臺灣新竹地方法院100年度訴字第199號

• 裁判案由: 返還股份等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 101 年 09 月 10 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第199號原　　　告　謝俊雄
陳月桃
謝理傑
謝聰倫
黃振祐
前5 人共同
訴訟代理人　蔡坤旺律師
被　　　告　王中林
訴訟代理人　洪桂如律師
上列當事人間返還股份等事件，本院於民國101 年8 月9 日辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)緣被告於民國96年11月間，為原告5 人投資其「可焊接鋁基材」技術，在訴外人呂曉峯、西世明兩人之轉介紹下，於原告謝俊雄臺中家中，誆稱其具有高端之可焊接鋁基材技術，並保證公司成立後3 個月內會開始賺錢，致使原告不疑有他，而投資新臺幣（下同）2 千萬元成立小太陽國際能源股份有限公司（下稱小太陽公司），被告並因而取得80％之股權。由兩造簽訂之「設立合資公司協議書」第4 條出資額及持股比例：「一、合資公司設立時之原始股東結構如下：謝俊雄3 ％、王中林80％、陳月桃1.5 ％、謝理傑10％、謝聰倫0.5 ％、黃振祐5 ％。二、技術出資之技術標的及技術資料規範，應另立書面約定後併附於合資合約，為合約內容之一」，其另立之書面約定即為「發明技術轉讓協議書」，而「發明技術轉讓協議書」第1 條係約定：「甲方（被告）同意將其所發明技術〔如附表〕（以下簡稱可焊接鋁基材技術即系爭技術）…讓與給丙方（小太陽公司）。甲方除需將前述發明技術相關文件交付給乙（原告等人）、丙方外，並需協助乙、丙方完成前揭技術專利申請事宜；並保證前揭技術確為其發明且未為第三人者所知悉。甲方故意違反前項保證責任者，應賠償乙方新台幣壹億元整。乙方與丙方故意違約時亦然，應賠償甲方新台幣壹億元整」，第5 條則約定：「甲方拒不交付前述發明技術相關文件資料，…丙方有權解除本協議，並得請求甲方支付違約金新台幣壹億元整，乙、丙方拒絕履約時，亦然」。是依上開「發明技術轉讓協議書」之約定，被告負有三項義務：㈠將發明技術讓與雙方共同成立之小太陽公司、㈡將發明相關文件交給原告及小太陽公司、㈢將專利申請權、專利權讓與小太陽公司，否則原告即有權向被告表示解除系爭契約。
(二)本件原告聲明請求之基礎事實皆為兩造訂立「設立合資公司協議書」及「發明技術轉讓協議書」，被告依約應將其發明技術及專利申請權、專利權讓與給小太陽公司後，取得該公司80％之股份。惟查，系爭「可焊接鋁基材之製作方法」發明專利申請案已經智慧財產局（下稱智慧局）99年7 月29日(100)智專一(五)05126字本第00000000000 號審定書以不具進步性為由為核駁審定，大陸地區之系爭發明專利申請案，亦因有相關引證案不具進步性而遭核駁；而系爭「可焊接鋁基材」新型專利固因形式審查而取得中華民國新型第M337574 號專利證及中華人民共和國新型專利第0000000 號專利證，但均為新型專利，在實務上無太大之價值，不足以使原告等代被告繳交1,600 萬元之股金，斷不可以該新型部分係屬暫時有效之專利，即謂被告已履行幫小太陽公司取得專利權或將專利權移轉給公司之義務。且被告未依約將系爭技術移轉予小太陽公司，是以因被告違反協議書第1 條及第5 條規定，爰主張被告應返還原告小太陽公司80％之股權。惟本件訴訟中被告變更公司登記取得董事長身份，提領公司現金，致小太陽公司無資力，又被告所移轉給公司之發明專利已經智慧局以無進步性為由駁回專利申請案，從而變更聲明為金錢請求。因本件審理之證據或審理之範圍變更前後皆為相同，得以沿用，誠屬於請求之基礎事實同一，是基於紛爭解決一致性之制度目的，原告訴之變更追加應為適法。
(三)依兩造簽訂之「設立合資公司協議書」及「發明技術轉讓協議書」，被告應將系爭發明技術及專利申請權、專利權讓與給小太陽公司後，始取得小太陽公司80％之股份。即被告就小太陽公司80％股權之取得，係屬一個附條件之取得，現系爭「可焊接鋁基材之製作方法」發明專利申請案既遭核駁審定，無法取得專利權，則轉讓系爭專利權之條件已確定不成就，被告取得股份之利益即不存在，被告依民法第99條第2
項及同法第179 條之規定，應將原告提供使被告取得小太陽公司80％股權之1,600 萬元返還予原告。
(四)第查小太陽公司之董事長已於99年6 月4 日變更登記為被告，「可焊接鋁基材（新型、大陸地區專利）」於101 年1 月25日因未繳年費專利權終止，另「可焊接鋁基材之製作方法（發明、大陸地區專利）」於98年6 月24日公開後，於100
年2 月16日視為撤回，均係可歸責於被告。又原告小太陽公司「可焊接鋁基材發明、臺灣專利」遭智慧局以不具進步為由為核駁審定，係以不能給付為標的，依民法第246 條之規定，被告須負損害賠償責任。蓋「發明技術轉讓協議書」第1 條約定：「…保證前揭技術確為其發明且未為第三人知悉」，惟100 年2 月14日經智慧局認定本項為引證1 、2 之簡單組合、改變，為其所屬技術領域中具有通常知識者，依申請前之先前技術所能輕易完成，不具進步性，且被告亦自承遭智慧局駁回乃因「已經有相關技術存在」，可見該臺灣發明專利在移轉給小太陽公司時，乃自始無法取得專利。同時，該臺灣發明專利申請當時，系爭技術並非獨一無二，且為所屬技術領域中具有通常知識所知悉，被告自無法擔保未為第三人知悉，其亦為自始給付不能，依民法第246 條規定即須負損害賠償責任。
(五)且查，被告為小太陽公司資本額2,000 萬元中之1,600 萬元股份之認股人，惟被告之資本皆係由原告等人所支付，當時原告願意提供1,600 萬元令被告取得小太陽公司80％之股權，而替被告繳交認股之80％款項，係小太陽公司能取得被告所稱之技術及專利權之對價。至今被告無法舉證有移轉何種專利技術及配方？移轉至何人或何單位？僅宣稱「被告業已交付原告所指之配方予原告本人」，可知被告所言為不可信，而有未履行協議書之事實。故被告應負債務不履行損害賠償責任。況且，被告縱不必依前揭民法第246 條負損害賠償責任，惟其已將專利申請權移轉給公司，但因該專利俟後不生效力，故被告之給付乃有瑕疵而不完全，依民法第227 條準用第226 條第2 項之規定，亦須負賠償責任，原告得請求全部不履行之損害賠償，即原告為被告代墊的1,600 萬元出資額。
(六)又查；被告雖一再主張已將專利技術移轉給小太陽公司，惟其所給付之內容僅專利申請文件所載之專利技術，並不包括鋁焊錫所需發明技術相關之藥水配方文件，亦即被告未依「發明技術轉讓協議書」第1條約定將發明技術相關文件交給
原告及小太陽公司，是原告於99年1 月21日以小太陽公司負責人身分催告被告將技術交給小太陽公司；俟於99年3 月1
日以鈞院99年度審司竹調字第40號起訴狀對被告為解除契約書之意思表示；又於99年3 月17日由原告謝俊雄代其他原告再度解除兩造之協議，且該起訴狀繕本已送達於被告，自生解除之效力，原告自得依民法第259 、260 條之規定請求回復原狀。又依民法第226 條第2 項規定，本件相關專利陸續不生效力，而小太陽公司製造LED 照明燈「試樣品」販售給欣駿公司、京柏科技公司等公司後，均無正常量的訂單，否則公司不會於97年成立迄99年6 月4 日僅有銷貨收入250 萬餘元，反之公司資本2,000 萬元迄99年4 月6 日僅餘400 萬餘元，可見該藥水配方技術之給付已不能達契約之目的，原告於101 年6 月5 日準備書狀㈨及101 年6 月14日準備書狀㈩皆以書狀再為解除之表示，是原告亦得主張民法第259 、260 條、第179 條之損害賠償請求權，即返還原告代被告墊付1,600 萬元之出資款。
(七)再查被告於96年11月中旬透過原告黃振祐及小時玩伴呂曉峯至原告謝俊雄家中請教專利申請事宜，俟誆稱其擁有高端之可焊接鋁基材技術及鋁焊錫連接之特殊藥水，是全世界沒人會做的技術，被告當場並做實驗給原告等看，並表示3 個月內可以賺錢，原告等投資2,000 萬元，其中被告出資之1,600 萬元由原告代為出資，條件是被告應將藥水配方技術移轉給小太陽公司，公司並以鋁焊錫技術來代工營利。由於鋁雖有散熱功能，但與其他金屬不易焊接，故在家電用品上運用不佳，因此，被告聲稱其有鋁焊錫技術，並可將特殊藥水配方交給小太陽公司，雖投資是有風險，其擔保3 個月會賺錢，在經驗法則上，若以鋁焊錫為他人代工，在經驗法則上3
個月內賺錢是可信的，惟俟被告擔任小太陽公司之總經理後，未將鋁焊錫技術用於代工賺錢，卻製造生產其並不熟悉之LE D照明證，以致小太陽公司2,000 萬元資本額虧損，已違反其以鋁焊錫技術代工，公司成立後3 個月內會賺錢之承諾，及未將藥水配方移轉給公司之約定。更何況除了被告並未將藥水配方技術交給原告及小太陽公司外，其自承「可焊接鋁基材之製作方法」發明專利遭智慧局以已經有相關技術存在為由駁回，是被告保證前揭技術確為其發明且未為第三者所知悉，已有違背，其行為不法且有故意或過失，依民法第184 條第1 項之規定，自須負侵權行為責任。
(八)又查被告於99年偵字第6979號案件偵查中稱：點錫之技術，並應用於ACLED 燈、LED 燈等產品。惟檢方曾以行檢家廉99年偵字第6979號第17672 號函詢廠商：上開ACLED 照明燈、LED 照明燈是否屬於可商業化販售商品之使用？有無重大瑕疵？其中順和公司已明白表示小太陽公司之產品：「實際測試省電成效不彰，無經濟效益」。原告於公司成立時，因信賴被告，故均不知被告有無將公司所需之技術及文件交給公司，僅於公司成立1 年多後始知悉所販售之樣品客戶均未大量訂購，並反映產品不良，始質問被告之技術及技術文件所言配方為何，但被告並未回覆所需之配方內容，故原告知悉被告詐騙行為之時點為97年10月產品販售以後，從而依民法第197 條第2 項規定乃知悉在後，時效由97年10月起算。且被告已於99年1 月23日以存證信函為催告之表示及99年3 月17日為解約之意思表示，其時效已中斷。又小太陽公司迄97年2 月才成立，故其所言保證3 個月內後會賺錢，亦乃指公司設立登記後3 個月，證人呂曉峯亦表示，被告說從公司設立後三個月內就會賺錢，而公司迄97年2 月始登記完成，故3 個月後至99年5 月30日止，而原告已於99年5 月19日起訴，尚未罹於時效。
(九)為此聲明請求：⒈被告應給付原告謝俊雄240 萬元、原告陳月桃120 萬元、原告謝理傑800 萬元、原告謝聰倫40萬元、原告黃振祐400 萬元。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊請准予供擔保宣告假執行。
二、被告則以：
(一)查原告已明確表示捨棄先位聲明請求（含先位聲明訴訟標的之捨棄，先位請求之訴訟標的為系爭未移轉專利技術、未交付相關文件或移轉技術不堪使用等債務不履行之解除契約，請求回復原狀、不當得利返還《含解約及條件不成就》及侵權行為損害賠償請求權），非為訴之變更，依民事訴訟法第384條規定，應就原告之先位請求為其敗訴之判決。嗣原告
於其民事辯論意旨㈠狀內，載明確認其先位訴訟標的與後位或變更追加後之訴訟標的完全相同，是以先位請求既因捨棄而應受敗訴判決，原告之備位或變更追加後相同之訴訟標的，即是就同一事件更行起訴且欠缺權利保護必要，應予駁回。又原告另變更追加主張被告取得董事長身份後將公司現金提領致無資力云云（原告未述明此節之請求權基礎）；或於其民事準備書㈥㈦狀內，主張因系爭專利申請權及新型專利權無價值，再追加變更依民法第246 條、第227 條、第226
條之規定，請求損害賠償云云；或再於101 年7 月5 日庭訊時又變更追加主張其係解除兩造間之代墊出資款契約云云；或又於其民事辯論意旨㈠狀內追加主張被告之台灣及大陸之發明專利請求權已被駁回且大陸之新型及發明專利已失效，有不完全給付或給付不能，原告解除原證二契約及代墊款契約，依民法第256 條、第259 條及第260 條規定請求損害賠償，及追加未交付相關文件之債務不履行損害賠償（民法第227 條第1 項及第226 條）云云。惟被告均不同意原告為上開變更追加，且此變更追加與起訴之基礎事實不同一，亦非因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明，更已妨礙被告之攻擊防禦及訴訟終結，原告訴之變更追加顯不合法。
(二)次查，原告主張兩造簽立「設立合資公司協議書」及「發明技術轉讓協議書」，係以被告移轉系爭專利技術及交付相關文件予原告及小太陽公司為系爭契約生效之停止條件及依不當得利請求返還代墊款1,600 萬元云云，惟被告否認兩造間有上開附停止條件或代墊款之約定，系爭契約於簽立後即生效，否則原告何以主張解除系爭契約！原告此附停止條件之主張，不僅與上開契約內容不符，且與原告其餘主張矛盾，顯不足採。
(三)按兩造所簽立之「發明技術轉讓協議書」協議書第1 條約定，被告有將其專利申請權及專利權讓與小太陽公司之義務，且就專利申請權部分，被告並無保證使小太陽取得專利權。而被告確已依約將專利申請權及專利權轉讓小太陽公司，且移轉當時系爭專利申請權及專利權仍有效存在（當時尚未駁回），故被告之給付義務已完成，顯無自始給付不能、不完全給付或事後給付不能之情。另被告已移轉「可焊接鋁基材（新型、大陸地區專利）」及「可焊接鋁基材之製作方法（發明、大陸地區專利）」之專利申請權及專利權予小太陽公司，於進行實體審查時，本應繳費予專利事務所以進行說明及答辯，但時任小太陽公司董事長之原告謝俊雄拒絕支付任何款項以進行說明及答辯或繳年費，經專利事務所以存證信函催告仍未理會，該申請權因此視為撤回；又專利權被終止，係因專利事務所通知繳費有疏失，致小太陽公司未能按時繳費，但俟公司發現被終止而要補正時，又已逾時無法補正，被告因已依約轉讓專利申請權及交付專利權之相關資料，且該資料迄今仍由原告保管中，致未能及時處理而生此遺憾。然此均為被告履行完成移轉義務後，始發生之不可歸責被告之情事，無礙被告已履行完成契約義務之事實，原告稱得據此解約及請求損害賠償，顯無理由。退萬步言，縱認兩造簽立契約時，系爭專利已有自始給付不能之情，然被告於簽立系爭契約或轉讓時，亦不知有此無效或可得而知之情，因前委託專利事務所提出申請前，專利代理人須先查詢有無相同或相似之專利或申請權，當時並未發現有此情，故被告依法仍不負回復原狀或損害賠償之責。再者，原告亦不爭執其他系爭專利權已合法取得並轉讓予小太陽公司，且迄今仍有效，故其他部分仍可給付，系爭契約自仍有效而非無效。
(四)被告於兩造簽訂系爭契約前，即已多次移轉系爭發明技術予小太陽公司，故原告等於簽約時已對系爭技術完全知悉，始於其自行準備之「發明技術轉讓協議書」一開頭即載明：「『基於乙方對該等發明技術有所瞭解』，並願意與甲方共同成立…等語」。兩造於簽訂協議書後，被告開始多次向原告移轉及講解系爭技術，原告等了解後即積極自行採購可實施系爭技術之相關機台設備，小太陽公司所生產有關系爭技術之產品，早已量產且流通於市面，原告自承該公司營業收入由97年甫設立時之48萬多元，於翌年98年即暴增五倍至250
多萬元，益證被告就系爭技術業已完整移轉予小太陽公司無疑。又於原告因本件爭執對被告提起刑案詐欺之告訴後，原告所提交予公訴人查驗之由其等保管、而由兩造於先前共同及公開使用之小太陽公司之電腦資料內，已包括有系爭技術之該「Palm Desktop」檔名之資料在內，且該電腦於兩造共同及公開使用之期間，於開機後，完全毋庸密碼即可進入上開檔名資料之情，可見被告已將系爭技術及發明技術相關文件完全移轉交付予小太陽公司及原告。
(五)第查兩造係合意被告僅以技術出資，並無現金出資之義務，故兩造簽立「發明技術轉讓協議書」第4 條第1 項即明確載明：「合資公司（即小太陽公司）設立時，資金新台幣貳仟萬元全數由乙方（即原告）出資」等情，故被告依約確無現金出資義務，原告臨訟如此主張，顯無誠信且顛倒事實。又依「設立合資公司協議書」第4 條第2 項及原告於歷次書狀自認可知，被告確係以「技術出資」而取得小太陽公司之八成股權，並非現金出資，故原告起訴始請求被告返還股份而非現金。另原告亦於民事辯論意旨㈠狀自承：原告替被告繳交認股之80％款項，係要小太陽公司取得被告之技術及專利權之對價等情，既被告取得股權與移轉系爭技術及專利間有對價關係，顯見股權之出資義務確在原告，否則被告豈不是負有現金及專利技術雙重出資之義務？此完全悖於上開契約之約定，故原告主張解除此代墊款契約及請求被告返還代墊的出資款云云，均無依據。
(六)又查原告雖主張其已依法催告被告履行移轉系爭專利技術予小太陽公司云云，惟觀諸雙方簽立之系爭專利技術轉讓協議書內容可知，有特別約定原告得依第1 條請求被告交付系爭專利技術相關文件及請求協助完成專利申請事宜，被告若未履行，原告得於催告後依協議書第5 條解約，故依上述協議書全文可知，「原告個人」並無請求被告「移轉系爭專利技術予原告」之依據及權利，僅小太陽公司有此權限，故縱原告個人曾對被告為此催告，亦不生法律效力，且原告既無請求被告「移轉系爭專利技術予原告」之權利，又何來據此催告後之解約權？又小太陽公司依約雖得請求被告移轉系爭專利技術，或原告得請求被告交付系爭專利技術相關文件，惟因給付無確定期限，則解約前依法應經二次限期催告，惟據原告於其民事準備書暨聲請狀所述可知，小太陽公司之董事長即原告謝俊雄，其曾99年1 月21日委任律師催告被告履行（但未限期），原告個人再以99年3 月1 日之起訴狀為解約之意思表示，惟原告並非小太陽公司，其無請求「移轉系爭專利技術予原告」之權利，故原告就此不僅無催告權亦無解約權；另原告亦未依法定程序催告被告交付何技術相關文件，原告不得逕自解約，故原告於99年3 月1 日起訴狀所為之解約意思表示，或原告訴訟代理人於99年5 月19日庭訊時及之後所為之解約意思表示，對小太陽公司及被告均不生效。再退萬步言，解約之意思表示與請求履行之催告迥異，不得取代催告程序，否則即違反催告程序之立法意旨，是原告主張其解約之意思表示即視為催告云云，亦不足採。另兩造間根本無代墊出資之約定存在，原告主張解除該約定云云，顯無理由。
(七)再查原告對被告提起之詐欺告訴，被告業受不起訴處分確定，可證被告對原告確無詐欺行為。原告稱被告曾保證小太陽公司於成立後3 個月內會始賺錢云云，惟被告否認此節，被告根本未曾為此保證及陳述，況原告為生意人，知悉投資風險，更預期小太陽公司設立後有虧損之可能，此可由「設立合資公司協議書」第8 條載明：「如合資公司經營不善經雙方同意解散公司進行清算時，…」，即可證明被告確未曾有上述保證及陳述，否則原告應會要求於此載明，而非於契約為上述記載。雖證人呂曉峰到庭稱被告曾保證公司成立後3
個月內會賺錢云云，惟其此節供述明顯反覆，不足採信。且縱認原告請求有理由，被告亦得為時效抗辯拒絕給付。
(八)末查若本件原告得依債務不履行、解除契約回復原狀、不當得利或侵權行為損害賠償之法律關係，而為本件之請求為有理由時，因小太陽公司亦有將系爭專利技術及專利權移轉與被告之義務，則本件在小太陽公司未履行移轉專利權或專利申請權義務與被告，及原告未履行返還系爭相關文件與被告之對待給付前，被告得為同時履行抗辯。
(九)為此答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造於96年12月25日訂立「設立合資公司協議書」（原證一，見本院卷一第10-12 頁）、「發明技術轉讓協議書」（原證二，見本院卷一第13-14 頁），及被證二之協議書（見本院一第122-124 頁），並於97年2 月15日共同成立小太陽國際能源股份有限公司（下稱小太陽公司），有小太陽公司變更登記表在卷可稽（見本院卷二第225-227 頁）。
１原證一之「設立合資公司協議書」約定：本合約各當事人同意，本約簽署後，即應依本約之規定，正式設立合資公司。其中第4 條約定出資額及持股比例如下：
⑴合資公司設立時之原始股東結構如下：原告謝俊雄持股比例3 ％、陳月桃持股比例1.5 ％、謝理傑持股比例10％、謝聰倫持股比例0.5 ％、黃振祐持股比例5 ％、被告王中林持股比例80％。
⑵技術出資之技術標的及技術資料規範，應另立書面約定後併附於合資合約，為合約內容之一。
２原證二之「發明技術轉讓協議書」約定：甲方發明技術如附表：
┌───────────────┬─────┬───────┬──┬────┐
│發明技術名稱 │專利申請日│專利申請號 │國別│專利證號│
├───────────────┼─────┼───────┼──┼────┤
│可焊接鋁基材（新型） │96.10.19 │00000000 │台灣│ │
├───────────────┼─────┼───────┼──┼────┤
│可焊接鋁基材（新型） │96.11.22 │00000000000.6 │中國│ │
├───────────────┼─────┼───────┼──┼────┤
│可焊接鋁基材之製作方法（發明）│ │ │中國│ │
├───────────────┼─────┼───────┼──┼────┤
│可焊接鋁基材之製作方法（發明）│96.12.4 │00000000 │台灣│ │
└───────────────┴─────┴───────┴──┴────┘
基於乙方（即原告）對該等發明技術有所瞭解，並願意與甲方（即被告）共同成立小太陽國際能源股份有限公司（以下簡稱丙方），經營該發明技術之相關產業；基於甲方同意，將其擁有前述發明技術及專利申請權、專利權轉讓給丙方；⑴第1 條約定：甲方同意將其所發明技術〔如附表〕，其專利申請權、專利權讓與給丙方。甲方除需將前述發明技術相關文件交付給乙、丙方外，並需協助乙、丙方完成前揭技術專利申請事宜；並保證前揭技術確為其發明且未為第三人者所知悉。
⑵第5 條則約定：甲方拒不交付前述發明技術相關文件資料，或推委未協助乙方、丙方申請專利者，乙、丙方有權解除本協議，並得請求甲方支付違約金新台幣壹億元整，乙、丙方拒絕履約時，亦然。
(二)被告確有收受99年1 月21日小太陽公司董事長即原告謝俊雄委託法瑪法律事務所發送之即99年1月21日法瑪中字第990121001號律師函（原證十，見本院卷一第77-80 頁），及99年3 月17日原告謝俊雄以代表人身分寄送之台中公益路郵局第157 號存證信函（原證七，見本院卷一第28-31 頁）。
(三)原告曾另案對被告提起本院99年度審司竹調字第40號「確認被告持有小太陽國際能源股份有限公司160 萬股之股份不存在」訴訟，於該案起訴狀內表示對被告為解除契約書之意思表示，該起訴狀繕本已送達予被告，惟嗣經原告撤回該訴（原證十一，見本院卷一第81-87 頁）。
(四)小太陽公司設立時之董事長為原告謝俊雄，嗣已於99年6 月4 日變更登記為被告，有公司設立及變更登記表在卷可稽（見本院卷二第225-227 頁、本院卷一第163-165 頁）。
(五)「發明技術轉讓協議書」約定之發明技術專利申請情形如下：
１「可焊接鋁基材（新型、臺灣專利）」經形式審查後，於97年8 月1 日取得新型專利，有專利證書附卷可稽（見本院卷一第183 頁）。
２「可焊接鋁基材之製作方法（發明、臺灣專利）」業經智慧財產局（下稱智慧局）於100 年7 月29日以(100)智專一(五)05126字第00000000000 號核駁審定書以所屬技術領域中具有通常知識者，依申請前之先前技術所能輕易完成，不具進步性為由，駁回專利申請案而否准專利，有核駁審定書在卷可憑（見本院卷二第55頁）。
３「可焊接鋁基材（新型、大陸地區專利）」於西元2012年1
月25日因未繳年費專利權終止，有檢索資料在卷足稽（見本院卷二第181 頁）。
４「可焊接鋁基材之製作方法（發明、大陸地區專利）」於西元2009年6 月24日公開後，於西元2011年2 月16日視為撤回，亦有檢索資料附卷可參（見本院卷二第180 頁）。
(六)原告前對被告提起詐欺之刑事告訴，經臺灣新竹地方法院檢察署於101 月1 月13日以99年度偵字第6979號為不起訴處分，原告聲請再議後，經臺灣高等法院檢察署於101 年3 月23日駁回再議確定，有不起訴處分書及處分書在卷可按（見本院卷二第84-86 、145-146 頁）。
四、本院之判斷：
(一)兩造主張及爭點：
１原告主張：被告誆稱其具有可焊接鋁基材技術可移轉予合資設立之小太陽公司，並保證公司成立後3 個月內會開始賺錢，致使原告不疑有他，而投資2 千萬元，由兩造簽訂之「設立合資公司協議書」、「發明技術轉讓協議書」約定，被告取得小太陽公司80％股權負有三項義務：㈠將發明技術讓與雙方共同成立之小太陽公司、㈡將發明技術相關文件交給原告及小太陽公司、㈢將專利申請權、專利權讓與小太陽公司，否則原告即有權向被告解除系爭契約。查系爭「可焊接鋁基材之製作方法」發明專利申請案已經我國智慧局及大陸地區智識產權局以不具進步性為核駁審定，而系爭「可焊接鋁基材」新型專利固因形式審查而取得中華民國及大陸地區新型專利，但均為新型專利，無太大之價值，不足以使原告等代被告繳交1,600 萬元之股金，因被告違反兩造協議書之約定，爰解約請求被告返還小太陽公司80％之股權，惟本件訴訟中被告變更公司登記取得董事長身份，提領公司現金，致小太陽公司無資力，又系爭發明專利已經智慧局為核駁審定，從而變更聲明為請求被告返還1,600 萬元股金。次查，系爭發明專利申請案既遭核駁審定，無法取得專利權，則被告轉讓系爭專利權予小太陽公司之條件已確定不成就，被告依民法第99條第2 項及同法第179 條之規定，應將當時原告提供令被告取得小太陽公司80％股權之1,600 萬元股金返還予原告。又「可焊接鋁基材發明、臺灣專利」遭智慧局以「已經有相關技術存在」為由為核駁審定，可見系爭技術並非獨一無二，且為所屬技術領域中具有通常知識所知悉，被告自無法擔保未為第三人知悉，被告係以不能之給付為標的，依民法第246 條之規定，被告須負損害賠償責任。縱被告不必依前揭民法第246 條負損害賠償責任，惟其已將專利申請權移轉給公司，但因該專利俟後不生效力，且未移轉系爭發明技術予小太陽公司暨交付發明技術相關文件予原告及小太陽公司，故被告之給付不完全且有瑕疵，依民法第227 條準用第226 條第2 項之規定，亦須負不完全給付賠償責任。此外，原告尚得依民法第259 、260 條之規定解除契約請求回復原狀及損害賠償，即請求被告返還原告墊付之1,600 萬元出資款，末查，被告違反小太陽公司成立後3 個月內會賺錢之承諾，及未將藥水配方移轉給公司之約定，亦違背系爭技術確為其發明且未為第三者所知悉之保證，其行為不法且有故意或過失，依民法第184 條第1 項之規定，亦須負侵權行為損害賠償等語。
２被告則以：被告不同意原告為訴之變更追加，且原告變更追加與起訴之基礎事實不同一，亦非因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明，更已妨礙被告之攻擊防禦及訴訟終結，原告訴之變更追加顯不合法。被告否認兩造間簽訂之「設立合資公司協議書」及「發明技術轉讓協議書」，係以被告移轉系爭專利技術及交付相關文件予原告及小太陽公司為契約生效之停止條件或代墊款之約定，系爭契約於簽立後即生效，否則原告何以主張解除系爭契約！系爭發明專利申請案嗣遭核駁審定，均為被告履行完成移轉義務後，始發生之不可歸責被告之情事，無礙被告已履行完成契約義務之事實，原告依給付不能之規定解約及請求損害賠償，顯無理由。再者，原告亦不爭執其他系爭專利權已合法取得並轉讓予小太陽公司，且迄今仍有效，故其他部分仍可給付，系爭契約自仍有效而非無效。兩造係合意被告僅以技術出資，並無現金出資之義務，既被告取得股權與移轉系爭技術及專利間有對價關係，顯見股權之出資義務確在原告，否則被告豈不是負有現金及專利技術雙重出資之義務？此完全悖於上開契約之約定，故原告主張解除代墊股款契約及請求被告返還代墊的出資款云云，均無依據。本件並無解約事由，況原告解約之程序亦於法不合，原告稱被告曾保證小太陽公司於成立後3 個月內會開始賺錢云云，惟被告否認此節，況原告為生意人，知悉投資風險，更預期小太陽公司設立後有虧損之可能。縱認原告之請求為有理由時，則本件在小太陽公司未履行移轉專利權或專利申請權義務予被告，及原告未履行返還系爭發明技術相關文件予被告之對待給付前，被告得為同時履行抗辯。
３綜上可知，本件兩造之爭點在於：㈠原告所為訴之追加及變更，程序上應否准許？㈡兩造簽訂之「設立合資公司協議書」、「發明技術轉讓協議書」是否以移轉系爭技術予小太陽公司及交付系爭發明技術相關文件予原告及小太陽公司為契約生效之停止條件？原告以停止條件未成就，契約未生效，依民法第179 條之規定，請求被告返還代墊之1,600 萬元出資額，是否有理由？㈢原告以「可焊接鋁基材之製作方法（發明、臺灣專利）」遭智慧局以不具進步性為核駁審定，係以不能之給付為契約標的，依民法第246 條、第226 條第2
項之規定，請求全部不履行之損害賠償即原告為被告代墊之1,600 萬元出資額，有無理由？㈣原告以被告未依「發明技術轉讓協議書」之約定，移轉系爭技術予小太陽公司及交付系爭發明技術相關文件予原告及小太陽公司為由，解除「設立合資公司協議書」、「發明技術轉讓協議書」、代被告墊付1,600 萬元出資款之約定，並依民法第259 、260 、179
條之規定，請求回復原狀即返還原告為被告代墊之1,600 萬元出資額，暨依民法第227 條、第226 條之規定，請求損害賠償即原告為被告代墊之1,600 萬元出資額，有無理由？㈤原告以被告向其詐稱小太陽公司成立後3 個月內會開始賺錢，致使原告陷於錯誤而簽訂「設立合資公司協議書」、「發明技術轉讓協議書」，投資2,000 萬元成立小太陽公司，而讓被告取得該公司80％之股權，致原告受有損害，依民法第184 條第1 項之規定，請求損害賠償即原告為被告代墊之1,600 萬元出資額，有無理由？如有理由，被告抗辯本件已罹於侵權行為損害賠償請求權時效而拒絕給付，是否可採？㈥如原告本於債務不履行、解除契約後回復原狀、不當得利或侵權行為損害賠償之法律關係，而為本件之請求為有理由，則被告所為同時履行之抗辯，是否於法有據？茲分述如下：(二)原告所為訴之變更及追加，程序上應予准許：
１按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文；次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256 條亦有明文。經查：
⑴本件原告起訴時原請求：⒈被告應將其持有小太陽國際能源股份有限公司160 萬股數之股份，依謝俊雄15％、陳月桃7.5 ％、謝理傑50％、謝聰倫2.5 ％、黃振祐25％之比例「返還」予原告。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊請准供擔保宣告假執行。
⑵嗣於99年5 月13日具狀更正第一項聲明為：被告應將其持有小太陽國際能源股份有限公司160 萬股數之股份，依謝俊雄15％、陳月桃7.5 ％、謝理傑50％、謝聰倫2.5 ％、黃振祐25％之比例「移轉」予原告（見本院卷一第50、51頁）。
⑶又於99年6 月29日具狀更正、追加第一項聲明為：
①先位聲明：被告應將其持有小太陽國際能源股份有限公司160 萬股數之股份，依謝俊雄15％、陳月桃7.5 ％、謝理傑50％、謝聰倫2.5 ％、黃振祐25％之比例「給付」予原告。
②備位聲明：被告應給付2,000 萬元中之300 萬元，依謝俊雄15％、陳月桃7.5 ％、謝理傑50％、謝聰倫2.5 ％、黃振祐25％之比例給付予原告（見本院卷一第138 、139 頁）。
⑷再於99年10月13日具狀更正、追加第一項聲明為：
①先位聲明：被告應將其持有小太陽國際能源股份有限公司160 萬股數之股份，依謝俊雄24萬股、陳月桃12萬股、謝理傑80萬股、謝聰倫4 萬股、黃振祐40萬股之數額「給付」予原告。
②備位聲明：被告應給付2,000 萬元中之1,600 萬元，依謝俊雄24萬元、陳月桃12萬元、謝理傑80萬元、謝聰倫4 萬元、黃振祐40萬元之數額給付予原告（見本院卷一第173 頁）。
⑸另於99年10月25日言詞辯論期日更正第一項備位聲明為：被告應給付謝俊雄、陳月桃、謝理傑、謝聰倫、黃振祐依序為240 萬元、120 萬元、800 萬元、40萬元、400 萬元（見本院卷一第186 頁反面）。
⑹又再於100 年12月15日具狀變更第一項聲明為：
①先位聲明：被告應將其持有小太陽國際能源股份有限公司160 萬股數之股份，依謝俊雄15％、陳月桃7.5 ％、謝理傑50％、謝聰倫2.5 ％、黃振祐25％之比例「返還」予原告。
②備位聲明：被告應給付1,600 萬元中之300 萬元，依謝俊雄24萬元、陳月桃12萬元、謝理傑80萬元、謝聰倫4
萬元、黃振祐40萬元之數額「返還」予原告（見本院卷二第29、30頁）。
⑺又另於101 年2 月13日具狀變更第一項聲明為：被告應給付2,000 萬元中之1,600 萬元，依謝俊雄24萬元、陳月桃12萬元、謝理傑80萬元、謝聰倫4 萬元、黃振祐40萬元之數額給付予原告。並捨棄之前先位聲明之請求（見本院卷二第56、57頁）。
⑻最後於101 年2 月23日言詞辯論期日確定訴之聲明為：被告應給付原告謝俊雄240 萬元、原告陳月桃120 萬元、原告謝理傑800 萬元、原告謝聰倫40萬元、原告黃振祐400
萬元（見本院卷二第72頁）。
２核原告所為上開訴之聲明，就股份與金額請求部分，或以百分比表示，或以具體數額表示，或為金額計算錯誤之更正，均係不變更訴訟標的，而補充更正事實上陳述，非屬訴之變更。就追加備位聲明部分及捨棄先位聲明部分，係主張本件訴訟進行中，小太陽公司董事長由原告謝俊雄變更為被告，並已變更公司登記，且被告提領公司現金，致小太陽公司已無資力，另被告所移轉給小太陽公司之發明專利業經智慧局以不具進步性為核駁審定，從而捨棄先位聲明即股份返還之請求，並追加損害賠償即股金返還之請求，核原告上開主張，係本於同一基礎事實之變更，至於備位聲明金錢請求部分係擴張、減縮應受判決之事項，參諸民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款、第256 條之規定，應予准許。
(三)兩造簽訂之「設立合資公司協議書」、「發明技術轉讓協議書」並未以移轉系爭技術予小太陽公司及交付系爭發明技術相關文件予原告及小太陽公司為契約生效之「停止條件」，原告以「停止條件」未成就，契約未生效，依民法第179 條之規定，請求被告返還代墊之1,600 萬元出資額，核非有據：
原告主張兩造簽訂之「設立合資公司協議書」、「發明技術轉讓協議書」係以移轉系爭技術予小太陽公司及交付系爭發明技術相關文件予原告及小太陽公司為契約生效之停止條件，惟此為被告所否認。經查，兩造簽訂之「設立合資公司協議書」第1 至7 條規範內容係合資公司名稱、業務、資本額、出資額及持股比例、公司組織、股權調整、股份之轉讓，至於第8 條關於合約效力係約定「如合資公司經營不善經雙方同意解散公司進行清算時，甲方（即被告）放棄剩餘資產之分配權」、「本協議書為雙方正式締約前之合資合意，其他未盡事宜，悉依雙方正式合約為準。俟正式合約簽訂時，此協議書即自動失效」，並無任何條件未成就契約不生效力之規範文字，此有系爭協議書附卷足稽（見本院卷一第10-11 頁）。至於「發明技術轉讓協議書」第1 至8 條則約定雙方權利義務、違約之損害賠償、專利侵權之通知防禦程序、再研發之費用負擔及智慧財產權歸屬、契約權利義務禁止轉讓特約、違約之解約及損害賠償、契約之增刪修改方式及爭議解決方式等，亦有系爭協議書在卷可憑（見本院卷一第13-14 頁）。稽諸上開2 份協議書之內容，全無原告所指「以移轉系爭技術予小太陽公司」及「交付系爭發明技術相關文件予原告及小太陽公司」為停止條件之相關約定，原告空言主張兩造有此條件約定，自屬無據，而非可採。
(四)原告以「可焊接鋁基材之製作方法（發明、臺灣專利）」遭智慧局以不具進步性為核駁審定，係以不能之給付為契約標的，依民法第246 條、第226 條第2 項之規定，請求全部不履行之損害賠償即請求被告返還原告代墊之1,600 萬元出資額，為無理由：
１按專利申請權，指得依本法申請專利之權利。專利申請權人，除本法另有規定或契約另有約定外，指發明人、新型創作人、設計人或其受讓人或繼承人，專利法第5 條定有明文；又專利申請權及專利權，均得讓與或繼承，專利法第6 條第1 項亦有規定。準此可知，發明人、新型創作人或其受讓人、繼承人始可向主管機關智慧局申請專利，否則即屬專利法第71條得舉發撤銷專利之事由。次按申請專利之發明，經核准審定者，申請人應於審定書送達後3 個月內，繳納證書費及第1 年專利年費後，始予公告；屆期未繳費者，不予公告；申請專利之發明，自公告之日起給予發明專利權，並發證書，專利法第52條第1 、2 項定有明文。故經智慧局審查後為核准審定之發明專利申請人須於審定後3 個月內繳納證書費及年費始能公告取得發明專利權，合先說明。經查，系爭「可焊接鋁基材之製作方法（發明、臺灣專利）」經智慧局審查後以各該請求項不具進步性為由，先後於99年7 月22日、100 年2 月10日以審查意見通知函通知被告申復說明或修正請求項，惟被告逾期未為申復，經智慧局以仍具不予專利理由（即所屬技術領域中具有通常知識者，依申請前之先前技術所能輕易完成，不具進步性），而於100 年7 月29日以(100)智專一(五)05126字第00000000000 號為核駁審定等情，為兩造所不爭執，並有審查意見通知函、核駁審定書在卷可參（見本院卷二第53、47、55頁）。
２惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。故解釋當事人所立書據之真意，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以當時之事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。經查，兩造簽訂之「發明技術轉讓協議書」第1 條係約定：「甲方同意將其所發明技術〔如附表〕，其專利申請權、專利權讓與給丙方。甲方除需將前述發明技術相關文件交付給乙、丙方外，並需協助乙、丙方完成前揭技術專利申請事宜；並保證前揭技術確為其發明且未為第三人者所知悉」。而〔附表〕上僅填載「專利申請日」、「專利申請號」，至於「專利證書號」欄位則為空白，足認兩造於96年12月25日簽約時，原告早已認知並考量系爭專利尚在申請階段，未經智慧局或大陸地區智識產權局審定准予專利，否則上開協議書不會僅約定被告需交付發明技術相關文件，及協助原告及小太陽公司完成前揭技術專利申請事宜，而未保證將來必定取得專利權。此由系爭協議書第5 條僅約定被告如拒不交付前述發明技術相關文件資料，或推委未協助申請專利，構成解約事由及違約處罰，而未約定如系爭發明技術未取得專利權，原告及小太陽公司有權解約並請求違約金等情，益資證明兩造簽約之真意在於由被告移轉「系爭發明技術」予兩造合資成立之小太陽公司以營利，並由被告轉讓「專利申請權」且協助小太陽公司申請專利，至於未來能否經主管機關審定取得「專利權」進而讓與給小太陽公司，則非兩造締約必要之點，此由專利權係排他權並非實施權之特性觀之，亦合於常情。基此，原告主張「可焊接鋁基材之製作方法（發明、臺灣專利）」遭智慧局以不具進步性為核駁審定，係以不能之給付為契約標的，依民法第246 條、第226 條第2 項之規定，請求全部不履行之損害賠償，即非有理。
３次按凡可供產業上利用之發明，無下列情事之一者，得依本法申請取得發明專利：一、申請前已見於刊物或已公開使用者。二、申請前已為公眾所知悉者。…發明雖無第一項所列情事，但為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成時，仍不得依本法申請取得發明專利，專利法第22條第1 、4 項定有明文，此即發明專利之三要件－「產業利用性」、「新穎性」、「進步性」之規定。「產業利用性」指申請專利之發明須在產業上得以利用，始符合申請專利之要件。此外，專利制度係授予申請權人專有排他之權利，以鼓勵其公開發明，使公眾能利用該發明之制度，對於申請專利前已公開而能為公眾得知，或已揭露於另一先申請案之發明，而存在之先前技術，並無授與專利之必要，因此申請專利發明前已見於刊物、已公開使用，或已為公眾所知悉者，不得取得發明專利，此即為「新穎性」之要求，此要件通常於具產業利用性後始予審查。又申請專利之發明雖與先前技術有所差異，但該發明之整體係該發明所屬技術領域中，具有通常知識所能輕易完成時，該發明即不具「進步性」，申請專利之發明是否具進步性，應於其具新穎性之後始予審查，不具新穎性者，無須再審究其進步性。
４查「可焊接鋁基材之製作方法（發明、臺灣專利）」係經智慧局以所屬技術領域中具有通常知識者，依申請前之先前技術所能輕易完成，不具「進步性」為由，為核駁審定，為兩造所不爭執（見不爭執事項第(五)２點），且有核駁審定書在卷可憑（見本院卷二第55頁）。依上開說明可知系爭「可焊接鋁基材之製作方法」發明專利已具備「產業利用性」及「新穎性」，即在產業上得以利用，且於申請前尚未見於刊物、未公開使用，亦未為公眾所知悉，又其雖與「先前技術」不同，然該專利申請案係所屬技術領域中，具有通常知識所能輕易完成（非「知悉」），因不具進步性而未能取得專利權。故原告主張系爭專利技術並非獨一無二，且為所屬技術領域中具有通常知識所「知悉」，被告無法擔保未為第三人「知悉」，而屬自始給付不能云云，顯然誤解發明專利要件之基本概念，核無可採。
(五)原告以被告未依「發明技術轉讓協議書」之約定，移轉系爭技術予小太陽公司及交付系爭發明技術相關文件予原告及小太陽公司為由，解除「設立合資公司協議書」、「發明技術轉讓協議書」、「代被告墊付1,600 萬元出資款之約定」，並依民法第259 、260 、179 條之規定，請求回復原狀即返還原告為被告代墊之1,600 萬元出資額，暨依民法第227 條、第226 條之規定，請求損害賠償即原告為被告代墊之1,600 萬元出資額，均無理由：
１原告主張被告未依「發明技術轉讓協議書」之約定，移轉系爭技術予小太陽公司，亦未交付系爭發明技術相關文件予原告及小太陽公司，此為被告否認，辯以：被告確實已移轉系爭技術及交付發明技術相關文件予原告，否則小太陽公司如何能生產及出售系爭專利產品；且若有未移轉或未交付文件之情，為何早於96年簽約，原告竟遲至99年始發函解約。經查：證人呂曉峯於本院證述：小太陽公司剛開始成立的時候我有參與；當時因為原告有興趣投資，我有與兩造一起洽談合作成立公司的事情，對於技術如何合作的事情我都清楚…，我是被證2 合資契約書的見證人…，兩造合資成立公司的模式是原告成立公司，被告以技術部分作價…，小太陽公司後來有生產產品販賣，該產品與焊接鋁基材技術有關，該產品是LED 燈，是將LED 焊接到鋁基材的散熱片上，便於散熱，被告的技術是可以將鋁焊接到別的東西上，一般鋁是不能焊接到其他材質上，系爭技術不是在散熱片上，而是在焊接鋁的功能，我有參與生產，系爭產品真的焊接鋁到散熱片上等語明確（見本院卷二第231-233 頁）。佐以原告前對被告提起詐欺之刑事告訴，經檢察官函詢原告提出之小太陽公司客戶（太星電業有限公司、大連電子工業股份有限公司、順和照明設備有限公司、京柏科技有限公司、富盛億通訊股份有限公司、金屬工業研究發展中心等），關於小太陽公司販售之AC.LED照明燈使用狀況，亦經各該公司函覆確有向小太陽公司購買系爭產品對外販售無訛，此業據本院調取臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第6979號卷宗查核屬實，影印相關覆函存卷可參（見本院卷二第331-335 頁）。此外，小太陽公司97、98年間均有營業收入，此有原告提出該公司之97年度損益表、98年度財政部台灣省國稅局營業人銷售額與稅額申報書(401)、明細分類帳在卷可徵（見本院卷一第17-23頁、第59-61 頁），堪認被告確有將系爭「可焊接鋁基材之製作方法」及「可焊接鋁基材」專利技術移轉予小太陽公司，並將系爭技術（即焊接鋁到LED 燈之散熱片）應用在AC.LED照明燈之產銷，原告主張被告未依「發明技術轉讓協議書」之約定，移轉系爭技術予小太陽公司云云，難認屬實。２又兩造在「發明技術轉讓協議書」中約定被告應交付予原告及小太陽公司之「發明技術相關文件」為「藥水配方」之事實，已據證人呂曉峯證述在卷（見本院卷二第233 頁反面至第234 頁）。原告雖主張被告未交付「藥水配方」予原告及小太陽公司，惟此為被告所否認。經查，兩造於97年2 月15日合資成立小太陽公司後，係由原告謝俊雄擔任公司負責人，迄99年5 月27日始改選被告為小太陽公司之董事長，此為兩造所不爭執，並有該公司之變更登記表在卷可憑（見本院卷一第132-134 頁、本院卷二第225-227 頁）；而小太陽公司確實於97、98年間將系爭技術應用在AC.LED照明燈之產銷，詳如前述；故小太陽公司在原告謝俊雄擔任負責人期間，已實際將系爭專利技術運用在AC.LED照明燈商品之製造銷售。佐以原告謝俊雄於告訴被告詐欺刑事案件偵查中指訴：專利跟技術是不一樣的，如果沒有藥水配方是不能做的，藥水配方王中林沒寫出來，且放在公司時，王中林也常拿走等語在卷（見本院卷二第319 頁反面），與被告偵查中辯稱：他們之所以知道有藥水配方，是在公司成立前，我就有跟謝俊雄說藥水的配方為何，所有配方是公司資產，我將配方都留在公司電腦裏，配方會一直更新，所以會有一些書面文件及電腦檔案留在公司，但都被謝俊雄拿走等語（見本院卷二第320 頁），相互勾稽，堪認被告於原告謝俊雄擔任小太陽公司負責人期間，雖未將藥水配方列印或繕寫成書面交付予原告，惟已將之存置於公司電腦中而供原告或小太陽公司隨時取用，否則原告豈有與被告合資成立公司，並生產AC.LED照明燈長達2 年期間，均未向被告索取「藥水配方」即系爭「發明技術相關文件」之理。
３又原告對被告提起之刑事詐欺案件偵查中，已將其保管之小太陽公司電腦，提供予檢察官勘驗，且兩造檢視該電腦時，開機後完全毋庸密碼即可進入，被告主張系爭專利技術內容，即在該台小太陽公司電腦桌面螢幕上之「Palm Desktop」檔名內，其內容如原證十四所示（見本院卷二第23頁、本院卷一第188-191 頁）。原告雖主張由原證十四之圖1 僅可以看到蝕刻矽晶的方法與儀器配方，並無任何與可焊接鋁基材之製作配方相關之資料，由圖2 中僅說明不同強酸、強鹼液對於不同金屬的蝕刻能力，並無可焊接鋁基材之製作配方，而認與可焊接鋁基材之製作配方無關（見本院卷二第106-108 頁）。惟查，前開詐欺案件偵查中告訴代理人即本件原告訴訟代理人當庭表示：專利申請範圍第一項(a) 去除一鋁基材表面之氧化物，並未揭露以藥水技術來去除，王中林未將藥水技術移轉等語（見本院卷二第319 頁反面）；核與原告於本件聲請狀中請求鑑定內容係「被告於專利說明書中所述之技術方法為『首先去除一鋁基材表面之氧化物；之後再於供應有電子供應者的環境中，使鋁基材表面之未鍵結鋁原子與該等電子供與者結合，以形成一保護膜，於此經過處理之鋁基材上即可輕易焊接錫層或其他金屬層』，惟上述技術方法中所謂『去除一鋁基材表面之氧化物』究應如何去除？此項技術是否可成就並實施？因被告未將此相關技術交付於原告，故實應由專家鑑定始以得知」（見本院卷一第193 、199-200 頁），可見兩造所約定之「發明技術相關文件」即指該去除鋁基材表面之氧化物之藥水技術而言，並非指鋁基材焊接錫之藥水配方，至為明白。參以原告對於原證十四所示之係光罩蝕刻液及蝕刻矽晶之方法與儀器配方、暨不同強酸、強鹼液對於不同金屬的蝕刻能力資料並不爭執，有其提出之勘驗內容2 份存卷可稽（見本院卷二第106-108 頁），以光罩蝕刻液可去除光罩表面雜質之功用觀之，可見原證十四之配方為去除鋁基材表面氧化物之配方無誤，原告既於偵查中及本件聲請鑑定事項時已自承雙方所約定之藥水配方係去除鋁基材表面氧化物之藥水配方，事後悖其原本主張，翻稱雙方所約定之藥水配方係指可焊接鋁基材之藥水配方，並指摘被告未交付可焊接鋁基材之製作配方，即非可採。至於證人呂曉峯雖證述：被告並未將藥水配方交給小太陽公司，惟其亦證述：我不知道原證14是否為藥水配方內容，但我認為原證14不是藥水配方，因為我看到裡面的內容有些單位不是，上面有寫到矽、安培數、時間，這就不是配方，我雖然沒有參與藥水配方，但我「覺得」這不是配方…，我沒有化學方面知識，我不知藥水配方內容，我不清楚藥水配方有無在專利申請範圍內，因為我不清楚專利範圍及藥水配方等語（見本院卷二第234-236 頁），顯見其並無系爭專利或技術之背景知識，所述被告未將藥水配方交給小太陽公司云云，要屬臆測之詞，不足為憑。
４末按公司法第9 條第1 項規定：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金」，可見公司股本屬公司財產，不得任由股東收回。查本件兩造約定原告出資2,000 萬元，被告以技術轉讓予小太陽公司以取得小太陽公司80％之股權等情，有「設立合資公司協議書」在卷可稽，核與證人呂曉峯於本院證述：原告成立公司，被告以技術部分作價，被告是真的要擔任小太陽公司的股東，而非只是人頭股東，被告出資比例80％，但80％資金均由原告代為出資，就是被告以技術占80％公司的股份等語相符（見本院卷二第232-234 頁）。顯見雙方係約定被告以技術出資取得原始股東身分，其並非由原告代墊股款之人頭股東，此由雙方在契約中僅約定盈餘分配比例，從無約定被告應如何返還原告所出資之股款，即足證明雙方間確無代墊股款之約定；再由原告於99年1 至3 月間發函催告及終止者均係兩造簽訂之「設立合資公司協議書」及「發明技術轉讓協議書」，變更前之聲明均為請求被告返還股權，而從未提及所謂「原告為被告代墊1,600 萬元出資額之約定」，迄本院100 年7 月5 日開庭時始臨訟主張欲解除者為代被告繳交1,600 萬元股款之約定，益資證明兩造間應無代墊股款之約定。再佐以股本投入公司後依公司法規定即屬於公司財產，非兩造所得私下動用乙節觀之，本件被告既無違約之情事，詳如前述，是原告主張被告有前述違約情形而請求解約返還代墊股款，非惟與兩造間之約定不符，亦有違反公司資本確立及維持原則，核非有據，難認有理。
(六)原告以被告向其詐稱小太陽公司成立後3 個月內會開始賺錢，致使原告陷於錯誤而簽訂「設立合資公司協議書」、「發明技術轉讓協議書」，投資2,000 萬元成立小太陽公司，而讓被告取得該公司80％之股權，致原告受有損害，依民法第184 條第1 項之規定，請求損害賠償即原告為被告代墊之1,600 萬元出資額，亦無理由：
１查證人呂曉峯到庭證述：兩造洽談合約時，被告有向原告保證小太陽公司經營後3 個月內一定會獲利，是簽約前1 、2
個月在原告謝俊雄家裡說的，被告說這個技術很好，用的方面廣泛，會賺錢，鋁焊錫拿去做加工，當時就是到原告家要做這方面的投資，被告說從公司設立3 個月內就會賺錢，但被告也有提到投資還是會有風險，被告一開始說會賺錢，但最後說還是會有風險等語在卷（見本院卷二第232 頁反面至第233 頁）。此由兩造簽訂之「設立合資公司協議書」第8
條約明：「如合資公司經營不善經雙方同意解散公司進行清算時，甲方放棄剩餘資產之分配權」等語（見本院卷一第11頁），足徵兩造均認知合資成立公司經營可焊接鋁基材專利技術之相關行業，存有商業風險，佐以原告本係從商之人，對於投資行為本寓有不同程度之不確定性及風險，投資者本應估量主、客觀情事及蒐集相關資訊，考量市場風險、投資標的營運狀況、未來發展可能性、投資報酬率及資金風險等等因素，要無不知之理，非謂無法達到預期利益，即屬詐欺行為，故原告在決定投資前，本應自行評估被告所描述之未來遠景是否有投資利益，再決定是否投資，尚難僅因被告所描述之預期利益因各種市場因素或公司經營理念不同之影響未能實現（參本院卷一第43頁），即遽認被告有施用詐術之侵權行為。
２又兩造約定之合資公司業務為「經營可焊接鋁專利技術之相關行業」，並未約定小太陽公司所營業務必須以鋁焊錫技術「代工」為限，此觀諸「設立合資公司協議書」第2條之約
定即明。原告於本件訴訟進行2 年期間從未主張兩造有代工之約定，迄本案言詞辯論終結後提出辯論意旨狀始主張被告未將鋁焊錫技術用於代工賺錢，卻製造生產其並不熟悉之LED 照明燈，以致小太陽公司2,000 萬元資本額虧損，已違反其以鋁焊錫技術代工之承諾云云，已乏所據，且屬言詞辯論終結後始提出之主張，本院自無庸審酌。準此，原告依民法第184 條第1 項之規定請求損害賠償即原告為被告代墊之1,600 萬元出資額，亦無理由。
(七)因原告本於債務不履行、解除契約後回復原狀、不當得利及侵權行為損害賠償等法律關係，而為本件之請求均無理由，則被告所為之時效及同時履行之抗辯，已無贅述必要。
(八)綜上所述，原告所為訴之追加及變更，程序上應予准許。兩造簽訂之「設立合資公司協議書」、「發明技術轉讓協議書」，並無移轉系爭技術予小太陽公司及交付系爭發明技術相關文件予原告及小太陽公司為停止條件之相關約定，原告主張停止條件未成就系爭協議書不生效力，尚乏所據。且兩造簽約之真意在於由被告移轉「系爭發明技術」予兩造合資成立之小太陽公司以營利，並由被告轉讓「專利申請權」且協助小太陽公司申請專利，至於未來能否審定取得「專利權」進而讓與給小太陽公司，則非兩造締約必要之點，且系爭發明專利係以不具進步性遭核駁審定，而非不具新穎性，故原告主張本件系爭發明專利係以不能之給付為契約標的，請求全部不履行之損害賠償，難認可採。又被告已依約移轉系爭技術予小太陽公司，並交付系爭「發明技術相關文件」予原告及小太陽公司，原告主張被告違約進而解除「設立合資公司協議書」、「發明技術轉讓協議書」、及所謂「代被告墊付1,600萬元出資款」等約定，均無可採。此外，投資行為
本寓有不同程度之不確定性及風險，尚難僅因被告所描述之預期利益未實現即遽認係施用詐術之侵權行為。從而，原告依民法第179 條、第246 條、第226 條第2 項、第259 條、第260 條、第227 條、第226 條、第184 條第1 項等規定，提起本件訴訟，請求被告給付原告謝俊雄240 萬元、給付原告陳月桃120 萬元、給付原告謝理傑800 萬元、給付原告謝聰倫40萬元、給付原告黃振祐400 萬元，為無理由，應予駁回。原告之訴既無理由，則其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 10 日民事第二庭 法 官 吳靜怡
以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 10 日書記官 陳筱筑