98年度訴字第122號｜刑事：違反毒品危害防制條例等｜裁判日期：98 年 05 月 27 日

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第122號公　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被　　　告　己○○ （指定辯護人　本院公設辯護人丁○○ 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第162號、第169號、第672號），本院判決如下：主文己○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣案之MOTOROLA廠牌行動電話機壹具（內含0000000000號 SIM卡壹張），沒收之。販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（事實欄一㈠部分）；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（事實欄一㈡部分）；又轉讓第二級毒品，處有期徒刑伍月，扣案如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命共拾貳包，均沒收銷燬之（事實欄二㈠部分）；又轉讓第二級毒品，處有期徒刑伍月，扣案如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命共玖包，均沒收銷燬之（事實欄二㈡部分）；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），沒收之。應執行有期徒刑拾伍年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、附表二所示之第二級毒品甲基安非他命共貳拾壹包，均沒收銷燬之、扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、MOTO ROLA 廠牌行動電話機壹具（內含0000000000號SIM卡壹張），均沒收之。販賣第二級毒品所得財物新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴販賣第二級毒品予丙○○部分無罪。事實一、己○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規範之第二級毒品，不得非法販賣，竟仍分別基於販賣第二級毒品牟利之犯意，為下列行為：㈠、先於不詳之時間、地點，向姓名、年籍不詳之人，以不詳對價販入數量不詳之甲基安非他命後，並於民國97年11月15日21時23分許，由己○○以其申請使用之行動電話門號0000000000號與甲○○申請使用之行動電話門號0000000000號聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命交易後，復於97年11月16日由甲○○以行動電話門號0000000000號與己○○所使用之行動電話門號0000000000號聯絡確定購買第二級毒品甲基安非他命，並於97年11月16日 1時13分許後兩人在己○○之父范振土位於新竹縣竹東鎮○○路44號 7樓住處附近之便利商店內，己○○以新臺幣（下同） 1,000元之價格，販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予甲○○。㈡、先於不詳之時間、地點，向姓名、年籍不詳之人，以不詳對價販入數量不詳之甲基安非他命後，並於97年12月22日20時至21時許，在停放於位在新竹縣芎林鄉○○路「香佳鄉○○○○路旁之竹江實業股份有限公司所有之車牌號碼RC-269號營業用大貨車上，以2,000元之價格，販賣數量約0.2公克至0.3 公克之甲基安非他命予戊○○（戊○○涉犯施用第二級毒品甲基安非他命部分，業經本院於98年 4月30日以98年度審易字第134號判決判處有期徒刑7月）。二、己○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規範之第二級毒品，不得非法轉讓，竟仍分別基於轉讓第二級毒品之犯意，為下列行為：㈠、先於98年12月21日在位於新竹縣竹東鎮○○路44號 7樓居處天花板尋獲其父范振土所有數量不詳之甲基安非他命後，並於97年12月23日某時許，在上址自強路居處，將重量約 0.8公克之甲基安非他命 2包無償轉讓予蔡竣丞，供其施用（蔡竣丞涉犯施用第二級毒品部分，業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第33號為不起訴處分確定）。㈡、先於不詳之時間、在新竹縣竹北市，向姓名、年籍不詳之人，以不詳對價販入數量不詳之甲基安非他命後，並於98年 1月16日10時許，在上址自強路居處，將重量約 0.5公克之甲基安非他命無償轉讓予庚○○，供其施用（庚○○涉犯施用第二級毒品甲基安非他命部分，業經本院於98年 4月10日以98年度審竹簡字第277號判決判處有期徒刑3月）。三、己○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及非制式子彈係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、子彈，非經主管機關之許可，不得擅自持有，然於97年12月20日12時許，不知情之陳佳雯在其位於新竹縣竹東鎮○○路336號3樓住處打掃時，發現可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍 1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之非制式子彈17顆及不具殺傷力之非制式子彈22顆等物，旋即通知己○○前往處理，嗣於同日13時許，其至上址向陳佳雯拿取上開改造手槍、子彈，並攜回藏放在上址自強路居處後，即自斯時起未經許可而持有上開具殺傷力之改造手槍及非制式子彈。四、迨於97年12月23日20時許，為警持本院核發之搜索票，前往己○○上開自強路居處搜索，當場扣得具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈17 顆及不具殺傷力之非制式子彈22顆、詳如附表一所示之甲基安非他命12包、非己○○所有之電子磅秤 2臺、分裝袋29個、吸食器2組、玻璃球吸食器4個及范永誌所有供己○○犯事實欄一㈡所用之MOTOROLA廠牌行動電話機1具（內含0000000000號SIM卡1張）、陳佳雯所有與本案無關之 MOTOROLA廠牌行動電話機 1具（內含0000000000號SIM卡1張）等物；另於98年 1月16日19時55分許，為警持本院核發之搜索票，前往己○○上開自強路居處搜索，並於該居處及己○○所駕駛之車牌號碼 1777-HM號自用小客車上，扣得詳如附表二所示之甲基安非他命共9包、己○○所有與本案無關之吸食器4組、非己○○所有之電子磅秤1臺、分裝袋66個、藥鏟1支及己○○所有供其犯事實欄一㈠所用之MOTOROLA廠牌行動電話機 1具（內含0000000000號SIM卡1張）、陳佳雯所有與本案無關之NOKIA廠牌行動電話機1具（含0000000000號之SIM卡1張）等物，始悉上情。五、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力有無之判斷：㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文規定。惟被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第 159條之1、第159條之5第1項所明定。查本件被告及辯護人於本院審理中除陳稱：被告傳送警員乙○○之簡訊及其分析表 1份，係警員個人之研判，故無證據能力，餘對檢察官所提其他各項證據方法之證據能力均表示並無意見，而本院審酌除辯護人所陳述上情外之其餘證據既經被告及辯護人同意援引作為證據，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，又經本院審判期日就上開證據進行調查、辯論，並未發現有不當取供之情事，故認宜作為本件認定之證據，均有證據能力，核先敘明。㈡、次按，所謂傳聞證據係指被告以外之人於審判外所為之陳述，而此種供述證據係人經由知覺、記憶、表現、敘述事實之過程而形成，然此種證據是否可信，常涉及人之知覺能力、記憶能力、表達能力及真誠性等條件，依傳聞法則之理論，此種審判外之供述證據原則上不得作為證據。惟查，本案卷附被告傳送與證人乙○○之行動電話簡訊內容資料，係由電信公司將被告與證人乙○○ 2人間所傳遞之簡訊內容，自伺服器中下載後列印而得，易言之，此項證據係經由科學儀器將簡訊內容為機械式之捕捉，而非透過人之陳述所得，揆諸首揭說明，即無知覺、記憶、陳述錯誤之問題，而非屬傳聞證據之範疇，是應認此項證據並無傳聞法則之適用而具證據能力，先予敘明。㈢、再按，刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，證據資料必須能由法院以直接審理方式加以調查，證人必須到庭以言詞陳述，始得採為判斷之依據。司法警察官本於其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或為其判斷之意見，其本身無從依直接審理方式加以調查，應無證據能力，不能認為刑事訴訟法第165條第1項所稱「其他文書可為證據者」之證據書類，縱令已將之向被告宣讀或告以要旨，依同法第155條第2項規定，亦不能遽採為有罪判決之論據，最高法院95年度台上字第2763號判決意旨可資參照，是以本件警員乙○○製作之簡訊分析表，揆諸前開所述，性質屬於個人判斷意見，故並無證據能力，附此說明。二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠、販賣第二級毒品甲基安非他命部分：訊據被告雖矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：沒有人能證明我真的跟甲○○有碰面，戊○○也是，他從頭到尾都認不出我是誰，警察不可以叫好幾個我不認識的人來指證，就說我賣安非他命，我是霖傳油漆工程有限公司業務，我的父親是董事，他有投資100多萬，我確實有賣油漆云云，然查：１、被告自承：「（警方出示一封由扣案證物0000000000號行動電話傳送至本分局員警乙○○0000000000號行動電話之簡訊，內容為『我是土哥最小的兒子，叫我老三，他回娘家不方便，他賣的油漆我接盤了，意者到竹東我家 7樓面談，不方便者，再（在）約我，我會開他的賓士，油漆價錢不會變動』，該封簡訊內容是持0000000000號行動電話發送？）應該是我發的，因為我父親有賣油漆批發，所以我接手工作」、「（你父親范振土已經入監所，為何使用他的手機？）就是做油漆的工程，我是做業務，我的父親是董事，他有投資100 多萬，我確實有賣油漆，我父親的油漆行在竹北市，路名我忘了，油漆行叫霖傳油漆工程有限公司」等語（ 169號偵卷第11頁背面、本院卷第 139頁背面），足認自被告之父范振土因另案遭受羈押禁見後，門號0000000000號行動電話確係由被告使用，且其曾傳送內容為「我是土哥最小的兒子，叫我老三，他回娘家不方便，他賣的油漆我接盤了，意者到竹東我家 7樓面談，不方便者，再（在）約我，我會開他的賓士，油漆價錢不會變動」等情之簡訊予證人乙○○，然被告於本院審理時供稱：「（你也是在霖傳油漆工程有限公司？）是」、「（霖傳油漆工程有限公司電話？）電話在我手機電話簿裡，我現在不記得了，我是97年8月22日去上班，8月22日之前我是在竹東鎮二重埔作小吃店的老闆，我是做餐車快炒」、「（你是否每天都去霖傳油漆工程有限公司上班？）沒有，我是業務，不用每天去，我是老闆叫我去工地監工」、「（你在霖傳油漆工程有限公司的工作內容，除了去工地監工還有做什麼？）拜訪客戶，從桃園到新竹都有，要去拉生意，問客戶要不要裝潢、修繕，工地都有人去介紹，或是有建案，我們就去推銷我們的產品」、「（霖傳油漆工程有限公司是經銷何品牌的油漆？）忘記了，我對油漆不熟，我本身是做麵包的」、「（在霖傳油漆工程有限公司做多久？）大概是去年9月到今年1月」等語（本院卷第 139頁背面至第 140頁），倘被告所述其在霖傳油漆工程有限公司擔任業務一職此節為真，且其主要業務之一係推銷公司產品，然其任職該公司近 5個月，竟不知道該公司產銷之任何油漆品牌，也不記得公司之電話，實與常情有違。再者，被告上開簡訊內容如確係與客戶聯絡買賣油漆相關事宜，則其交易標的既係「霖傳油漆工程有限公司」之商品油漆，而警員持搜索票2次進入被告新竹縣竹東鎮○○路44號7樓居處搜索，均並未發現「油漆」等相關物品，然被告簡訊內容竟稱：「…意者到竹東我家 7樓面談…」，則被告如真欲販賣霖傳油漆工程有限公司之商品油漆，顯然不應該要求買主至其並無任何油漆相關產品之新竹縣竹東鎮○○路44號 7樓居處面談，且如係單純購買油漆，重視者應為油漆之廠牌、品質、數量及價格等相關問題，亦無面談之必要。尤有甚者，被告簡訊內容復稱：「…不方便者，再（在）約我，我會開他的賓士…」等語，蓋駕駛賓士車販賣油漆應非一般交易常態，故被告此部分所辯，實堪置疑，當無可採。２、證人甲○○部分： ⑴、證人甲○○於警詢中證述：「（你如何得知己○○有販賣第二級毒品安非他命，而向己○○採購？）是他老家二重埔鄰居黃文彬告訴我，黃文彬將我的電話告訴己○○，介紹我要買安非他命，然後己○○打電話給我，我因此有了己○○電話，當時時間是97年11月份許，我人在南部，所以沒有立即與己○○毒品交易」、「（你第 1次向己○○購買毒品之時間、地點為何？）我是97年11月份返回新竹，詳細時間我忘了，我回到新竹後，己○○主動打電話給我，他問我要不要買安非他命毒品，我沒說要，他就介紹1,000元買安非他命1包、2,000元買安非他命2包、3,000元買安非他命4包，我後來跟他買了1包安非他命，我支付1,000元購買，我們當天晚上約21時許，在他家大樓外完成交易」等語（672號偵卷第27頁）；於偵查中證述：「（當天是否撥打己○○0000000000 的門號？）好像是」、「（除本次外，之前有無與己○○交易過？）97年11或12月間有過 1次，確切時間忘記了」、「（當時交易金額？毒品數量？）我買1,000元，購買1包，但詳細數量不清楚，當時也是到本案查獲地點向他購買，我應該是在晚上10－11時去買的」、「（你當時如何與己○○接洽？）用我上述門號與己○○上述0919的電話聯繫」、「（如何知悉己○○有在賣毒品？）97年11月間，當時我人在南部，己○○有主動打電話給我，告知他現在有在賣毒品，並詢問我是否需要，他是透過黃文彬得知我的電話」等語（672號偵卷第131頁）；於本院審理時結證稱：「（97年11份，人在哪裡？）台南」、「（97年11月，被告有於與你聯絡？）有，己○○就介紹安非他命給我，就問我說他那邊有，問我要不要」、「（11月回新竹的時候有無跟被告聯絡？）有聯絡 1次」、「（聯絡內容為何？）我要和被告拿安非他命」、「（你是如何跟被告聯絡？）我打被告的電話，號碼我忘記了」、「（和被告電話交談內容為何？）我說我要拿1,000 元的安非他命」、「（有無約在何地？）被告就有拿給我，在他住的那邊的便利商店」、「（還記得是何時和被告聯絡？）97年11月份，我回來新竹是星期六，我不確定是月初、月中還是月底，我不敢說」、「（打電話給被告的時間還記得嗎？）是晚上大概11、12點」、「（實際上交易的時間？）就是打完電話後」、「（被告有交安非他命給你，你有拿錢給被告嗎？）有，我拿 1,000元給被告」、「（你的行動電話號碼多少？）0000000000」、「（你當時在回新竹的時候，是否是打被告的電話0000000000？）我只記得他的行動電話開頭是0919，後面號碼忘記了」、「（提示0000000000的行動電話與0000000000於97年11月15日21時23分39秒至21時24分20秒通聯，當時基地台在竹東鎮○○路107之2號，下一通彼此聯絡的電話是97年11月16日凌晨1時9分54秒至1時13分48秒，基地台位置為竹東鎮○○路128號，請確認你和被告聯絡購買安非他命的時間，是否為97年11月15日晚上9點左右到97年11月16日凌晨1點左右？）是」、「（第 1通是否為聯絡購買安非他命的事項？第 2通是否是確定要買？）是，第1通是要確認被告有無安非他命，第2通電話是交易前」、「（你是否97年11月6日1時13分48秒通話結束後沒多久，到達被告家交易安非他命？）是，是在被告新竹縣竹東鎮○○路44號 7樓家那附近的便利商店裡面」、「（你當時就是1,000元給被告，被告交1包安非他命給你？）是，我不知道重量，我分2、3次施用完畢」等語（本院卷第91頁至第92頁），前後證述均大致相符。 ⑵、再者，被告於97年11月 8日確有以門號0000000000號行動電話撥打證人甲○○門號0000000000號行動電話，而其時證人甲○○行動電話基地台位於臺南，有通聯紀綠 1份在卷可佐（672號偵卷第137頁），此與證人甲○○所證述：97年11月份其在臺南工作，是被告主動打電話告知其第二級毒品安非他命交易訊息等語不謀而合；另被告又於97年11月15日21時23分39秒許以門號0000000000號行動電話撥打證人甲○○門號0000000000號行動電話，而證人甲○○則於97年11月16日凌晨1時9分54秒許以門號0000000000號行動電話撥打被告門號0000000000號行動電話，而其時證人甲○○行動電話基地台位置分別在新竹縣竹東鎮○○○路及東林路上，有通聯紀錄 1份在卷可參（672號偵卷第138頁），此亦與證人甲○○證述：其於97年11月間之星期六回新竹（註：經查97年11月15日為星期六），被告主動打電話詢問其是否要購買安非他命，我支付 1,000元購買，通電話時間約晚上11、12點，通完電話後即約在被告家大樓外完成交易等情大略一致，且證人甲○○當時所在位置確係在新竹縣竹東鎮距被告位於新竹縣竹東鎮○○路44號 7樓居處不遠處。然被告卻供稱：「那天的電話內容我很清楚，證人打電話給我，我人不在自強路那邊，所以那天晚上我們根本沒有見面，他好像是11點多是我回撥給他的…」云云，惟依上開被告與證人甲○○間97年11月15日及同年月16日通聯紀錄可知，確係被告先主動撥打證人甲○○之行動電話，其後證人甲○○才撥打被告之行動電話，故被告此部分所辯，尚難採信。再者被告又辯稱：97年11月9日之前根本沒有回到新竹縣竹東鎮○○路44號7樓，是我父親出事以後（註：被告之父范振土係於97年12月10日由本院裁定羈押禁見），是97年12月 9日之後我才回去那邊住等語，惟被告是否居住於新竹縣竹東鎮○○路44號 7樓居處，與被告和證人甲○○相約於該處交易第二級毒品甲基安非他命，究屬二事，縱認被告其時確未在上址居住，然被告亦可隨時進入或至該處所，故其此部分所辯，亦難為有利於被告之認定，附此說明。３、證人戊○○部分： ⑴、證人戊○○於警詢中證述：「（你何時認識己○○？如何認識？）我是97年12月21日才認識他，我是打他父親范振土所使用的0000000000號行動電話才認識他」、「（你撥打范振土所使用之0000000000號行動電話詢問何事？）之前我打都是范振土接， 2天前打就換他接，我有問范振土去哪，他說父親范振土在忙，我回說有錢要還他父親，我要他轉告范振土去哪，他說父親范振土在忙，我說有錢要還他父親，我要他轉告范振土，我也有問他父親毒品的事，他說父親毒品不知道放哪，然後我就掛電話」、「（你何時與己○○碰面？）我是97年12月22日晚上19時許，我約己○○在新竹縣芎林鄉○○路香佳鄉餐廳前見面，我與他談還范振土錢分期的事，我問有無找到范振土的東西，就是指安非他命毒品，他說有找到，他回答說不知道安非他命毒品買賣之價格為何。我說我大概知道我不會佔他便宜，然後他坐上我的車，就拿出1包安非他命毒品，我就倒了一些在紙上，我拿了2,000元現金給己○○，我們 2個就各自離開」、「（你為何得知己○○持用之0000000000號行動電話？）是他用0000000000號行動電話打我的0000000000號電話，因為有來電顯示，所以我就記下」、「（你第 2次向嫌疑人己○○購買二級毒品安非他命是於何時在何地？）就是今天，我還沒買到就被警方抓了， 2,000元就被查扣」、「（你共向己○○購買安非他命安非他命毒品幾次？）我向他只買1次」等語（672號偵卷第91頁至第92頁）。 ⑵、惟證人戊○○於偵查中翻異前詞改稱：「（【提示97年12月23日警詢筆錄】請確認此份筆錄是否有按照你的陳述記載，你是否看完確認內容無誤後才簽名？）除了警詢第3頁第1個回答，我並不是去該處買毒品，而是去還范振土 5,000元，我是打0961的電話，結果是范振土兒子接的，我問他要還錢怎麼還，他叫我上 7樓，我上去後就看到一些生面孔的人；第4頁第3個回答，我沒有問己○○東西放哪裡，我沒跟己○○講到毒品的事；其餘內容都沒有錯。我有看過才簽名。我跟范振土認識是因為他做油漆，我是做混凝土，之前我有免費提供混凝土給他，後來范振土問我開車累不累，他提供給我安非他命給我使用，沒跟我收錢」、「（97年12月22日有無跟己○○在香佳鄉餐廳見面？）有想要見面，但是後來很忙沒有去」云云（ 162號偵卷第68頁至第69頁）；於本院審理初時亦證稱：「（認識被告嗎？）不認識，我們沒有見過面」、「（在12月23日前，有無和被告己○○聯絡過？）有，我有跟己○○聯絡過，但因為工作的關係沒有見面」、「（是否記得何時與被告聯絡？）我是在12月22日晚上我打的是范振土的電話，接電話的人說我父親不在，我說我有欠你父親錢，你是他兒子嗎？他說對，我就說我有料要送，送完會很晚，不然等明天或是再找機會拿錢去還你們」、「（你與己○○電話聯絡的過程中，有無提到毒品？）沒有，我和被告不認識」、「（請提示 162號偵卷第20頁背面倒數第10行到倒數第 4行並告以要旨，你為何會在警察局這樣講？）沒有，我記得我沒有說這個，我有說要拿錢給他父親，沒有說到買毒品的事情，我在筆錄上沒有這樣講」、「（提示162 偵卷第81頁並告以要旨，97年12月12日的12時31分17秒及12時31分22秒你為何傳簡訊給范振土？）我是想要找他，因為我很久沒有跟他聯絡，想問他那邊有沒有人要混泥土我可以免費贈送」、「（在當天的18時23分58秒是誰用范振土的手機打電話給你內容為何？）我忘記了」、「（請提示 162偵卷第87頁並告以要旨，到了12月20日晚上22時32分57秒、22時34分 4秒，你為何又打給范振土的手機？）時間太久，我不記得」、「（請提示 162偵卷第90頁並告以要旨，12月23日的凌晨47分55秒為何又打電話給范振土的手機？）可能是跟范振土講說借錢的事情，我要跟他講說那個錢要晚一點還」、「（到了12月23日中午12時09分，你為何又再打電話給范振土的手機？）不記得」云云（本院卷第99頁至第 100頁）。惟證人戊○○又自承：「（辯護人所問的通聯紀錄都是你與范振土通話？）不是，他本人已經無法接電話了，從12月開始就找不到他人，打他電話都有通沒有人接或是沒通，有通的時候就是有回應說他不在，然後就掛掉了，我有問說范振土是有什麼事情，接電話的人又不講」、「（欠范振土多少錢？） 5,000」、「（何時的事情？）大概97年10月中旬」等語（本院卷第100頁），則5,000元應非鉅款，蓋證人戊○○如有餘錢，則10月中旬之欠款沒有理由拖欠 2月餘仍不歸還，然如證人戊○○沒有餘錢，並其欠款對象即被告之父范振土於97年12月10日後且無追討可能，證人戊○○亦沒有理由在97年12月12日起至97年12月23日止間共 6次，頻繁的以門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話或傳送簡訊（ 162號偵卷第81頁、第87頁、第90頁），與其欠款對象即被告之父范振土以外之第三人商談清償欠款相關事宜，故證人戊○○此部分證述是否實在，顯堪置疑。 ⑶、再者，經本院當庭勘驗證人戊○○於97年12月23日警詢錄音帶，節錄內容如下：「（員警：分期的事，然後最後怎麼談到毒品？）證人戊○○：然後就說，你、你你經過一天有沒有找到你爸的東西。有的話，假如還有有沒有」、「（員警：你要跟他買？）證人戊○○：嘿，對對對。然後你說東西是你爸的有沒有，如果你不知道有沒有，那我大概就是，毒給你多少錢，我大概抓 1把大概是那個量啊，他也不知道啊，他也不知道這東西大概是是什麼多少錢多少錢這東西他也不知道啊」、「（員警：就是指毒品嗎？東西就是指毒品嗎？）證人戊○○：嗯」、「（員警：安非他命毒品嗎？）證人戊○○：對」、「（員警：就是指安非他命毒品嘛？）證人戊○○：對」、「（員警：然後他怎麼回答？）證人戊○○：他就、有找到啦」、「（員警：他說有找到？）證人戊○○：嘿對」、「（員警：然後呢？）證人戊○○：他說可是我不知道這個價錢是怎樣在做出入」、「（員警：是他說的？）證人戊○○：我說，嘿對啊，我說多少錢給你，大概多少我知道，大概多少我知道這樣子啊，誰也別想占誰便宜這樣子啊」、「（員警：你的車上？）證人戊○○：對」、「（員警：你不是摩托車嗎？）證人戊○○：我是，那那是昨天晚上我是開我的大貨車啦」、「（員警：然後坐上我的車啦，就拿出、就拿出怎樣？）證人戊○○：拿出那個安、就那個毒品啦」、「（員警：多大包？）證人戊○○：嗯。沒有很大包啦，大概像我們一般拿的東西大概5、6倍而已啦」、「（員警：1包阿？）證人戊○○：嘿，1包啦，5、6倍重量而已，不多啦」、「（員警：拿出 1包安非他命毒品嘛？）證人戊○○：嘿，對」、「（員警：然後你就跟他分一些在？）證人戊○○：沒有，我就直接，直接倒一點、倒在紙上有沒有」、「（員警：倒在紙上？）證人戊○○：對對對對，包一包我就走了」、「（員警：然後你拿了多少錢給他？）證人戊○○： 2,000」、「（員警：給己○○啊？）戊○○：嗯」、「（員警：然後你們兩人就各自離去？）嘿、對」（本院卷第101頁背面至第103頁），而證人戊○○亦不否認該錄音內容確係自己的聲音（本院卷第 101頁背面、第103頁背面）。 ⑷、而迨本院當庭勘驗證人戊○○於97年12月23日警詢錄音帶後，經本院訊問證人戊○○，證人戊○○於自知無法自圓其說之情形下始堅定證述：「（為何會問被告『經過一天有無找到你爸的東西，有的話，假如還有有沒有』？）我是想要知道被告知不知道安非他命，有的話想跟被告拿一些來用，看可不可以，結果被告說沒有，沒有就算了」、「（既然如此，為何在警察局說己○○坐上你的大貨車，你直接倒一點在紙上你包一包就走了，你還給他2,000元？）那2,000元是要還給他父親的錢，不是要買安非他命的錢，是被告倒安非他命到紙上，我包一包就走了，那個安非他命大概是2,000 元，是，那2,000元是買安非他命」、「（到底那2,000元的安非他命重量多少？）大概是0.2到0.3公克左右」、「（你剛剛說被告倒安非他命在紙上，你倒一些在紙上，當時你的貨車上進行，你的貨車停在哪裡？）新竹縣芎林鄉○○路『香佳鄉○○○○路邊」、「（當時時間大約幾點？） 8點多」、「（12月22號晚上8、9點？）是」等語（本院卷第103 頁至第 104頁），此部分證述與證人於警詢中證述大致相符，當較可採。參以當被告詢問證人戊○○：「你確定在『香佳鄉』餐廳前面的車上有跟我見面嗎？」，證人戊○○又稱：「是有人，但是不是他我記不清楚了，有約人，那人的長相我記不清楚了」等語（本院卷第 104頁背面），顯見證人戊○○於本院審理證述時，應承受極大之壓力，益證證人戊○○於偵查及本院審理初時所為翻異之證述，內容不合常情，顯均係迴護被告之詞，不可採信。４、綜上，由上開證人甲○○、戊○○之證述，均明確指認被告及被告居處之位置，且上開證人證述向被告購買第二級毒品安非他命等情，亦與檢察官提出之通聯紀錄大致相符。再販賣毒品為萬國公罪，因之罪刑重大，非但為眾所週知之事，更為施用毒品眾所深知，而證人甲○○、戊○○與被告均無任何仇隙過節，此為被告所供認在卷，衡情證人甲○○、戊○○自無誣陷之理，是參照證人甲○○、戊○○上開不利於被告之證述，且與上開通聯紀錄大致相符，自堪認證人甲○○、戊○○前開所為之證述應屬可採。此外，復有新竹市警察局第三分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1份、照片共42張及詳如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命共 9包在卷可證（ 672號偵卷第34頁至第36頁、第38頁、第46頁至第56頁、 162號偵卷第27頁至第29頁、第31頁至第41頁），準此，被告確有於詳如事實欄一㈠、㈡所示之時間、地點分別販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○及戊○○之犯行，堪以認定。至被告所辯其餘各節，均係卸責之詞，不足採信。㈡、轉讓第二級毒品甲基安非他命部分：１、證人蔡竣丞部分：此部分犯罪事實業經被告迭於本院調查、準備程序及審理時坦承不諱，核與證人蔡竣丞於警詢中證述：「（警方查扣之上開二級毒品安非他命來源為何？）是我向己○○免費送我吸食的」、「（己○○是於何時在何地提供上開二級毒品安非他命供你吸食？）是97年12月23日16時許，在他家新竹縣竹東鎮○○路44號 7樓給我」、「（嫌疑人己○○從家中何處取出二級毒品安非他命交付予你？）我從他家中客廳桌上看到扣案該包二級毒品安非他命，我問己○○那是何物，他說是安非他命，我好奇跟他要，然後他就送給我，我也問他如何使用」、「（己○○為何要免費提供二級毒品安非他命供你吸食？）我說要錢買我不要，所以他免費給我」、「（經警方帶同你當場指認，免費提供二級安非他命供你吸食之人，是否就是一同為警方逮捕之己○○？）就是他沒錯」等語（ 162號偵卷第23頁至第24頁）；於偵查中證述：「（何時開始施用毒品？）是我昨天中午到我朋友己○○家中要借錢，我就看到他桌上有 1包安非他命，我就問那是什麼，他說是安非他命，我就說要不要錢，他說就送給我，後來我就拿了玻璃球及安非他命回家施用，後來我又再回去他那邊向他借錢，後來警方就來了」、「（己○○拿毒品給你吃？）那毒品是放在桌面上，我拿去施用。不是己○○自己給我的，不過我有問他，他說可以拿去施用」、「（你不是說己○○給你的安非他命是回去施用，那為何你的皮包中還有1包安非他命？）那是剩下的，就是那1包」等語（ 162號偵卷第63頁至第64頁）大致相符，並有查獲照片2張及第二級毒品安非他命1小包（毛重0.44公克）扣案在卷（ 162號偵卷第47頁），足認被告此部分所為自白，確與事實相符。本部分事證已臻明確，被告確有轉讓第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，堪予認定，自應依法論科。２、證人庚○○部分：此部分犯罪事實業經被告迭於本院調查、準備程序及審理時坦承不諱，核與證人庚○○於警詢中證述：「（你與己○○都在何處吸食二級毒品安非他命？）我們都在他家【新竹縣竹東鎮○○路44號 7樓】一起吸食二級毒品安非他命」、「（妳最近 1次吸食二級毒品安非他命是何時在何地吸食？）我最近 1次吸食二級毒品安非他命，是於98 年1月16日約10時許，在己○○家新竹縣竹東鎮○○路44號 7樓吸食」、「（妳吸食二級毒品安非他命之方式為何？）我們是利用玻璃吸食器，將二級毒品安非他命放入玻璃吸食器內後，用打火機燒玻璃，安非他命經加熱燃燒產生煙霧，我就用鼻子吸食毒品燃燒產生之煙霧」等語（ 672號偵卷第32頁至第33頁）；於偵查中證述：「（安非他命何人給你的？）我要用時就會向己○○要一點，安非他命是己○○的」、「（你向己○○要毒品時，他如何說？）我跟他要，他就放一點在吸食器，我就拿來用」、「（你何時開始向他要？）就是17日上午我要用毒品的時候」等語（ 672號偵卷第79頁至第80頁）大致相符，且證人庚○○此次涉犯施用第二級毒品甲基安非他命部分，業經本院於98年 4月10日以98年度審竹簡字第277號判決有期徒刑3月，有臺灣高等法院前案紀錄表 1紙在卷可稽（本院卷第75頁），足認被告此部分所為自白，確與事實相符。本部分事證已臻明確，被告確有轉讓第二級毒品甲基安非他命 1次之犯行，堪予認定，自應依法論科。㈢、無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及非制式子彈部分：１、訊據被告固不否認於97年12月20日12時許，證人陳佳雯在其位於新竹縣竹東鎮○○路336號3樓住處打掃時，發現扣案可發射子彈之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍 1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈39顆後，通知其前往處理，並於同日13時許，由其至上址向證人陳佳雯拿取上開改造手槍、子彈，且攜回置放在新竹縣竹東鎮○○路44號 7樓居處，又扣案上開槍、彈均具有殺傷力等事實，惟辯稱略以：本案系爭槍、彈我不知道是誰的，是我大嫂找到，不知道真的假的，我就把它拿到自強路那邊，我認為不是真的，我就一直擺著，子彈就放在床上云云。惟查： ⑴、按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言，是僅須行為人主觀上認識所持有者為槍、彈，且客觀上對於該槍、彈具有現實之管領支配力，即為已足，至於該槍、彈之所有權誰屬、係為自己或為他人持有，及其持有狀態之久暫、嗣後須否交還他人等，均與已成立之持有行為無關。而被告供稱：「（對於扣案之改造手槍 1枝，有何意見？）陳佳雯在二重埔家裡翻到的，我取回放在新竹縣竹東鎮○○路44號 7樓，放沒兩天警察就來查到了」、「（對於扣案之非制式子彈39顆，有何意見？）陳佳雯在二重埔家裡翻到的，我取回放在新竹縣竹東鎮○○路44號 7樓，放沒兩天警察就來查到了，就是和槍放在一起」、「（你何時開始住在新竹縣竹東鎮○○路44號 7樓？）97年12月12或13號，之前住在新竹縣竹東鎮○○里○○路 336號」、「（在新竹縣竹東鎮○○里○○路 336號找到的槍枝和子彈是誰的？）我不知道是誰的，是我大嫂找到，不知道真的假的，我就把它拿到自強路那邊，我認為不是真的，我就一直擺著，子彈就放在床上」、「（如果你認為不是真的，丟掉或是繼續擺在學府路就好，為何要拿到自強路？）我大嫂住在學府路，所以她不要槍放在學府路，她不希望家裡有這些東西，所以就叫我拿走」、「（既然槍不是你的，你當時也不住在學府路，為何你要處理？）因為我服兵役的兵種對槍枝比較了解，所以我大嫂要我處理，我因為沒空，所以先放在自強路」、「（新竹縣竹東鎮○○路44號 7樓當時除了你還有誰住？）只有我住」、「（你尚未住進新竹縣竹東鎮○○路44號 7樓前，誰住這邊？）我父親97年12月 9日被警察抓走後，就沒有住在這裡」等語（本院卷第135頁、第138頁），足認97年12月20日13時許被告將扣案槍、彈置放於新竹縣竹東鎮○○路44號 7樓居處起至97年12月23日為警查獲時止，該槍、彈均置於被告之實力支配之狀態下，是被告確實「持有」系爭扣案槍、彈之事實堪可認定。 ⑵、雖被告辯稱認為系爭槍、彈係假的云云，然如被告認為系爭槍、彈確實不具有殺傷力，自可在證人陳佳雯通知其發現系爭槍、彈此事時，要求證人陳佳雯逕自處理，或由其觀看後直接丟棄，豈有大費周章將系爭槍、彈自新竹縣竹東鎮○○里○○路336號帶回新竹縣竹東鎮○○路44號7樓居處擺放之理，參以被告亦自承：「（警方執行搜索，在上開搜索處所內何處，搜索起獲改造手槍MODELL PPK/S7.65MM乙把、子彈39顆？）警方在主臥室電視櫃抽屜內，發現改造手槍MODELLPPK/S7.65MM乙把、彈匣內子彈6顆，在床上紙袋內找到其他子彈33顆（合計39顆）」、「（改造手槍 MODELLPPK/S7.65MM乙把用何物包裝裝置？）在抽屜內是用筆記本蓋著」、「（在床上紙袋內找到子彈33顆是用何物裝置？）是用眼鏡盒裝著」、「（你取得上開槍彈後如何處理？有無把玩或不法使用？）我直接帶回自強路44號 7樓放著，我有把玩，然後槍放在電視抽屜內，子彈還放在床上，我都沒有攜帶外出」、「（槍械內彈匣子彈 6顆是否為你裝填？）原本就有，只是我取出後再裝填子彈回去」、「（所以你父親有案底，因此推給他？）我沒有推給他。那不是我的槍也不知道是何人的槍。我做的就是將他集中保管，我覺得它是改造手槍」、「（服役時是何兵種？）是裝甲兵種，因為國軍精實案，我們是打一些新式的槍枝，所以對槍枝比較了解，就是摸一摸，拆一拆可以知道是否為真槍，但並不會拆組零件」等語（169號偵卷第9頁至第10頁、第41頁、本院卷第 142頁），足認被告對於槍技之瞭解程度顯然高於一般人，且扣案改造手槍係經被告置放於抽屜內並用筆記本覆蓋，子彈33顆則先置放於眼鏡盒再放置於紙袋內，顯係經過費心處理藏放，而非被告所述任意置放。再者，被告並有把玩且裝填系爭槍、彈，亦初步判斷猜測其屬於改造手槍，則被告應已詳細檢閱系爭改造手槍，兼之系爭手槍經鑑定後認定其確係改造手槍，與被告之肉眼觀察亦相吻合，益證被告辯稱其認為扣案槍、彈係假槍云云當無可取。此外，並有照片11張（ 169號偵卷第22頁至第27頁）及改造槍枝 1枝及非制式子彈39顆等物扣案可佐，又上開扣案物品經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗後，證實改造手槍 1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，雖槍枝保險鈕及扳機複動功能損壞，惟認仍可以單動方式供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈39顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈，經實際試射結果：17顆，可擊發，認具殺傷力；15顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力； 7顆，無法擊發，認不具殺傷力，有該局於98年 1月22日出具之刑鑑字第0980000440號槍彈鑑定書號及98年5月6日刑鑑字第0980061618號函各1份存卷可考（169號偵卷第51頁至第52頁、本院卷第143頁至第144頁），足見被告所持有之改造手槍及非制式子彈17顆，均為具殺傷力之違禁物甚明。本部分事證已臻明確，被告確有未經許可持有具殺傷力之改造手槍及非制式子彈之犯行，堪予認定，自應依法論科。三、論罪：㈠、按甲基安非他命係甲基苯乙胺化學合成之麻醉藥品，屬於中樞神經興奮劑，吸用後食慾降低，血壓體溫昇高，影響記憶能力及自主神經系統，吸用人之判斷力、意志力均受限制，具有輕微之成癮性，會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、膽妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡，而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向，是以甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。是核被告就事實欄一販賣及就事實欄二轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，所為分係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同法第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。㈡、次按，槍砲彈藥刀械管制條例第 4條所列之槍砲、彈藥，依同條例第 5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、持有或陳列。本件被告所持有可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成，具有殺傷力之改造手槍 1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈17顆，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第2款所稱之其他可供發射子彈具有殺傷力之槍砲、子彈。核被告就事實欄三部分未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、非制式子彈，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。㈢、又被告係於同一時地持有上開改造槍枝及非制式子彈，並將之一同持有迄至遭警查獲為止，堪認係以一行為同時觸犯上開 2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。㈣、另被告販賣、轉讓前後持有甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上述 5罪間，犯意各別、罪質各異，行為互殊，犯罪構成要件不同，應分論併罰。㈤、又被告於偵查及審判中就事實欄二㈠轉讓第二級毒品予證人蔡竣丞部分；就事實欄二㈡轉讓第二級毒品予證人庚○○部分均自白犯罪，有被告於97年12月24日及98年 1月18日偵訊筆錄、98年3月1日訊問筆錄、98年3月30日準備程序筆錄、98年5月6日審判筆錄各1份附卷可佐（169號偵卷第41頁、672號偵卷第83頁、本院卷第8頁、第27頁至第28頁、第139頁），是被告犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品甲基安非他命罪，且於偵查及審判中均自白此部分犯行，自應依98年 5月20日公布修正後增訂之毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，就被告所犯轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人蔡竣丞及庚○○部分減輕其刑。四、科刑：㈠、按被告行為後，毒品危害防制條例業於98年 5月20日修正公布，其中第4條第2項關於販賣第二級毒品之處罰規定，法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正為「無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1,000萬元以下罰金」，經比較修正後毒品危害防制條例第4條第2項及修正前同條項之規定，以適用行為時即修正前舊法之規定，對被告較為有利。㈡、爰審酌被告販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，又未經許可持有上開具有殺傷力之槍枝及子彈，如遭持以犯罪，亦將嚴重危害社會安全，行為實屬不該，犯罪後飾詞圖卸，否認販賣毒品部分犯行惟坦承轉讓毒品部分犯行之態度，生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並定應執行刑暨諭知罰金如易服勞役之折算標準。㈢、扣案被告持有詳如附表一、附表二所示之第二級毒品甲基安非他命共21包，均認為係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；又扣案MOTOROLA廠牌行動電話機1具（內含0000000000號SIM卡1張），係被告所有供其犯事實欄一㈠所用之物等情，業據認定如上，爰應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定宣告沒收之；另扣案電子磅秤2臺、分裝袋29個、吸食器2組、玻璃球吸食器4個、證人陳佳雯所有之MOTOROLA廠牌行動電話機1具（內含0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤 1臺、分裝袋66個、藥鏟1支、證人陳佳雯所有之NOKIA廠牌行動電話機1具（含0000000000號之SIM卡 1張）等物，均非被告所有，是本院無從宣告沒收。至扣案之吸食器 4組，雖為被告所有，惟顯非供被告販賣或轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行所用或所得之物；再扣案范永誌所有之MOTOROLA廠牌行動電話機 1具（內含0000000000號SIM卡1張），雖供被告犯事實欄一㈡所用之物，惟係范永誌所有，而非被告所有，自均無從宣告沒收；而扣案可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍 1枝（槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；另扣案之由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈17顆，業經鑑定試射用罄，已非違禁物，爰不另為沒收之諭知；再扣案之由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈22顆，業經鑑定認不具有殺傷力，試射用罄，自非違禁物，爰亦不為沒收之諭知。㈣、又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題，最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號號判決要旨可資參照。經查，被告以 1,000元之價格，販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予證人甲○○；另以2,000元之價格，販賣數量約0.2公克至0.3公克之甲基安非他命予證人戊○○，是被告販賣第二級毒品甲基安非他命之所得應為 3,000元，惟上開販賣所得並未扣案，茲就該販賣第二級毒品甲基安非他命所得3,000 元部分併依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。五、無罪部分：公訴意旨另謂被告於98年1月16日某時，以其使用之0000000000 號與證人丙○○使用之0000000000號聯絡毒品交易後，於同日18時許，在新竹縣竹東鎮○○路44號7樓住處，以6,000元之價格，販賣甲基安非他命 5包與丙○○，供其施用，因認被告此部分所為亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項罪嫌，並舉被告供稱向證人丙○○拿取 6,000元等語、證人丙○○之證詞及000000000 0號雙向通聯紀錄1份以為論據，然訊據被告堅詞否認有此部分犯行。㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816 號判例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照。另檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號判例意旨足資參照。㈡、經查：１、證人丙○○於警詢時證述：「（警方在己○○住所大樓前逮捕你，你是否為剛從己○○住所離開？）沒錯，我剛從己○○住所離開」、「（你與己○○關係為何？）我們是剛認識的朋友」、「（你至己○○家中從事何事？）我到他家向己○○買安非他命」、「（扣案之二級毒品安非他命 5小包來源為何？）是為警方逮捕前剛向己○○購買」、「（扣案之二級毒品安非他命 5小包，你係以何價格向己○○購買？）我以6,000元向己○○購買5小包安非他命」、「（你共向己○○購買幾次二級毒品安非他命？）我是昨天【16日】第 1次向己○○購買」、「（你與己○○如何聯絡毒品交易？）昨天（16日）是己○○主動打給我，他約16時許先打電話給我，問我是否需要買二級毒品安非他命，我說好，他說18時許到他家找他，我就到他家」、「（聯絡之電話各為何？）己○○的是0000000000號電話，我的是0000000000號」、「（你與己○○交易安非他命之過程為何？）我進到己○○屋內，我看到己○○已經將毒品分裝好，我就拿了 6,000元跟他買了那扣案5小包安非他命」等語（672號偵卷第16頁）。２、證人丙○○於偵查中證述：「（扣案安非他命 5包為你的？）對」、「（安非他命何來？）我向己○○買的。我是以6,000 元向他買的」、「（你是如何知道己○○那邊有毒品可以買？）他主動打電話給我，是前天及大前天，他女友庚○○是我朋友，所以他知道我有在吸毒。他以0000000000行動電話打電話給我的行動電話0000000000，問我需不需要毒品，我問他要去哪裡，他說去他家裡去，我到他家去，給他6,000元，他給我5包安非他命， 1包幾克我不知道，有些比較大包，有些僅一點點。我向己○○買安非他命」、「（為何向己○○買毒品？）因為我沒其他地方買，我之前原來因為吸毒被關了」、「（被警方查獲時就是你剛向己○○買毒品？）對，我剛下來」、「（除了你之外，你還知道有誰向他買毒品？）不知道，我與他是第 1次見面」、「（當時尚有何人在場？）僅我與他在場。我身上扣到的 5包安非他命就是向己○○購買的」、「（你有傳簡訊給己○○？）是他先傳簡訊給我說要不要，我才傳簡訊給他，之後又以電話口頭聯絡」等語（672號偵卷第72頁至第73頁）。３、證人丙○○於本院審理時結證稱：「（與己○○會用電話聯絡嗎？）會，聯絡購買安非他命的事情」、「（是要向被告購買安非他命嗎？）是」、「（如何被告有賣安非他命？）他有傳簡訊給我」、「（何時傳簡訊給你？）就在 1月10幾號，就在我被警察抓的前1、2天」、「（你被警察抓是在 1月16日，是否記得被告何時傳簡訊給你？）約14、15日」、「（行動電話是幾號？）0000000000」、「（請提示本院卷的第44頁背面行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄第 5通，時間是17時09分40秒及17時14分02秒。第 1通是你打給被告，第 2通是被告打給你，你們在聯絡何事？）是聯絡我要出發去他家的事」、「（去他家做什麼？）購買安非他命」、「（在 1月15日是否有和被告買安非他命？）有」、「（那天買了多少安非他命？）那天我給被告 6,000元」、「（剛才提示的是 1月15日的電話紀錄，你是1月16日晚上8點多被警察抓的。請提示672號偵卷搜索扣押筆錄。是否於1月15日通聯之後有無與被告聯絡購買安非他命並見面？）1月15日聯絡，1月16日才見面」、「（請提示本院卷第45頁背面，從98年 1月15日21時33分45秒到22時14分18秒，這中間相互一直有聯絡，是否是傳簡訊？）是」、「（簡訊內容為何？）就是多少東西多少錢，就是談安非他命的價錢及重量」、「（為何談這麼多通？）因為我不懂價錢」、「（你們傳了這麼多通簡訊，為何還沒見面？）因為價錢談不攏，因為我沒有那麼多錢」、「（提示本院卷第46頁背面，98年1月16日凌晨3時1分55秒，及凌晨3時2分1秒，這兩通簡訊你傳給被告的內容是什麼？）一樣是談安非他命的價錢」、「（這次是如何跟被告談？）說我只有 6,000元，沒那麼多錢」、「（請提示本院卷第47頁背面，1月16日16時44分40秒到1月16日17時38分43秒這中間你們聯絡了很多次，你已經要出發了，為何還要一直聯絡？）因為被告說他人在外面，還沒有回到家，等他到家我再過去」、「（ 1月16日是何時到被告住處？）大概4、5點左右。」、「（請提示院卷48頁背面，1 月16日19時28分29秒，如果你們已經見面，為何還有通聯？）那是我過去先把安非他命拿回去，後來我再拿錢給他，我要送錢過去有再和被告聯絡，那通訊息好像是我要出發過去」、「（請詳述當天與被告見面情形？）第1次是5點去他家，被告把安非他命拿給我，我就走了，第2次是7點我拿錢去給被告，要走的時候就被警察抓了」、「（為何第 1次沒有帶錢過去？）因為我沒有那麼多錢，後來我拿好安非他命之後就先回家，跟家裡的人借錢」、「（是否第 1次與被告買安非他命？）是」、「（被告為何要先讓你拿走安非他命，而沒有付錢？）可能是我認識庚○○的關係」、「（這次是跟被告買 6,000元的安非他命，數量幾包？）5、6包」、「（如何講價錢及重量？）沒有講，就是被告說多少錢我就回去拿多少錢給他」、「（你們不是之前就已經用電話及簡訊聯絡好價錢，為何沒有帶足夠的錢過去？）因為我沒有那麼多錢」、「（你秤完後，覺得被告的價錢合理嗎，與行情是否相當？）有」等語（本院卷第94頁至第97頁）。㈡、觀之證人丙○○自警詢起至本院審理時止，歷次證述均一致稱：其與被告係透過證人庚○○介紹認識，於98年 1月16日第1次見面，在被告新竹縣竹東鎮○○路44號7樓向被告以6,000 元之對價購買第二級毒品安非他命5、6包等語，且於本院審理時亦證稱其係與被告經過多次簡訊商談交易內容、價格及數量，然販賣第二級毒品罪責甚重，且第二級毒品甲基安非他命價格亦頗高，倘證人丙○○所言其與被告係第1次為毒品交易等情為真，則被告豈有先交付第二級毒品予證人丙○○而不當場收錢之理，蓋被告與證人丙○○既係第 1次交易，如證人丙○○在和被告多次簡訊商談交易內容、價格及數量後，竟身無分文來和被告購買毒品，被告顯不可能先行交付第二級毒品甲基安非他命給證人丙○○，因被告如此不僅要承受無法收到毒品交易對價的風險，且要擔負被檢舉販賣毒品之可能，此顯與一般毒品交易「一手交錢，一手交貨」之常態有違，故證人丙○○此部分證述之交易過程是否真實，尚堪置疑。㈢、又證人丙○○證述：「（提示98毒偵卷126號98毒偵126丙○○毒品案偵查卷，該偵卷扣押物品清單、照片、鑑定報告並告以要旨，是否你所述和被告購買之安非他命用剩下的部分？）是」、「（提示該偵卷第19頁上方照片，你是用掉那 1包？）應該是剩最少的那包，0.28公克那包」、「（你還沒有用掉之前，該包安非他命的重量究竟是跟1.0公克還是0.33 公克的包裝較接近？）和0.33公克包裝的較接近」等語（本院卷第98頁），而證人丙○○遭扣案之第二級毒品安非他命5小包含袋毛重共2.91公克，有扣押物品清單1紙在卷可參（本院卷第 113頁），證人丙○○自警詢時起至本院依職權訊問時始終一致證述：以 6,000元之對價購買第二級毒品安非他命5、6包等語，然於被告詢問證人丙○○時，其又改稱：「（你被警察查扣到的安非他命確定 6,000元買的到嗎？）買不到，所以我還有欠被告 6,000元，安非他命總共價格12,000元，我回家有吸用一部分，然後再跟家人借錢先給被告 6,000元，警察查扣我的安非他命不是全部的，我已經用掉一部分了，用了多少我不知道」云云（本院卷第97頁背面），則證人丙○○對毒品交易過程之重要事項「對價」一節，前後證述差異甚鉅，故其證述顯有可議，而無可採。㈣、此外，被告於羈押期間之98年 3月31日會面紀錄中亦稱：「穿好好在睡覺啊，（笑），我想，我想我知道那男生是誰啦！就是咬我的丙○○啦，我那天叫他來就是要處理感情的事情（客語）」等語（本院卷第 130頁），參以被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人丙○○所持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，兩人自98年1月15日17時9分許起至98年 1月16日19時28分許間，簡訊及通聯次數合計高達25通之多（本院卷第44頁至第48頁），如係純為交易毒品顯不需要如此大費周章，一而再、再而三之彼此聯絡，是被告所辯兩人間之通聯及簡訊係為討論兩人與證人庚○○ 3人間感情相關事宜，尚非全然無憑。㈤、綜上，證人丙○○於警詢、偵查及本院審理中所為證詞，顯尚有諸多合理性懷疑之存在，而未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，自不足以說服本院形成被告此部分販賣第二級毒品甲基安非他命有罪之心證。從而，公訴人所提出之各項證據及所闡明之證明方法，既無從說服本院以形成被告此部分有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。因之，本案此部分之積極證據既尚不足為不利於被告之認定，即應逕為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指此部分販賣毒品予證人丙○○之犯行，應認為被告此部分之犯罪尚屬不能證明，自應為被告此部分無罪之諭知。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第8條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，第19條第 1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第 4項，刑法第2條第1項、第11條、第55條、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官洪期榮到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　27　　日刑事第三庭審判長法　官賴淑敏法官林昌義法官楊數盈以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　27　　日書記官陳麗麗附錄論罪科刑法條：修正前毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第8條第2項：轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5年以下有期徒刑，併科新臺幣3,000,000元以下罰金。附表一：（行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0980100050號鑑定書， 162號偵卷第74頁至第76頁） ┌──┬──┬─────────┬─────────┐ │編號│數量│送驗數量 │驗餘數量 │ ├──┼──┼─────────┼─────────┤ │1 │1包 │0.7362公克（淨重）│0.7348公克（淨重）│ ├──┼──┼─────────┼─────────┤ │2 │1包 │0.7429公克（淨重）│0.7415公克（淨重）│ ├──┼──┼─────────┼─────────┤ │3 │1包 │0.7738公克（淨重）│0.7722公克（淨重）│ ├──┼──┼─────────┼─────────┤ │4 │1包 │0.7512公克（淨重）│0.7495公克（淨重）│ ├──┼──┼─────────┼─────────┤ │5 │1包 │0.7611公克（淨重）│0.7594公克（淨重）│ ├──┼──┼─────────┼─────────┤ │6 │1包 │0.7489公克（淨重）│0.7472公克（淨重）│ ├──┼──┼─────────┼─────────┤ │7 │1包 │0.7511公克（淨重）│0.7494公克（淨重）│ ├──┼──┼─────────┼─────────┤ │8 │1包 │0.7369公克（淨重）│0.7355公克（淨重）│ ├──┼──┼─────────┼─────────┤ │9 │1包 │0.2875公克（淨重）│0.2858公克（淨重）│ ├──┼──┼─────────┼─────────┤ │10 │1包 │0.2648公克（淨重）│0.2631公克（淨重）│ ├──┼──┼─────────┼─────────┤ │11 │1包 │0.2821公克（淨重）│0.2802公克（淨重）│ ├──┼──┼─────────┼─────────┤ │12 │1包 │0.3305公克（淨重）│0.3286公克（淨重）│ └──┴──┴─────────┴─────────┘ 附表二：（行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0980100169號鑑定書， 672號偵卷第152頁至第153頁） ┌──┬──┬─────────┬─────────┐ │編號│數量│送驗數量 │驗餘數量 │ ├──┼──┼─────────┼─────────┤ │1 │1包 │0.7851公克（淨重）│0.7831公克（淨重）│ ├──┼──┼─────────┼─────────┤ │2 │1包 │0.8129公克（淨重）│0.8111公克（淨重）│ ├──┼──┼─────────┼─────────┤ │3 │1包 │0.7922公克（淨重）│0.7904公克（淨重）│ ├──┼──┼─────────┼─────────┤ │4 │1包 │0.7792公克（淨重）│0.7775公克（淨重）│ ├──┼──┼─────────┼─────────┤ │5 │1包 │0.7951公克（淨重）│0.7932公克（淨重）│ ├──┼──┼─────────┼─────────┤ │6 │1包 │0.7841公克（淨重）│0.7826公克（淨重）│ ├──┼──┼─────────┼─────────┤ │7 │1包 │0.1151公克（淨重）│0.1132公克（淨重）│ ├──┼──┼─────────┼─────────┤ │8 │1包 │0.2934公克（淨重）│0.2916公克（淨重）│ ├──┼──┼─────────┼─────────┤ │9 │1包 │0.2944公克（淨重）│0.2926公克（淨重）│ └──┴──┴─────────┴─────────┘

臺灣新竹地方法院98年度訴字第122號

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