99年度訴字第232號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：101 年 05 月 15 日

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第232號公　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署察察官被　　　告　吳菊花盧廷宏共　　　同　許美麗律師選任辯護人　王彩又律師張淑美律師上列被告等因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第7895號），本院判決如下：主文吳菊花共同犯背信罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權壹年；又共同犯背信罪，處有期徒刑叁年陸月，褫奪公權貳年。應執行有期徒刑肆年陸月，褫奪公權貳年。盧廷宏共同犯背信罪，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權壹年；又共同犯背信罪，處有期徒刑叁年，褫奪公權貳年。應執行有期徒刑叁年拾月，褫奪公權貳年。事實一、㈠、吳菊花係新竹縣議會第15屆至第17屆之議員，自民國91年 3月1 日起迄今仍在任職期間內，係受該選區選民所委託處理公眾事務，監督新竹縣政府預算執行及反應民意。而盧廷宏則為吳菊花之配偶，係長豐營造有限公司（下稱長豐公司）、鼎新行及鼎新土石方資源堆置處理場（下稱鼎新土資場）之負責人，吳菊花亦為長豐公司之股東及鼎新土資場負責人之代理人。依照新竹縣政府函頒之「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助原則之對象及項目認定標準」規定，包括新竹縣議員等各級民意代表、鄉鎮市公所及村里辦公室社區皆可申請補助，另新竹縣政府每年針對每位議員編列預估約新臺幣（下同）200 萬元左右之預算，供縣議員依照上開標準建議補助新竹縣政府或縣轄鄉鎮市公所辦理小型工程。㈡、盧廷宏與吳菊花所經營之長豐公司，因承攬工程需要場地堆置營建土石方，遂由盧廷宏提供其於92年8 月13日所購置之新竹縣湖口鄉○○段1383-4、-5、-6、-14、-15、-17、-24、-25、-26等地號9 筆土地堆置土石，而依據「新竹縣營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」（下稱土石方處理及資源堆置場設置管理要點）之規定，須先向新竹縣政府申請設置土石方資源堆置處理場之許可，並於興建完成後方能申請啟用，盧廷宏遂委由統成工程顧問有限公司（下稱統成公司）籌畫並擬具鼎新土資場設置計劃書，以盧廷宏為申請人，並於92年10月20日向新竹縣政府提出鼎新土資場設置之申請案，將土資場設置在上開9 筆土地內。又依土石方處理及資源堆置場設置管理要點第27條第1 項第2、3款規定，土石方資源堆置場應設有圍牆或隔離設施，並應有防止砂土飛散及導水、排水設施，且鼎新土資場之送審設置計劃書第2 節第㈣項「排水溝及沉砂池」項下亦載明將在鼎新土資場之四周設置圍籬及排水溝。㈢、盧廷宏為減省鼎新土資場之興建成本，竟與吳菊花共同基於意圖為自己不法利益之背信犯意聯絡，由吳菊花於93年間某日開立未具日期之「補助村里基層建設聯繫單」，建議湖口鄉公所在上址施作排水溝，經湖口鄉公所建設課課員葉日興現場勘查後，認設置排水溝具公益性，且當時鼎新土資場尚未興建，葉日興亦不知鼎新土資場尚未設置排水溝，進而同意在上址依照吳菊花填載補助村里基層建設聯繫單之建議施作排水溝，並於93年10月5 日公告招標，標案名稱為「湖口鄉和興村六鄰排水溝改善工程」（下稱第1 工程），該工程於93年11月8 日竣工，工程結算後實際動支湖口鄉公所之經費，含工程款、空污費、設計監造費及工程管理費為199,708 元，盧廷宏、吳菊花即共同以前開方式為違背任務之行為，使其等受有免於在該處設置第1 工程排水溝之利益，造成公帑支出上述金額之損害。㈣、又依照前送審之鼎新土資場設置計劃書，上開湖口鄉○○段1383-14、-15地號土地與六股溪交界處須設置排水溝，且盧廷宏認該處原有之擋土牆非水平，亦不夠堅固，擔心影響未來鼎新土資場營運，竟與吳菊花另再共同基於意圖為自己不法利益之背信犯意聯絡，謀議以公款將前述之擋土牆加高、基礎加強及部分拆除重做，並在擋土牆內側施作排水溝，以滿足鼎新土資場營運所需，亦符合該土資場設置計劃書之設計內容，遂由吳菊花於93年12月28日向新竹縣政府申請補助200 萬元施作前述擋土牆及水溝。新竹縣政府則於94年2月1日函請湖口鄉公所於200 萬元之額度內本於公益原則辦理，湖口鄉公所建設課課員葉日興現場勘查後，認設置擋土牆及排水溝具公益性，且當時鼎新土資場尚未興建，葉日興亦不知該擋土牆及排水溝為鼎新土資場所需，進而同意在上址施作擋土牆及排水溝，復於94年3 月14日公開招標，標案名稱為「湖口鄉和興村六鄰擋土牆及排水溝工程」（下稱第2 工程），且盧廷宏為確保工程品質及內容符合其鼎新土資場營運所需，欲由其所經營之長豐公司施作該工程，雖長豐公司就該工程估價為194萬524元，惟為標得該工程，長豐公司乃以187萬元投標，後長豐公司果然以187萬元最低價得標。第2 工程竣工後，湖口鄉公所於94年8月8日函請新竹縣政府撥款200 萬元（含工作費、空污費、設計監造費及工程管理費），新竹縣政府亦撥付該款項予湖口鄉公所用以支付第2 工程所需相關費用，盧廷宏、吳菊花即共同以前開方式為違背任務之行為，使其等受有免於在該處設置擋土牆及排水溝之利益，造成公帑支出上述金額之損害。二、案經臺灣新竹地方法院檢察署政風室舉發及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理由壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告等及其辯護人於本院準備程序、審判期日均表示同意有證據能力，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，應認均有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑證據及認定之方法：訊據被告2人均矢口否認有上開2次背信之犯行，被告吳菊花辯稱：伊是民意代表，有民眾申請伊就幫忙申請、提出建議，至於合法、合乎規定與否是行政單位的事情，伊從不干涉，伊沒有貪污、背信之犯行云云；被告盧廷宏則辯稱：伊財產受憲法保障，伊認為有安全顧慮，所以請被告吳菊花議員幫忙申請將河堤、排水系統改善，鄉公所也有現場會勘，認第1、2工程均符合公益才施作，伊與被告吳菊花沒有威脅也沒有脅迫、詐欺或是隱瞞事實，鼎新土資場在92年就提出申請，新竹縣政府各公務單位也都到現場來會勘，到現場會勘可以說是公開、透明的事情，伊根本沒有對公務員隱瞞伊開設土資場的事情，伊沒有任何詐騙、背信的犯罪行為云云，惟本院綜據下列事證，可認被告吳菊花、盧廷宏有上開2 次背信之犯行，茲分述如下：㈠、依土石方處理及資源堆置場設置管理要點第27條第1項第2、3 款規定，土石方資源堆置場圍應設有圍牆或隔離設施，並應有防止砂土飛散及導水、排水之設施，再依被告盧廷宏於92年10月20日提出之土石方資源堆置處理場設置申請書檢附之設置計劃書第三章第二節設場規劃㈢圍籬及隔離綠帶載明於場區周圍設置安全圍籬；另㈣排水溝及沉砂池部分亦載明：於場區四周設置40cm×50cm之排水溝，詳圖3-1 土地使用計劃圖，並配合排水溝設計將基地內產生之污水排放至沉砂池，營運期間，沉砂池將視情況隨時進行清理，其所產生之沉砂殘泥將回收再利用（98年度他字第1361號卷一第39至46頁），是被告盧廷宏於設置鼎新土資場，自應在該土資場周圍設置圍籬及排水溝方得獲准設置。然被告盧廷宏並未依前述規定及設置計劃書之規劃設置排水溝，而由被告吳菊花填寫補助村里基層建設聯繫單，建請湖口鄉公所在上址設置排水溝即本案之第1 工程，後經湖口鄉公所建設課課員葉日興現場勘查後而同意施作，湖口鄉公所因而支出工程費用199,708 元；被告吳菊花又於93年12月28日向新竹縣政府申請補助200萬元施作第2工程，新竹縣政府則函請湖口鄉公所本於公益原則辦理，經湖口鄉公所建設課課員葉日興現場勘查後同意施作第2工程，新竹縣政府遂撥付200萬元予湖口鄉公所用以支付第2 工程所需相關費用等情，為被告盧廷宏、吳菊花所不爭執（本院卷一第230至231頁）。㈡、被告盧廷宏雖辯稱：雖依規定須設置圍籬及排水溝，但是可以使用現有之排水系統，況且伊是因為土地安全受到威脅，所以請被告吳菊花建議新竹縣政府施作云云，然證人即湖口鄉公所建設課課員葉日興於偵查中供稱：第1 工程是被告吳菊花下聯繫單，簽辦後依據新竹縣政府小型工程預算經費執行補助原則之對象及項目認定標準第5 款，本件我有前往現場會勘，看有需要施作排水溝，我就施作，現場四周都是雜草，並有一間鐵皮屋... 而且後來又在附近六股溪施作擋土牆及排水溝工程（即第2 工程）等語（98年度他字第1361號卷二第155至156頁），查被告盧廷宏提出鼎新土資場之申請書時間為92年10月20日，於93年間由被告吳菊花填寫補助村里基層建設聯繫單後方有證人葉日興會勘後施作第1 工程、第2工程等情，足見第1工程之排水溝、第2 工程之圍籬及排水溝並非鼎新土資場申請時即為現有之排水系統甚明。另被告吳菊花雖辯稱其不知設置土資場必須要設置圍籬、排水溝云云，惟此乃於本院準備程序時，經被告吳菊花及其辯護人當庭確認不爭執者（本院卷一第132至133頁），況被告吳菊花係被告盧廷宏之配偶，且為長豐公司之股東，亦係鼎新土資場負責人之代理人，對於上開規定及流程，豈有不知情之理，再被告盧廷宏亦在本院審理時自承：「（所以後來就由吳菊花以議員建議權，先後向新竹縣政府申請施作本件 2次排水溝、擋土牆工程？）... 因為我的土地安全受到威脅，所以我請吳菊花議員建議新竹縣政府施作」等語（本院卷二第166頁），是被告吳菊花此部分之辯解，顯屬無稽。㈢、復經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官至現場履勘後，第2 工程施作係在鼎新土資場及六股溪之間，鼎新土資場之鐵皮圍籬架設在第2工程之擋土牆上，而第2工程之排水溝圍在鐵皮圍籬內，且鼎新土資場四周圍以鐵皮圍籬區隔場區內外，第1工程及第2工程施作之排水溝則圍在鐵皮圍籬內，第1 工程及第2 工程分別施作在鼎新土資場臨大門及六股溪之邊界上，又該二工程之排水溝與土資場之排水溝連成一體，環繞場區四周，並連至沉砂池之事實，有該署98年4月6 日、同年7月10日之勘驗筆錄在卷可查（98年度他字第623號卷第26至34頁及98年度他字第1361號卷一第123至137頁），是第1工程及第2 工程施作之排水溝及擋土牆已由鼎新土資場所使用之事實，彰彰甚明。雖被告盧廷宏辯稱：該排水溝不能提供其土資場所用，其土資場的水排不進去，排水溝的水是排放至六股溪云云，然第1工程及第2工程之排水溝係與被告盧廷宏土資場內之排水溝相連，業經被告盧廷宏當庭確認無訛（本院卷二第171頁），況被告2人亦明知在該處設置土資場必定要施作第1工程及第2工程之排水溝，而被告盧廷宏提出申請設置土資場時，未自行施作排水溝，反而與被告吳菊花同謀由被告吳菊花以其身為議員之身分向新竹縣政府建議施作第1工程及第2工程之排水溝，以該排水溝作為公用排水銜接鼎新土資場所建造其他段之排水溝，且鼎新土資場之鐵皮圍籬架設在第2 工程之擋土牆上，以此完成土資場應設置之排水溝及圍籬工程，被告盧廷宏、吳菊花顯係以此方式共同意圖為自己之不法利益，而使公帑分別為第1工程支出199,708元、第2工程支出2百萬元，致生公帑之損害，應可認定。㈣、再經臺灣新竹地方法院檢察署委請臺灣省土木技師公會鑑定，就第1工程部分，鑑定結果認第1工程之排水溝其功能係承接上游和興段1381、1382、1383地號田間排放水，向西排至鼎新土資場西側基地內排水溝，再排入六股溪；而第2 工程之擋土牆部分，包含設基礎加強、新設擋土牆及新設擋土牆加高，其功能為增加擋土牆基礎抗滑能力，於六股溪攻擊坡處新設擋土牆，防止土坡被水流沖蝕，並增加鼎新土資場之埋填土方容量；內側設排水溝功能則分別係承接鼎新土資場基地內逕流，再排入六股溪，承接上游和興段1381、1382、1383地號排放水，向西排至鼎新土資場西側基地內排水溝，經本段排水溝再排入六股溪等情，有臺灣省土木技師公會99年8月19日（99）省土技字第5050 號函及所附鑑定報告書（函見98年度偵字第7895號第110 頁，鑑定報告書外放）、臺灣省土木技師公會101年2月9日（101）省土技字第0480號函（本院卷一第214頁）、101年2月20日（101）省土技字第0635號函（本院卷一第217-2 頁）各乙份在卷可稽，由上開鑑定報告及函文內容觀之，第1工程及第2工程之排水溝均係承接鼎新土資場基地內之逕流，再排入六股溪中，而所謂逕流則係指鼎新土資場基地內地表逕流（含鼎新土資場基地內滯洪沉砂池放流水），再排入六股溪，而第2 工程之擋土牆部分，除增加擋土牆基礎抗滑能力外，新設擋土牆加高之部分增加鼎新土資場埋填土方容量，是第1工程及第2工程均為被告盧廷宏鼎新土資場所使用。辯護人雖為被告吳菊花、盧廷宏之利益辯稱：第1 工程是為承接上游農田之排放水，納入六股溪，確實屬公益事項，而第2 工程之擋土牆係為防止溪水暴漲，與土資場容量無關，而排水溝確實承接上游排水再排入六股溪中，該部分的排水溝位在土資場上方數公尺，土資場內的排水不可能利用位於上方排水溝去排放，鑑定內容與事實不符，本件只是單純人民工程受益，並不涉及不法云云，惟被告盧廷宏於偵查中自承：鼎新土資場設置地點係一窪地，窪地內之水流排放至場內之沉砂池，故土方埋填至地平面以上之後，則須排水溝引水至沉砂池內，而第2 工程排水溝係因為上面農田的水會流至鼎新土資場內，造成泥濘，所以才需要作排水溝，而擋土牆基礎加強、原有加高、有的打掉重做是因為有些基礎被沖壞、有的整段被沖壞，有的是地形關係，加高才能與舊有連成水平高度，比較整體性，比較好看等語（98年度他字第1361號卷二第202至203頁），顯然第1工程及第2工程均係為被告盧廷宏之鼎新土資場之設置而施作，鼎新土資場焉有無法使用之理？況本件係於被告盧廷宏提出鼎新土資場之申請案後，始與被告吳菊花共謀而由被告吳菊花依序提出第1工程及第2工程之建議，而湖口鄉公所、新竹縣政府始依被告盧廷宏、吳菊花之建議會勘、施作，並非單純因政府興建工程而受有利益，是辯護人此部分之辯護意旨，尚非可採。㈤、此外，另有「鼎新行」之營利事業登記公示資料查詢（明細）畫面乙紙（98年度他字第623號卷第353頁）、本地個人戶籍資料查詢畫面乙紙（98年度他字第623號卷第326頁）、新竹縣議會第16屆議員吳菊花之網頁介紹畫面乙紙（98年度他字第1361號卷一第115 頁）、長豐營造有限公司之財團法人金融聯合徵信中心公司董監事及經理人名單查詢所得畫面乙紙（98年度他字第1361號卷一第116 頁）、鼎新土石方資源堆置處理場（鼎新行）之公私場所基本資料表影本乙紙（98年度他字第1361號卷一第117頁）、新竹縣政府以98年6 月3日府工土字第0980073664號函附新竹縣政府87年7月2日八七府建土字第72215 號函、新竹縣政府小型工程預算經費執行補助原則之對象及項目認定標準各乙份（98年度他字第 623號卷第141至146頁）、新竹縣政府98年10月29日府主一字第0980152720號函及附件（臺灣新竹地方法院檢察署函釋議員補助款事項明細表乙份、新竹縣政府93、94年度歲出計畫說明提要與各項費用明細表乙份、被告吳菊花於93、94年間建議補助案核定公文【含編列在⑴「一般建築及設備－其他公共設施－獎補助費」、「一般建築及設備－其他公共設施－設備及投資」兩科目項下，及⑵「社政業務－推行社運工作－獎補助費」項下】影本乙份，98年度偵字第7895號卷第15至41頁）、鼎新土石方資源堆置處理場設置計畫書（核定本，含設置申請書、土地地籍清冊表、土地登記謄本、地籍圖謄本影本各乙份，98年度他字第1361號卷一第31至35頁）、鼎新土石方資源堆置處理場申請設置計畫書內之土地使用計畫圖影本乙紙（98年度他字第1361號卷一第30頁）、議員吳菊花具名之93年補助村里基層建設聯繫單影本乙紙（98年度他字第1361號卷一第5頁，即第1工程）、新竹縣湖口鄉公所公文簽（會）辦單影本乙紙（98年度他字第1361 卷一第6頁，即第1工程）、美昌工程顧問有限公司93年9月29日美昌工字第930929-4 號函、93年9月28日美昌工字第930928-2號函、「湖口鄉和興村六鄰排水溝改善工程」工程委託設計監造契約書、「新竹縣湖口鄉和興村六鄰排水溝改善工程」設計預算書影本各乙份（98年度他字第1361號卷一第73至86頁，即第1工程）、新竹縣湖口鄉公所93年10月5日湖所建字第09300015454 號「湖口鄉和興村六鄰排水溝改善工程」中文公開取得報價單或企劃書公告資料、93年10月12日開標決標紀錄影本各乙份（98年度他字第1361號卷一第7至11頁，即第1工程）、新竹縣湖口鄉公所「湖口鄉和興村六鄰排水溝改善工程」自93年10月29日起至93年11月8 日止之工程日報表、監造（工）日報表影本共12紙（98年度他字第1361號卷一第48至59頁，即第1 工程）、「湖口鄉和興村六鄰排水溝改善工程」施工前、施工中及施工後照片與現況照片共8 張（98年度他字第1361號卷一第24至26頁，即第1 工程）、「湖口鄉和興村六鄰排水溝改善工程」之設計圖、竣工圖、地籍圖影本各乙紙（98年度他字第1361 號卷一第27至29頁，即第1工程）、93年12月新竹縣湖口鄉和興村六鄰排水溝改善工程竣工決算書影本乙份（98年度他字第1361 號卷一第87至107頁，即第1 工程）、湖口鄉公所於93年12月17日就「湖口鄉和興村六鄰排水溝改善工程」出具之動支經費請示單含原始憑證影本共12紙（98年度他字第1361號卷一第166至177頁，即第1工程）、新竹縣政府93年2月19日府工土字第0930016239號函、93年8月9日府工土字第0930104274號函、93年10月27日府工土字第0930138510號函影本各乙紙、新竹縣湖口鄉公所93年3 月22日、93年10月15日、93年11月24日收入傳票及歲入繳款書影本共6紙（98年度他字第1361號卷一第245至254頁，即第1工程）、證人葉日興提供之預算控制簿影本乙份（98年度他字第1361號卷二第271至276頁，即第1 工程）、新竹縣政府以98年4 月23日府工土字第0980062717號函（98年度他字第623號卷第122頁）檢附縣議員吳菊花93年12月28日致新竹縣政府之申請書影本乙紙（98年度他字第623 卷第125頁，即第2工程）、新竹縣政府工務局土木課技工范玉珍於94年1月20日出具之簽呈影本乙份（98年度他字第623號卷第128至130頁，即第2工程）、新竹縣政府94年1月25日函（稿）影本乙紙（98年度他字第623 號卷第131至132頁，即第2工程）、新竹縣政府94年2月1 日府工土字第0940023537號函影本乙紙（98年度他字第623號卷第209頁，即第2 工程）、新竹縣湖口鄉公所94年3月14日湖所建字第09400003470號「湖口鄉和興村六鄰擋土牆及排水溝工程」中文公開招標公告資料、94年3 月31日開標決標紀錄影本各乙份（98年度他字第623號卷第239至241頁，即第2工程）、長豐營造有限公司投標「湖口鄉和興村六鄰擋土牆及排水溝工程」之標單暨包商估價單影本乙份（98年度他字第623 號卷第252至257頁，即第2 工程）、新竹縣湖口鄉公所以94年8月8日湖所建字第0943001345號函附「湖口鄉和興村六鄰擋土牆及排水溝工程」之竣工決算書（含竣工圖及相關結算資料）影本乙份（98年度他字第623號卷第338至350頁，即第2工程）、新竹縣湖口鄉公所94年9 月13日收入傳票及同日湖口鄉農會代理湖口鄉公庫送款憑單回單影本各乙紙（98年度他字第1361號卷一第262至263頁，即第2 工程）、「湖口鄉和興村六鄰擋土牆及排水溝工程」補助查詢之電腦列印畫面（98年度他字第623號卷第351頁，即第2工程）、新竹縣政府94年1月11日府工建字第0940013594號函影本乙份（98年度他字第1361號卷一第36至38頁）、新竹縣湖口鄉公所94年10月24日湖所建字第0940014867號函影本乙紙（98年度他字第1361號卷二第256頁）、新竹縣政府94年12月8日府工建字函（稿）影本乙份（98年度他字第623 號卷第381至384頁）、臺灣新竹地方法院檢察署98年4月6 日履勘「湖口鄉和興村6鄰擋土牆及排水溝工程」之履勘現場筆錄乙份及所附現場示意圖2 張、現場照片12張（98年度他字第623號卷第26至34頁，即第2工程）、臺灣新竹地方法院檢察署98年7 月10日履勘鼎新土石方資源堆置處理場四周之履勘現場筆錄乙份及所附地籍圖乙紙、「湖口鄉和興村六鄰排水溝改善工程」、「湖口鄉和興村六鄰擋土牆及排水溝工程」之竣工圖各乙紙、鼎新土石方資源堆置處理場土地使用計畫圖乙紙、履勘現場照片20張（98年度他字第1361號卷一第123至137頁，即第1工程、第2工程）、新竹縣新湖地政事務所98年11月24日新湖地測字第0980004618號函及所附湖口鄉○○段1383-4等地號土地之土地複丈成果圖10份（98年度偵字第7895 號卷第53至63頁，即第1工程、第2工程）、新竹縣政府99年4月13日府工建字第0990049631號函及所附「新竹縣營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點（嗣於97年3 月10日停止適用，現為『新竹縣營建工程剩餘土石方管理辦法』）」乙份（98年度偵字第7895號卷第93至97頁）、「長豐營造有限公司」之公司及分公司基本資料查詢（明細）乙紙（98年度他字第623 號卷第354 頁）、新竹縣湖口鄉公所92年12月18日湖所建字第0920019860號函及所附該所同意備查之鼎新土石方資源堆置處理場92年12月5日通行切結書影本乙紙（98年度他字第1361號卷一第70至71頁）、新竹縣湖口鄉公所93 年10月26日湖所建字第09300016577 號「湖口鄉和興村六鄰排水溝改善工程」決標公告影本乙份（98年度他字第1361號卷一第15頁，即第1 工程）、新竹縣湖口鄉「湖口鄉和興村六鄰排水溝改善工程」工程合約影本乙份（98年度他字第1361號卷一第16至23頁，即第1工程）、新竹縣湖口鄉和興村6鄰擋土牆及排水溝工程合約書（98年度他字第623號卷第274頁以下，即第2工程）、新竹縣湖口鄉和興村6鄰擋土牆及排水溝工程施工位置平面圖（98年度他字第623號卷第282至285頁，即第2工程）、新竹縣湖鄉公所第2 工程監造（工）日報表（98年度他字第623號卷第286至317頁）、第2工程之施工前、施工中、施工後照片及現況照片（98年度他字第623號卷第331至337頁）、臺灣省土木技師公會100年4月11日（100）省土技字第1455號函暨其附件（本院卷一第154至164頁）、新竹縣湖口鄉公所100年11月11日湖所建字第1000010502 號函暨檢附照片影本3張（本院卷一第190至191 頁）、臺灣省土木技師公會100年11月22日（100）省土技字第4813號函暨附件（本院卷一第195至200頁）等資料附卷可佐。㈥、綜上所述，被告吳菊花、盧廷宏確係共同以前開方式分別為2 次違背任務之行為，使其等受有免於在該處設置排水溝及擋土牆之利益，且造成公帑上述199,708元及200萬元金額之損害，被告2人有前開2次背信之犯行堪已認定。至於辯護人聲請本院至現場履勘乙節，依臺灣省土木技師公會鑑定報告及本院歷次函詢該會之函文，就本案現場狀況已臻明確，故無至現場勘查之必要，附此敘明。二、論罪：㈠、新舊法之比較適用：１、按被告吳菊花、盧廷宏2 人行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於95年7月1日施行，新法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，自應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之原則為比較。而新法第2條第2項，則為同條第1 項之特別規定，於新法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依新法第 2條第2 項之規定，適用裁判時之法律。又新法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之新法第35條之規定。新法第2條第1項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。且依新法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。又關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依新法第2條第1項所應比較適用法律之範圍。另拘束人身自由之保安處分，並非屬新法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依新法第2條第1項比較適用之法律（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例意旨可資參照）。２、次按，法律有變更而須為新、舊法之比較以定其適用之目的，係為保障行為人之既有法律地位不致因法律之修正而受到更不利益之結果並兼顧行為人之利益，非必斤斤計較於法律體系適用之完整性，況且基於法規之性質，如程序性之法律或事涉執行之緩刑規定，依法理係均應適用新法為宜，或因法律另有規定，如新法第2條第2項規定「非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，新法施行法第3條之1第3 項規定「於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1 項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2 項規定」，即有此情形係一律適用行為時法之舊法，可知遇有法律修正而須選擇適用新法或舊法時，須依法規之性質或視法律是否另有規定，而可依個別之特性而割裂分別適用新法或舊法，至所謂數項經修正之法律須整體比較適用以維持法律體系之完整性，應指各該法律在適用上具有「依附及相互關聯」之情形，準此，就罪、刑有關之規定諸如共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，應綜其全部之結果而為比較後整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，即個別宣告刑雖屬單一之結論，然實係經綜合考量整體適用各相關罪、刑規定之所得，因此，宣告刑所據以決定之各相關罪、刑規定，顯具適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新、舊法整體適用。惟「易刑」或「定執行刑」係規範宣告刑得或應如何執行之法律，性質屬於刑之宣告後應否適用問題之規定，是在未為刑之宣告前亦無可能確定應否適用而預先選定須適用新或舊法，故其與罪、刑之規定顯不具適用上之「依附及相互關聯」之特性，自無須與罪、刑之規定同其新、舊法之整體適用，當得依其本身之性質而各別為新、舊、利、弊之比較後個別定其法律之適用。３、經查： ⑴、準據法：依修正施行後之刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。乃將原準據之從新從輕原則修正為從舊從輕原則，自無新舊法比較之問題，應逕適用修正施行後之刑法第2條第1項規定。 ⑵、與罪、刑有關且須依新法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更方面： 、關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例（已廢止）規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告2人。 、修正前刑法第28規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之刑法第28條係將「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」刪除，亦即共同正犯之範圍已有變動，即屬法律有變更，而應為新舊法之比較；本案被告2 人之犯行因均屬實行犯罪行為之正犯，無論依新舊法規定均屬正犯，修正後之刑法第28條規定對被告2 人並未較為有利。 、另按刑法第31條第1 項亦於95年7月1日修正施行，由原定之「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，除部分文字修正外，並增設但書「得減輕其刑」之規定。刑法第31條第1 項之修正，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而以修正後刑法第31條第 1項有「得減輕其刑」之規定，較有利於被告盧廷宏。 、揆諸前揭刑法條文修正前、後之說明及最高法院決議、判例意旨、修正後刑法第2條第1項之規定，因對被告吳菊花而言，適用修正前刑法規定較為有利，應整體適用行為時之刑法規定論處，就被告盧廷宏而言，應整體適用新法較為有利。另刑法第37條第2項原規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權」，修正後業規定為：「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用，即被告吳菊花部分適用行為時即修正前刑法第37條第2項規定，被告盧廷宏部分適用修正後刑法第37條第2項規定，併宣告褫奪公權。 ⑶、與罪、刑無關但須依新法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更方面：修正前刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較修正前後關於定應執行之刑部分，修正後刑法並非較有利於行為人，自應適用被告吳菊花、盧廷宏行為時之舊刑法。㈡、次按公務員基於公法上之規定，關於職務上之行為，如有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害其服務機關之利益而為違背其職務之行為，致生損害於服務機關之財產或其他利益者，雖因不符合貪污治罪條例或其他凟職特例規定之構成要件，而不成立凟職罪名，仍非不可以背信罪相繩。再刑法第342 條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535 條），內涵誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院28年上字第2464號判例、91年臺上字第2656號判決、98年臺上字第2815號判決意旨參照）。查公務員依據全體人民所委託，應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務；不得假借權力，以圖本身或他人之利益；執行職務時，遇有涉及本身或其家族之利害事件，應行迴避，公務人員服務法第 1條、第6 條、第17條分別定有明文，而民意代表亦為公務人員之一，其職權依新竹縣議會組織自治條例第15條規定有：議決縣規章，議決縣預算，議決縣特別稅課、臨時稅課及附加稅課，議決縣財產之處分，議決縣政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例，議決縣政府提案事項，審議縣決算之審核報告，議決縣議員提案事項，接受人民請願，其他依法律或上級法規賦予等之職權。本案被告盧廷宏提出申請設置土資場在先，明知依規定土資場須在周圍設置排水溝及圍籬方得申請通過，竟不思自行設置，反而與被告吳菊花同謀，利用補助基層建設之機會，由被告吳菊花填寫未具日期之聯繫單，經湖口鄉公所同意後施作第1 工程，被告吳菊花又向新竹縣政府申請補助，再經湖口鄉公所同意後，施作第2 工程，渠等所為顯係圖本身之私人利益，被告吳菊花不僅有背於該選區選民委託其代為處理公共事務之忠誠公正義務，且造成公帑此部分支出之損害，顯屬背信行為。㈢、是核被告吳菊花、盧廷宏2人於事實欄一㈢、㈣2次所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告吳菊花與被告盧廷宏就上開2 次背信犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，被告盧廷宏雖非受選區選民委託代為處理公共事務之人，但因與被告吳菊花共同實行背信之行為，依刑法第31條第1 項「因身分成立之罪，其共同實行者，雖無特定關係，仍以正犯論」之規定，仍應論以共同正犯，爰依刑法第31條第1 項但書規定，減輕其刑。檢察官認被告吳菊花、盧廷宏2人2次犯行均係觸犯貪污治罪條例第5 條第1項第2款「利用職務上機會詐取財物」罪等語，容有誤會（詳下述），然其社會基本事實乃屬同一，本院自得逕予變更適用法條審判之。被告 2人所犯上開2 次背信罪，犯意各別，時間有異，應予分論併罰。㈣、公訴人認被告吳菊花身為新竹縣議員，就第1工程、第2工程所提聯繫單及申請書，係行使縣議員之職權，為職務上之行為，而被告吳菊花、盧廷宏積極施用詐術，使新竹縣政府湖口鄉公所承辦人員葉日興陷於錯誤，同意施作不具公益性之第1工程、第2工程，被告2 人因而詐取土資場設置排水溝及擋土牆之199,708元及200萬元，被告2 人主觀上係基於共同意圖不法所有之犯意聯絡而為之，均係涉犯貪污治罪條例第5 條第1項第2款因職務機會詐取財物罪嫌等語。經查：１、貪污治罪條例第5 條第1項第2款所謂利用職務上之機會詐取財物，其特別構成要件有二，其一為利用職務上之機會，必須因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會予以詐財者，始足當之，若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關聯者，即無利用其職務之機會以詐財可言，而所謂利用職務上之機會，係指假借職務上一切機會予以利用者而言，包含職務本身所固有，由職務上所衍生之機會亦包括在內，然必也因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用職務本身固有之事機或由該職務上所衍生之機會予以詐取財物者而言；另一構成要件則為詐取財物，其與刑法詐欺取財罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人所有之物交付而言，地方民意代表，基於提案建議權，爭取地方小型工程建設，若無不法所有之意圖，地方政府主辦人員尊重地方民意代表之建議，並審酌一切情狀，確認有必要而同意施建，即不能謂該民意代表之建議係施用詐術，亦不能謂該政府主辦人員係因其施用詐術而陷於錯誤而交付財物。２、本件被告吳菊花就第1工程提出聯繫單，就第2工程建議新竹縣政府辦理施作，而上開聯繫單及建議縣政府施作是否係議員法定職權，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官函詢新竹縣議會後，該會回函稱：「... 議員之工程款非屬本會及議員法定職權事項，本會並未編列預算辦理該項業務」等語，有該會98年10月1 日竹縣議議字第0980001449號函在卷可考（98年度他字第1361號卷二第219頁），是第1工程係以小型工程款施作部分，並非縣議員之法定職權，又第2 工程雖係由被告吳菊花建議施作，惟此乃新竹縣縣長補助基層建設之權限，亦非議員之法定職務，此由新竹縣政府以98年10月29日府主一字第0980152720號函覆臺灣新竹地方法院檢察署稱：第2 工程係屬新竹縣縣長補助基層建設之權限等語甚明（98年度偵字第7895號卷第15至19頁）。準此，本案第1 工程及第2工程均難認係被告吳菊花身為議員之法定職務。３、本案第1工程及第2工程之承辦人即新竹縣政府湖口鄉公所建設課課員葉日興於偵查中具結證稱：第1 工程有到現場看過才會簽辦，認為有施工之必要，因為議員聯繫單是議員補助款，原來是縣政府預算，撥過來就是鄉公所的預算，所以基本上如果有明顯不應該施作原因，就不會同意施作，第1 工程有公益性，因為是在馬路旁邊；第2 工程是縣政府請我們代辦的性質，還是有公益性的要求，也是我簽辦的，我有到現場看，因為駁坎的設施有保護農地的功能，又是議員補助款，我們認為沒有必要去浪費，所以覺得有必要施作等語（98 年度他字第1361號卷二第162頁、164頁）。是第1工程及第2 工程確經承辦人員即湖口鄉公所建設課課員葉日興先後至現場勘查後，認為均具公益性方依規定施作，揆諸前揭說明，不得逕以第1工程係被告吳菊花有開立聯繫單及第2工程係被告吳菊花所建議者即認被告盧廷宏、吳菊花有起訴書所指之2次利用職務上機會詐取財物罪嫌。４、是被告吳菊花雖有開立第1工程之聯繫單及建議施作第2工程，惟此均非被告吳菊花議員之職權，又第1工程、第2工程均經承辦人員即湖口鄉公所建設課課員葉日興至現場勘查後認均具有公益性而施作，難認被告吳菊花施用詐術，而證人葉日興有因其施用詐術而陷於錯誤而交付財物等情，檢察官認被告2人上開2次犯行係觸犯利用職務上機會詐取財物罪，容有誤會，附此敘明。三、科刑：㈠、爰審酌被告吳菊花身為新竹縣議員，受該選區選民託付，本應忠誠監督新竹縣政府預算執行及反應民意，將國家經費妥善運用於公共利益有關之工程，然因被告盧廷宏申請設置土資場，依規定須自行出資在土資場周圍興建排水溝及擋土牆，竟與被告盧廷宏共同基於為自己所有之不法利益，分別填寫聯繫單及建議新竹縣政府施作第1工程及第2工程，且上開工程之排水溝及擋土牆均為被告盧廷宏土資場所使用，而被告吳菊花、盧廷宏因而免除出資興建排水溝及擋土牆之費用，且於犯後仍飾詞狡辯，態度顯然不佳等一切情狀，分別量處如主文第1項、第2項所示之刑。又被告吳菊花身為民意代表、被告盧廷宏身為民意代表之配偶，竟為減省私人工程之支出，而將應用公共事務之經費，施作排水溝及擋土牆在被告盧廷宏私人土地上，顯然有違選民之託付，是依被告2 人所犯上開2 次背信罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰依修正前、後刑法第37條第2 項之規定，就被告2人所犯2次背信罪各宣告褫奪公權如主文第1項、第2項所示，併就主刑部分各定其應執行之刑，及各就所宣告褫奪公權最長期間執行之。另被告吳菊花、盧廷宏上開2 次背信犯罪，時間雖均係在96年4 月24日以前，惟其等宣告刑均已逾有期徒刑1年6月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條之規定，均不予減刑。㈡、又鼎新土資場四周以鐵皮圍籬區隔場內外，本案第1 工程、第2 工程之排水溝均沿著鼎新土資場圍籬內側施築，亦即緊鄰圍籬內側有水溝，該土資場之後側為加高及新設之擋土牆，擋土牆上則為鼎新土資場加設之鐵皮圍籬，此業經檢察官至現場履勘，有98年7 月10日履勘現場筆錄及照片20張在卷可參（98年度他字第1361號卷一第123 、128至137頁），而本案第1工程之排水溝及第2工程之擋土牆、排水溝，均興建在被告盧廷宏私人土地上，擋土牆係在鼎新土資場之內側，且擋土牆上復有搭建圍籬成為鼎新土資場之一部分等情，亦據證人葉日興證述在卷（98年度他字第1361號卷二第165 頁），是被告盧廷宏顯已將屬於湖口鄉公所所有之排水溝及擋土牆作為其私人土資場所用，恐另涉有竊佔罪嫌，此部分宜由檢察官另行查明偵辦，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300 條，刑法第2條第1項、第28條、第31條第1項、第342條第1項、第37條第2項、第51條第8款、修正前刑法第28條、第37條第2項、第51條第5款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官高上茹到庭執行職務。中華民國 101 年 5 月 15 日刑事第三庭審判長法官汪銘欽法官李毓華法官林惠君以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀。上訴書狀應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本，並請勿「逕送上級法院」）。中華民國 101 年 5 月 15 日書記官鍾佩芳附錄本案論罪科刑法條刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣新竹地方法院99年度訴字第232號

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