通工程採購，應符合政府採購法第105 條第1 項第2 款之規定，即得以限制性招標辦理採購，而不適用政府採購法之公開招標、決標之規定。又此項道路搶通工程，自應包含搶修至人員車輛得通行，且安全無虞之狀況，換言之，除了清除路面堆積之土石外，尚且應包含路基邊坡擋土牆及排水管涵管之設置而言，非謂清除路面土石，人車可通行即可，否則，人車通過時若有土石崩坍，人民之生命、身體及車輛財產，仍有遭遇侵害之可能或危險。起訴書中將本件道路搶通工程一分為二，對於關西鎮公所直接找廠商就坍方排除搶通部分，認為無政府採購法公開招標、決標之適用，但於坍方排除搶通後，後續相關工程則應依政府採購法相關規定，先辦理設計監造之招標作業，再辦理工程施工之招標作業，並應於決標、包商繳交履約保證金及完成訂約後，始能正式開工施作云云，公訴人此項法律適用容有誤會。７、另按所謂限制性招標，係指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價，此觀政府採購法第18條第4 項規定可明，再依前述特別採購招標決標處理辦法第6 條及重大天然災害搶救復建經費簡化會計審計手續處理要點之規定，足認依政府採購法第105 條第1 項第2 款辦理採購時，為爭取災害搶救復建時效，縣市政府或鄉鎮公所對於搶修工程，得與廠商簽訂相關開口契約，即在一定期間內，數量不確定並以一定金額為上限之採購，以價格決標，視實際需要隨時通知廠商履約之契約，換言之，緊急搶修工程，僅須確定其單價及工作範圍，進行比價或議價後，即可進行施工，而不以先完成契約簽訂再施工為必要，故本件關西鎮公所受新竹縣政府授權就關西鎮縣○○里118 線29 K處路基崩坍進行搶修工程，鎮長即被告丑 ○○為搶通道路，逕行指示廠商進行施作，未經公開招標、決標程序，應無違反政府採購法之相關規定。８、被告戊○○接獲新竹縣政府93年10月11日府工養字第0930129931號函後簽呈擬請辦理議價手續，被告丙○○於簽呈上批註儘速辦理議價手續，被告乙○○則批註請啟明、富翔、桂堂三家廠商辦理議價事宜，被告丑○○則批註如擬等事實，已如前述，然被告丑○○為搶通坍方道路，逕行指示廠商進行施作，既不違反政府採購法之規定，則被告乙○○、丙○○、戊○○等人則在鎮長丑○○指示廠商開工後，始擬簽補辦限制性招標作業，以利工程結算，自亦無違反政府採購法可言，此觀上開「特別採購招標決標處理辦法第六條」規定可明，否則，若一律要求先完成招標程序、簽定合約後再施工，勢必延誤搶救之時機，擴大人民生命、財產之損害，且與緊急搶修之精神有悖，雖事後補辦招標程序其議價結果可能發生由施作廠商以外之廠商得標的情形，然此應由機關在辦理災後道路搶通緊急工程時，與施作廠商就其權利義務明確訂定，以杜爭議，關西鎮公所就此項搶通道路工程，在辦理限制性招標的時間，及其後之行政程序，容或有行政上之瑕疵，究難以此遽認被告丑○○、乙○○、丙○○、戊○○等人有何圖利之犯行。９、又證人丁○○即亞春營造公司負責人到庭證稱：鎮長於災害發生後，打電話給他，叫他去看118 線道坍方搶修的問題，到現場後，因為他的機具、人員沒有辦法搶修，就在現場直接向鎮長表示沒有辦法做等語（見本院97年12月1 日審判筆錄第17、19頁）；證人癸○○到庭證稱：「（問：93年9 月關西鎮縣搶修工程何人通知你施作？）鎮長打電話來，當時我不敢答應，因為現場下陷很多，我聽說有很多人去看，有些人不敢做。後來我沒有答應，第二天我找專門製作土方的人員去看，他敢做，我就接下來。」、「（問：你一開始說你不敢標，是何意？）因為土方一直下陷。」等語（見同上筆錄第21、25頁），互核其二人之證詞，堪信被告丑○○辯稱系爭道路搶通工程，並非一開始就找癸○○施作，而是先找亞春營造公司施作，亞春營造公司不敢承接，才指示癸○○施作，應為可採，足證被告丑○○初始並無圖利被告癸○○之犯意，否則，被告丑○○何須先請亞春營造公司施作？１０、被告癸○○固坦承曾於被告丑○○在91年關西鎮鎮長選舉期間捐款50萬元作為政治獻金，若果被告丑○○如起訴書所述「亟思回報」，何以仍等待二年後，於93年9 月間始以指示被告癸○○施作之方式，回報癸○○? 且回報獲利金額僅45 萬元? 在在均與常理有違，是公訴人以被告癸○○曾捐款予被告丑○○50萬元，即認本件道路搶通工程，被告丑○○指示由被告癸○○施作，有圖利被告癸○○之犯意，實不足憑採，再徵諸證人即共同被告戊○○於本院審理時證稱：「（問：關西鎮縣搶通工程是否你負責承辦？）是的。」、「（問：負責內容？）跟縣府申請補助款，然後議價、開工。」、「（問：是否知道癸○○跟啟明、富翔借牌投標？）不知道。」、「（問：當天是否你開標？）是。」、「（問：當天開標有哪些廠商在場？）癸○○有在場，寅○○○不確定有無在場，在場廠商的有桂堂、富翔、啟明。但是各廠商的代表是誰我沒有印象了，因為我不是關西人。」、「（問：是否認得在庭的上開廠商人員？）我知道辛○○○、癸○○有在場。」、「（問：你開標時會不會詢問有無投標意願？）不會問。」、「（問：你開標審核什麼東西？）我們規定的資料，比如公司證件，看資料室否符合。」、「（問：如果是代理人來投標可不可？是否需要委任狀？）我沒有受過正規的政府採購法課程，我不知道，我的處理原則是檢查公司的大小章、相關證件，我不會審查實際來投標的人是該公司的何人。我在關西鎮公所待了僅大約八個月，而且是在後期才承辦這個業務，這些廠商我不熟，何人代表何家公司我不太清楚。我不會去管是誰來，我都是看公司資料是否符合，因為相關規定沒有要我審查委任狀。」等語（見本院98年1 月5 日審判筆錄第25至31頁），及證人即共同被告丙○○於本院審理時，證稱：「（問：開標的時候，參與投標廠商，負責人是否要到場？）沒有硬性規定，開標之後我們會通知得標廠商來。」、「（問：你們如何預防借牌投標？）實務上執行比較困難，投標也不見得要負責人來現場。」、「（問：代理人來也沒有提出委任狀的問題？）沒有硬性規定。」等語（見本院98年2 月16日審判筆錄第13頁），再依扣案關西鎮○○○ ○道路搶通工程開標紀錄觀之，被告戊○○、丙○○二人確僅負責處理本項工程之審標及開標而已，且審標、開標時，若投標廠商非負責人到場，亦無要求代理人出具委任狀之規定，故尚難僅憑搶通工程由被告癸○○得標，即認處理審標、開標之被告戊○○及丙○○二人有何圖利之犯意，此外亦無積極證據，足證被告乙○○、丙○○、戊○○與被告丑○○有何共同犯意聯絡而共同圖利癸○○，自難認被告丑○○、乙○○、丙○○、戊○○有何圖利癸○○之主觀犯意。１１、另公訴人認被告丑○○等人擅自將道路搶通工程發包予指定之廠商癸○○施作，依核發工程之同業利率標準淨利率11 %計算，癸○○獲取不法利益45萬餘元云云，然被告丑○○以限制性招標之方式，裁示由被告癸○○所代表之廠商施作，並無違反政府採購法之規定，已如上述，被告癸○○承作該道路搶通工程如因而獲取利益，即非所謂不法利益。公訴人提出94年度營造業同業利潤標準表，證明94年度同業淨利率為11％，然此僅係營造業者之淨利率，並非不法利益。蓋按一般自然人或法人，於參與工程投標前，必先預估承包工程時所須之成本及預估之利潤為若干，再參與投標，於得標後，依約施工完成領得工程款所獲取之利潤，常因承包商工程管理、物價波動、天災、施工現場、環境、附近交通優劣、天候、工資及材料價格等因素，影響可獲取之利潤，致與預估之利潤不符，甚或虧損者，所在多有。是公訴人僅據該利潤表即來認定被告丑○○、乙○○、丙○○、戊○○圖利癸○○之不法利益為45萬餘元云云，難認為有據。乙、被告癸○○、子○○、寅○○○、甲○○、壬○○、辛○○○、巨宇營造有限公司部分：。１、按政府採購法第87條第4 項係規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」，是該罪之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始得成立。若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之廠商，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無促使該廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言，則與政府採購法第87條第4 項之犯罪構成要件不相符合，此觀政府採購法第101 條第1 款就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定，且政府採購法第87條於91年2 月6 日在不變更該條第4 項內容之情形下，復增列第5 項，規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，足徵修正前之政府採購法第87條第4 項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明，最高法院92年度台上字第4044號、94年度台上字第1000號判決意旨可資參照。２、被告辛○○○於調查站供稱：「（問：富翔土木包工業之退還押標金13萬元之申請書，是何人交給你填寫帳號「000-00-000000 」？）就是癸○○，我都叫他「桂公公」，此外，這張申請書上所蓋之富翔土木包工業發票章及公司大小章，是我借給癸○○去蓋的。」、「（問：你是否將富翔土木包工業之執照及公司大小章，借給癸○○去投標『關西鎮○○○ ○道路搶通工程』?）是的。」等語（見偵二卷第185 頁）；嗣於本院審理時，結證稱：「（問：你是否富翔公司負責人？）對。」、「（問：就有關118 縣道搶通工程，有無印象？）印象不很深刻。」、「（問：這個工程部分你去投標還是別人去跟你借牌投標？）我記得我臨時有事情，去到公所，公所的建設課那邊，說要限制性招標需要議價，少一家，問我有無帶大小章，我只有一副大小章，所以我隨身攜帶，當時我想說他們已經施工，可以的話我就幫忙，其他的事情我就不知道。」、「（問：提示偵卷1210號卷第185 頁95年12月22日的調查局偵訊筆錄前面數來第3 行，有何意見？）我確實有這樣講，但我回家想想後，事實不是這樣。」、「（問：當初你怎會這樣講，而且你還講的很清楚說你是借給癸○○蓋？）我那時真的很緊張，我也不知道那時怎麼會這樣講。」、「（問：你借公司大小章讓癸○○去投標搶通工程，有無得到好處？）沒有。」等語 (見本院98年1 月5 日審判筆錄第22、23頁)；又被告寅○○○於調查站供稱：「（問：桂堂營造何時借用啟用營造公司之名義，參與關西鎮公所招標之工程? 向何人借用? 原因為何?）大約是從93年開始，當時是由我先生癸○○與啟明營造的甲○○談的，原因是關西鎮公所的公共標案規定要有三家公司投標，所以我們就請啟明營造來陪標，而啟明營造得到的標案，大部分也都由桂堂營造來幫忙施作。」（見偵二卷第122 頁），嗣證人寅○○○於本院審理時，結證稱：「（問：是否知道何謂借牌？）我不知道。我只知道我們和啟明營造是合夥在做。」等語（見本院98年1 月5 日審判筆錄第18頁）；佐以證人己○○到庭證稱：「（問：是否啟明營造負責人？）我是工地負責人。」、「（問：有關於啟明營造的實際營運有無參與？）業務部分沒有參與，是有一個小姐叫甲○○在處理。」、「（問：甲○○是否你所僱用？）是公司僱用。」、「（問：有關於關西鎮縣搶通工程有無投標？）我當初是關西鎮所有的工作都是給癸○○在負責處理。」、「（問：是你和癸○○聯絡有關於關西鎮的工程都交給他處理？）以前有做過關西鎮小的案子，啟明營造的證件、大小章是由甲○○交給癸○○保管，至於118 線道工程他沒有告訴我要投標，這件事情是上次發生才知道。我不知道這件工程，我沒有聯絡。」、「（問：啟明營造、桂堂營造有無合夥關係？）小案件有合夥。」、「（問：如何合夥？）就是我們關西鎮的部分所有業務由癸○○處理，結案的時候把稅金、所有資料繳回公司，給甲○○，利潤的話，那個小案件沒有什麼利潤，是用啟明的證件，由癸○○去投標。」、「（問：施作部分是否由癸○○找人作？）對，我們啟明沒有找人。單純只是啟明的證件、大小章交給癸○○。」等語（見本院98 年1月5 日審判筆錄第6 至10頁）；證人甲○○於本院審理時，證稱：「（問：在啟明營造任何職？）負責財務，工程人員拿發票回來，我整理好拿給會計師做帳，再向國稅局報稅。」、「（問：有關於投標工程的部分，都是己○○負責？）哪家鎮公所有標單，己○○會去拿標單回來，他告訴我寫多少錢，我就寫多少。我都是聽己○○講的。己○○、高秀菊怎麼分工程款我不清楚。」、「（問：有關於本件系爭的118 縣道搶通工程部分是否你直接跟癸○○聯絡？）之前己○○有講過小案件就是直接把證件、公司大小章交給癸○○，他們怎麼合作、怎麼分法我不知道，己○○叫我拿證件給他，我就拿給他。這件118 縣道工程我不知道，己○○也不知道，我沒有跟癸○○聯絡，因為這件是大案件。」、「（問：本件118 縣道搶通工程，啟明營造有無出人去工作？）沒有，我完全沒有聽老闆講過。老闆是指己○○。本案發之後我才知道這件事。」等語（見本院98年1 月5 日審判筆錄第11至15頁）；另被告子○○在調查站供稱：「我代表巨宇營造去投標的，開標也是我去的，因為巨宇營造位於桃園縣楊梅鎮，與關西鎮○○段距離，所以巨宇營造就由我代表投標。」、「開標紀錄內「得標廠商代表簽名」欄內之簽名是我向本人簽的，我是代表巨宇營造去投標並參與比價、議價，但我並不是向巨宇營造借牌。」（見偵二卷第42、43頁）；被告壬○○在調查站供稱：「（問：你有無將你的巨宇營造股份有限公司牌照借給子○○去投標?）有的，子○○會上網看有哪些工程案件可以標，如果有他想要的標的案件，他會來公司找我，向我表示要用我的公司名義去投標，我基於朋友的立場，也希望他能有工程可以做求得溫飽，所以通常會同意讓他用我公司的名義去投標。」、「押標金都是由子○○自行去繳交，如果沒有得標，押標金他會自己取回，如果得標，關西鎮公所撥付之工程款會先入到巨宇公司的帳戶，我會扣除稅金、記帳費用等事務費，並將工程款以現金方式領出後，再交給子○○。」、「：如果是子○○借我公司名義去標得的案件，這些案件要給材料商或下包商的費用，是由子○○去支付的。」等語（見偵二卷第145 、146 頁），綜上證人所述各情觀之，堪認被告癸○○確有借用富翔包工業或啟明營造之名義或證件，參與工程投標之情事；被告子○○亦有借用巨宇營造公司之名義或證件參與工程投標之情事，允無疑義，然政府採購法第87條第4 項，並未涵蓋廠商單純借用他人名義或證件參與投標之行為在內，已如前述。再者，工程押標金雖應由投標廠商於投標時提出，得標時再轉做保證金，如未得標即應退還，此項押標金，並非不得向參與投標廠商借用支票支付，且同業間相互資金借貸往來合作，如無意圖影響採購結果、決標價格或獲取不當利益者，亦與政府採購法第87條第4 項、第5 項之構成要件有間，故尚難僅憑啟明公司所繳交之押標金支票號碼與巨宇公司所繳交之支票號碼，僅相差兩號，遽認被告癸○○、寅○○○，以巨宇營造、桂堂營造名義與啟明公司共同圍標之情事。３、又被告丙○○雖於調查站，供稱：「（問：癸○○有無使用他家營造公司圍標？）癸○○除了使用自己桂堂營造公司投標之外，也使用啟明營造及巨宇營造公司投標，這些公司都是癸○○使用之公司。」（見偵一卷第203 頁反面）、「（問：癸○○如何以巨宇營造及啟明營造之名義對關西鎮公所之招標工程進行圍標？）因為子○○來投標時，都是拿巨宇營造公司之牌照來投標，而癸○○則都是拿桂堂營造及啟明營造公司之牌照來投標，有時候他們會交叉使用這三家廠商之牌照輪流來投標（見偵一卷第212 頁）。然於本院審理時，改口稱：「（問：本件投標桂堂營造公司有沒有跟甲○○借牌？）我不清楚，我只負責開標。」、「（問：辛○○○的富翔土木包工業有陪標，你是否清楚？）我不清楚。我只負責開標沒有審標。」、「（問：開標的時候，參與投標廠商，負責人是否要到場？）沒有硬性規定，開標之後我們會通知得標廠商來。」、「（問：你應該知道投標不能借用他人的招牌投標？)是的。這個採購法有規定，但是我只負責開標，不是審標。」、「（問：你們如何預防借牌投標？）實務上執行比較困難，投標也不見得要負責人來現場。」、「（問：代理人來也沒有提出委任狀的問題？）沒有硬性規定。」、「（問：你在調查局說『癸○○有使用啟明、桂堂營造、巨宇營造參與投標』（提示：偵卷第203 頁背面）？）這是我在調查站說的，但是我已經忘記當時為何這樣說。」、「（問：你在另一次調查局訊問時，也是這樣說，對此有何意見（提示：偵卷第212 頁）？）當時我在桃園服務，我也忘記我為何這樣說。調查局當時也有翻別人的筆錄給我看。」等語（見本院98年2 月16日審判筆錄第9 至13頁）；證人即共同被告戊○○於本院審理時，結證稱：「（問：是否知道癸○○跟啟明、富翔借牌投標？）不知道。」、「（問：搶通工程的審標是你審的，富翔土木包工業資料不全是否你審核？）是的。」、「（問：當天是否你開標？）是。」、「（問：當天開標有哪些廠商在場？）癸○○有在場，寅○○○不確定有無在場，在場廠商的有桂堂、富翔、啟明。但是各廠商的代表是誰我沒有印象了，因為我不是關西人。」、「（問：是否認得在庭的上開廠商人員？）我知道辛○○○、癸○○有在場。」、「（問：你開標時會不會詢問有無投標意願？）不會問。」、「（問：你開標審核什麼東西？）我們規定的資料，比如公司證件，看資料是否符合。」、「（問：如果是代理人來投標可不可以？是否需要委任狀？）我沒有受過正規的政府採購法課程，我不知道，我的處理原則是檢查公司的大小章、相關證件，我不會審查實際來投標的人是該公司的何人。我在關西鎮公所待了僅大約八個月，而且是在後期才承辦這個業務，這些廠商我不熟，何人代表何家公司我不太清楚。我不會去管是誰來，我都是看公司資料是否符合，因為相關規定沒有要我審查委任狀。」等語（見本院98年1 月5 日審判筆錄第25至31頁），綜觀被告丙○○之供述，前後不一，縱認其在調查站所述為真實，亦僅得證明被告癸○○曾有借用他人名義或證件投標之事實，但未能具體指述時間、地點及工程名稱，及其借標投標有何影響採購結果、決標價格或獲取不當利益之情形。況且，關西鎮公所在審標、開標過程中，對於參與投標之廠商，並未要求其負責人或代理人必須檢附委任狀到場，則被告丙○○應無法辨識被告癸○○或子○○究係借用他人名義、證件投標？或僅係代理他人參與投標？是其在調查站所述前開證詞，其真實性即非無疑，尚難以其證詞遽為不利被告癸○○及子○○之認定。４、末查，如附表編號二之工程除啟明營造公司外，尚有義富營造公司、騰淞營造公司等參與投標；附表編號三、四之工程除啟明營造公司、桂堂營造公司外，尚有義富營造公司參與投標；附表編號五之工程除啟明營造公司、桂堂營造公司、巨宇營造公司外，尚有見成營造公司參與投標；附表編號七之工程除啟明營造公司外，尚有義富營造公司、聖德營造公司等參與投標；如附表編號十二之工程除巨宇營造公司、桂堂營造公司外，尚有立新營造公司參與投標；編號十四之工程除巨宇營造公司、桂堂營造公司外，尚有見成營造公司、乙力營造公司等參與投標；編號十五之工程除巨宇營造公司外，尚有景合營造公司、家威營造公司、毅安營造公司等參與投標；如附表編號二三之工程除桂堂營造公司、巨宇營造公司外，尚有盈碩營造公司、甘氏營造公司等參與投標；如附表編號二四之工程除桂堂營造公司、巨宇營造公司外，尚有聖德營造公司參與投標，此有各該工程開標、決標紀錄卷宗扣案可佐，足證扣除與本案有關之巨宇營造公司、桂堂營造公司、啟明營造公司外，尚有義富營造公司等十家以上不同營造公司分別參與如附表所示之工程投標甚明，而公訴人並未提出證據證明被告癸○○、子○○等人借牌投標，如何意圖影響採購結果、決標價格或獲取不當利益，及其等如何以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭，自難以政府採購法第87條第4 項及第5 項刑責相繩。八、綜上所述，被告丑○○、乙○○、丙○○、戊○○等人並無違反政府採購法之規定，公訴人所提出之證據，既不足為被告丑○○、乙○○、丙○○、戊○○等四人有犯圖利罪之積極證明，而其闡明之證明方法，亦無從說服本院形成被告丑○○、乙○○、丙○○、戊○○等四人犯該罪之心證，被告丑○○、乙○○、丙○○、戊○○等四人之行為尚與貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之規定有間。又被告寅○○○僅為桂堂營造之名義負責人，並未實際參與桂堂公司之營運，被告甲○○亦非啟明營造公司之實際負責人，且乏積極證據證明被告癸○○、寅○○○、子○○、壬○○、甲○○、辛○○○等人有何意圖影響採購結果、決標價格或獲取不當利益之情形，是被告癸○○、子○○、寅○○○等三人應不成立政府採購法第87條第4 項及第5 項前段等罪；被告壬○○、甲○○、辛○○○等三人自亦不構成政府採購法第87條第5 項後段之罪，被告巨宇公司亦不得依政府採購法第92條論科罰金，本件既無其他積極證據足以證明被告等確有上揭之犯行，自應均為無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃秋婷到庭執行職務中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　13　　日刑事第二庭審判長法　官　彭政章法官李毓華法官蔡川富以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　13　　日書記官　鄭明枝附錄法條：貪污治罪條例第6條第1項第4款有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第一款至第三款之未遂犯罰之。政府採購法第87條第5項（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。附表： ┌──┬──────┬────┬────┬────┬─────┐ │編號│工程名稱 │得標廠商│決標日期│工程金額│實際得標 │ │ │ │ │ │ │廠商 │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │一 │玉山社區登山│啟明營造│94年11月│93萬元 │癸○○ │ │ │步道觀景台工│ │11日 │ │ │ │ │程 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │二 │上林里竹16線│啟明營造│94年1 月│44萬8 千│癸○○ │ │ │坪林國小前路│ │19日 │元 │ │ │ │段施設駁崁、│ │ │ │ │ │ │排水溝工程 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │三 │關西鎮北山里│啟明營造│93年3 月│50萬元 │癸○○ │ │ │等四項工程 │ │9 日 │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │四 │關西鎮北山里│啟明營造│93年5 月│13萬元 │癸○○ │ │ │大旱坑8 鄰舖│ │4 日 │ │ │ │ │設柏油路 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │五 │大同里深坑溪│啟明營造│95年1 月│38萬9 千│癸○○ │ │ │駁崁工程 │ │16日 │元 │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │六 │關西鎮118 線│啟明營造│93年10月│415 萬8 │癸○○ │ │ │道路搶通工程│ │28日 │千元 │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │七 │關西鎮南和里│啟明營造│93年7 月│44萬元 │癸○○ │ │ │2 鄰陳昭明納│ │30日 │ │ │ │ │莉颱風受災擋│ │ │ │ │ │ │土牆復舊工程│ │ │ │ │ │ │等3 項工程（│ │ │ │ │ │ │起訴書漏載受│ │ │ │ │ │ │災擋土牆復舊│ │ │ │ │ │ │工程等3 項工│ │ │ │ │ │ │程） │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │八 │玉山里6 鄰道│巨宇營造│95年5 月│39萬6 千│子○○ │ │ │路改善工程等│ │11日 │元 │ │ │ │四項工程 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │九 │南新里新城12│巨宇營造│95年5 月│27萬9 千│子○○ │ │ │鄰49號吳聲淇│ │22日 │元 │ │ │ │等住戶附近路│ │ │ │ │ │ │基整修路面加│ │ │ │ │ │ │封及涵管埋設│ │ │ │ │ │ │等工程 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │十 │上林里東龍橋│巨宇營造│95年5 月│23萬元 │子○○ │ │ │引道地基下陷│ │22日 │ │ │ │ │復舊工程 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │十一│東光里農路加│巨宇營造│95年5 月│30萬元 │子○○ │ │ │封水泥工程 │ │16日 │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │十二│關西鎮錦山里│巨宇營造│95年7 月│204 萬5 │子○○ │ │ │8 、9 、10、│ │20日 │千元 │ │ │ │16鄰部落內擋│ │ │ │ │ │ │土牆鋪設水泥│ │ │ │ │ │ │路面工程 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │十三│東安、金山里│巨宇營造│94年4 月│110 萬2 │子○○ │ │ │道路排水改善│ │14日 │千元 │ │ │ │工程等二項工│ │ │ │ │ │ │程 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │十四│上橫坑溪下南│巨宇營造│95年3 月│54萬9 千│子○○ │ │ │片21-3號地處│ │28日 │元 │ │ │ │駁崁修築工程│ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │十五│台灣省政府補│巨宇營造│94年6 月│377 萬 │子○○ │ │ │助關西鎮新富│ │13日 │4750元 │ │ │ │里、玉山里等│ │ │ │ │ │ │十五項工程 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │十六│新力里 (起訴│巨宇營造│95年1 月│200萬元 │子○○ │ │ │書誤載為新立│ │16日 │ │ │ │ │里)6 鄰65 號│ │ │ │ │ │ │排水溝及駁崁│ │ │ │ │ │ │等8 項工程 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │十七│新力里11鄰駁│巨宇營造│95年2 月│27萬5 千│子○○ │ │ │崁工程 │ │15日 │元 │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │十八│龍新公路關西│巨宇營造│93年3 月│108萬元 │子○○ │ │ │段涵洞清除等│ │23日 │ │ │ │ │2項工程 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │十九│關西鎮內等11│巨宇營造│94年12月│105萬元 │子○○ │ │ │項工程(94年)│ │6日 │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │二十│南新里10鄰至│巨宇營造│95年1 月│115萬元 │子○○ │ │ │15鄰鄭家旁道│ │16日 │ │ │ │ │路工程等4 項│ │ │ │ │ │ │工程 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │二一│東光里12鄰暗│巨宇營造│95年2 月│448萬元 │子○○ │ │ │潭等13項復建│ │20日 │ │ │ │ │工程 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │二二│新力里駁崁等│桂堂營造│94年12月│92萬7 千│癸○○ │ │ │六項工程 │ │6日 │元 │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │二三│台灣省政府補│桂堂營造│94年2 月│1129萬元│癸○○ │ │ │助關西鎮南和│ │17日 │ │ │ │ │里九鄰駁崁工│ │ │ │ │ │ │程等17項工程│ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │二四│新力里六處、│桂堂營造│94年3 月│189 萬5 │癸○○ │ │ │東平里一處等│ │25日 │千元 │ │ │ │災害復建工程│ │ │ │ │ └──┴──────┴────┴────┴────┴─────┘

臺灣新竹地方法院97年度訴字第634號

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