102年度建字第30號｜民事：給付工程款｜裁判日期：103 年 02 月 27 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第30號原　　　告　昱盛營造股份有限公司法定代理人　徐翠君訴訟代理人　沈朝標律師被　　　告　新竹縣政府法定代理人　邱鏡淳訴訟代理人　許美麗律師王彩又律師張淑美律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國103年2月18日辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣叁仟零玖拾萬捌仟柒佰貳拾壹元，及自民國一百零二年六月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。本判決於原告以新臺幣壹仟零叁拾萬貳仟玖佰零柒元為被告預供擔保後，得為假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣叁仟零玖拾萬捌仟柒佰貳拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。事實及理由一、原告主張： (一)緣原告於民國99年12月31日承攬被告發包之「新竹縣縣道暨市區道路整平計畫（第三標）」工程，負責新竹縣竹北市自強五路等道路之路面刨除及瀝青混凝土之舖設工程（下稱系爭工程），決標金額為新臺幣（下同）41,159,000元，雙方並簽訂新竹縣縣道暨市區道路整平計劃（第三標）工程契約（下稱系爭工程契約），依該契約第5 條第3 項「機關應於接獲查驗通知30日內完成查驗程序，驗收後付款為依契約單價結算總價款百分之百，驗收合格後於接到廠商提出請款單據起20日內付款」之規定，原告於100 年3 月25日申報竣工，並請被告與監造單位即訴外人天宇工程顧問有限公司（下稱天宇公司）驗收，嗣被告與訴外人天宇公司於驗收後表示，縣道118 縣中正西路與長園一街制水閥坑洞等缺失應改善，原告乃依其所指之缺失進行改善，並分別再於100 年5 月31日、同年6 月20日通知被告即訴外人天宇公司缺失已改善完成之事實，後經訴外人天宇公司確認並檢送被告准予核備。詎料，原告請求被告進行驗收並依約結案時，被告竟於100 年10月27日以瀝青黏滯度檢驗結果與原先招標內容不符為由，要求以黏滯度5000±35﹪（poises）辦理後續結算驗收事宜，然被告上開驗收要求顯與兩造契約內容約定之瀝青黏滯度8000±35﹪（poises）以內之標準不符。嗣被告更於10 1 年9 月17日再度發函表示：招標條件有關瀝青黏滯度之約定有疑義，已進行司法調查為由而不願進行驗收，經原告多次請求被告驗收均置之不理，更遑論給付工程款。 (二)本件原告所承包之系爭工程，依該工程契約附件之「施工補充說明」第7 點即瀝青混凝土黏滯度之檢驗結果及處理辦法所載：經分離回收後瀝青材料之黏滯度（poises）檢驗結果在8000±35﹪（poises）以內即為合格。且被告於施工期間即100 年1 月30日寄發予原告之府工養字第0000000000號函說明二亦載明「旨案有關黏滯度標準，仍以契約施工補充說明第7 點辦理維持許可差8000±35﹪（poises）」等語，故原告依該黏滯度8000±35﹪（poises）以內標準施工，又原告於驗收時，已就被告所指之缺失改善完成，如前所述，依約被告即應進行驗收，並於驗收完成後依約給付工程款予原告，然被告竟以瀝青黏滯度標準應為5000±35﹪（poises）為由，拒絕驗收及付款，顯與兩造系爭工程契約約定不符，依最高法院28年上字第1740號判例、88年度台上字第3254號判決意旨，本件應類推適用民法第101 條第1 項之規定，視為清償期已屆至，原告當得請求被告給付剩餘工程款即30,908,721元予原告至明。 (三)被告辯稱本件系爭工程瀝青黏滯度施作之標準係5000±35% ，原告自應依原標準進行施作，並辦理驗收云云，惟查：１本件系爭工程原係由振鑫營造股份有限公司（下稱振鑫公司）得標，嗣訴外人振鑫公司得標後，該公司以遭黑道恐嚇及瀝青單價抬高造成虧損為由，不願承作，被告即以其無故拒不履行解除契約並沒入保證金，並尋第二順位包含原告之6 家廠商施作，然原告等廠商曾向被告表示不願以原投標價格承攬系爭工程，且亦不願與被告簽約之意願，被告為完成施政目標，乃召開協調會議，經包括原告之與會廠商提出「工期過短」、「人孔蓋下地施工困難」及「經分離回收後瀝青材料之黏滯度（poises）檢驗標準『5000±35% 』太難達成，會影響刨除舊料之使用比例，而增加廠商的成本」等問題，被告乃重新檢討後，與原告達成共識，同意將工程契約中瀝青之黏滯度標準由5000±35% 修正8000±35% ，然此係在雙方均有調整契約內容共識之前提下所為，亦即此時雙方就履約之內容已有調整之意思，否則雙方之後簽訂之契約內容，不會直接將瀝青之黏滯度標準由5000±35% 修正8000±35 % ，亦即雙方在填載工程決標書時，投標工程之內容因雙方之後協議實際上已經更動，承辦人即訴外人魏宇祥、李秀珠等人亦均知上情且同意加以調整，因此被告殊無主張依政府採購法第52條第1 項第1 款規定以原投標條件瀝青之黏滯度5000±35% 拘束原告之問題。至被告修正瀝青之黏滯度是否經過簽呈核准等程序，為被告自身內部之問題，與原告無涉。而本件系爭工程承辦人員即訴外人魏宇祥、張坤棋等人因該工程違反貪汙治罪條例之刑事訴訟，並經臺灣新竹地方法院檢察署為不起訴處分在案，足見本件系爭工程契約之訂定，並無任何瑕疵可言。２又被告提出最高行政法院98年度判字第38號判決意旨主張採購契約之內容於決標時即已確定，雙方對於締約內容並無任何磋商空間云云。惟查，上開判決意旨係著眼於行政契約之不平等性，為保障與行政機關相較而言弱勢之廠商，讓採購機關無法隨意拒絕投標及更改決標條件，始就決標之效力為有利於廠商之解釋，然本件兩造已有協議調整瀝青黏滯度為8000±35% 之合意，對兩造而言，簽訂之工程契約僅在落實上開協議內容，被告援引前揭判決顯然有所誤解。３再者，本件不論係施工或監造過程就瀝青混凝土之黏滯度，均係以兩造所締系爭工程契約所載8000±35% 之標準為施工依據，此除有系爭工程契約可稽外，被告100 年1 月31日以府工養字第0000000000號函說明二亦載明「旨案有關黏滯度標準，仍以契約施工補充說明第7 點辦理維持許可差8000± 35﹪（poises）」等語，已如前述，另參兩造於100 年1 月7 日召開之新竹縣縣道暨市區道路整平計畫施工前協調會會議記錄第5 點，有關黏滯度之問題，亦僅將契約內所載8000±35% 修正為8000＋35% ，而非5000±35% 等情，可知在施工期間內，不論原告或被告對於瀝青混凝土黏滯度均係以8000±35% 為標準，否則當不會在上開會議記錄及函件中一再提及8000±35% 之標準。是以，依上開說明，在在足證被告所稱系爭工程契約就瀝青混凝土黏滯度之標準係記載錯誤云云，並不實在。４被告雖另以其與其他廠商間，就其中第二標、第四標、第五標、第六標等工程有另行簽訂契約修訂協議書更改瀝青混凝土黏滯度，認定本件系爭工程亦有相關約定，然此為被告與其他廠商間之約定，與原告無關，被告殊無以伊與其他廠商間之約定，要求原告比照辦理之理，況系爭工程契約苟如被告所主張，其瀝青混凝土黏滯度確有記載錯誤之情形，被告自應在施工期間要求原告改正，或與原告另訂補充協議以為更正，而非直至施工完成後再以此為藉口而不進行驗收，被告之舉顯與契約相違。５綜上，本件系爭工程原告在施工期間，就瀝青混凝土黏滯度均係依約以8000±35% 之標準為施工依據，直至工程施工完成後進行驗收時，被告才表示原告應以5000±35% 之標準為施工依據，並以此為由未予驗收，被告之舉顯係以不正當行為阻止該事實之發生，應類推適用民法第101 條第1 項規定，視為清償期已屆至，故原告提起本件訴訟，請求被告給付剩餘工程款，當屬有理。 (四)為此，爰依兩造間承攬契約報酬請求權之法律關係，提起本件訴訟，並請求：１被告應給付原告30,908,721元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。２訴訟費用由被告負擔。３原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以： (一)緣被告將「新竹縣縣道暨市區道路整平計劃」道路工程分為七個標案，於99年8月6日同時公告招標，第二標至第七標由訴外人振鑫公司得標，嗣因訴外人振鑫公司得標後不願承作，被告乃依政府採購法施行細則第58條之規定於99年11月1 日改決標予次低標廠商，而原告為第三標之次低標廠商，故本件系爭工程始由原告承作。依上開「新竹縣縣道暨市區道路整平計劃」道路工程，招標時之招標文件即施工補充說明書就瀝青混凝土黏滯度標準即已明示要求須為5000±35﹪（ poises），七個標案均是，此由同時招標之第一標案所簽訂之工程契約內附之施工補充說明書，及本件第三標案原首標即訴外人振鑫公司與被告簽訂之工程契約內附之施工補充說明書，均載「瀝青混凝土黏滯度須在8000±35﹪（含）以內」可證。詎兩造事後簽訂之系爭工程契約內附之施工補充說明書第7 條關於「瀝青混凝土黏滯度」，竟誤載為「須在8000±35﹪（含）以內」等語，發生嚴重錯誤。而第二標及第四標至第七標所簽訂之工程契約亦發生相同之錯誤，被告乃通知包含原告之得標廠商上開誤載之情事，而第二、四、五、六標等標案之承作廠商，均同意依原先招標文件所規定之黏滯度標準5000±35﹪辦理。故當可證系爭工程契約內施工補充說明第7 條載「瀝青混凝土黏滯度8000±35﹪（含）以內」，確屬誤載無訛。 (二)原告雖提出被告100 年1 月31日府工養字第0000000000號函，主張被告曾表明系爭工程瀝青黏滯度標準為8000±35﹪（ poises）等情，然被告否認之。蓋100 年1 月7 日召開系爭工程施工前協調會議時，被告尚未發現系爭工程契約有上述誤載之錯誤，且會議當天根本未討論有關黏滯度標準之問題，然100 年1 月7 日施工前協調會議紀錄第6 點竟載有「契約書內黏滯度標準誤值為8000±35﹪，業務單位將發文修正為8000＋35﹪」等語，且事後監造單位亦以此標準，函請各標廠商將品質管理標準8000±35﹪修正為8000＋35﹪，因此被告方去函說明：「一、100 年1 月7 日施工前協調會，並未討論黏滯度標準。二、有關黏滯度標準，仍以契約施工補充說明第7 點辦理維持許可差8000±35﹪」等語。然此係當時被告尚未發現系爭工程契約將5000±35﹪誤載為8000±35 ﹪之錯誤，單純回應未曾同意將「±35% 」修改為「＋35% 」而已，故原告以該函件主張系爭工程契約瀝青混凝土黏滯度標準為「8000±35﹪」，實不可採。 (三)原告另主張被告曾召開協調會議，經兩造協議後特別將瀝青混凝土之黏滯度標準改為系爭契約所載之8000±35﹪，故瀝清混凝土黏滯度標準為8000±35﹪，係經雙方締約時之共識，並無錯誤記載云云。惟查：１公共工程辦理招標後之訂約，須按照招標文件內容締約，縱使決標後，發生需要變更招標文件所載之內容時，仍須先依招標文件內容締約之後，再辦理契約變更程序。本件新竹縣縣道暨市區道路整平計劃第三標案，因首標廠商即訴外人振鑫公司得標後不願承作，被告依政府採購法施行細則第58條之規定，決標予次低標廠商即原告，依規定仍必須按照招標文件內容締約，不能擅自更改與招標文件不同之內容締約，且依最高行政法院98年度判字第38號判決見解，系爭工程契約於99年11月1 日決標時即已成立，契約內容並已確定依招標文件定之，簽約手續並非契約成立或生效要件，兩造就系爭工程契約之內容並無任何磋商空間，亦不因嗣後兩造所簽立之書面契約文字不同而改變系爭工程契約之實質內容。２況上開協調會僅係投標廠商向被告反應問題之公聽會，並非正式召開之工程會議，此有訴外人張坤棋於另案即本院101 年度建字第49號給付工程款事件中證述：「（被訴代問：原證4 會議之前還有壹個會議，當時有達成共識瀝青混凝土黏滯度改成8000±35﹪？）是的。會議是在新竹縣政府養護科的會議室召開。（被訴代問：有沒有作成正式會議紀錄？）沒有。（被訴代問：既然在被告新竹縣政府的養護科會議室召開，而且達成很重大的共識事項，為何沒有會議記錄？）可能一開始的長官說不作成會議記錄。（被訴代問：如果作成會議記錄，如何能夠認為有共識，而且內容足以改變招標文件的要求？）處長要離開的時候有講盡量協助廠商的困難，讓工程順利完成。（被訴代問：你剛剛所述有所謂的共識，這個共識就是處長所述的盡量配合廠商順利完成？）不能這樣說。（被訴代問：達成共識的詳細內容為何？）就是盡量協助廠商提出困難。」各等語可參。是系爭協調會既無作成正式會議記錄，如何認為雙方已有共識，且內容足以改變招標文件之要求？尤其係憑何認為被告已同意變更契約之內容？更甚者，訴外人張坤棋所謂之共識，竟係處長表明要盡量協助廠商提出之困難。顯見訴外人張坤棋所謂被告已有共識改成8000±35% ，為其個人之解讀，無足認為被告已同意變更招標文件上所要求之瀝青混凝土黏滯度標準而締約。此由到場參與協調之原告公司副總經理李訓成於刑事案件被傳喚時才得知系爭工程合約中之黏滯度已更改為「8000±35% （含）以內」，益證兩造就系爭工程契約中關於瀝青混凝土黏滯度並未達成變更為「8000±35% （含）以內」之合意。３至於臺灣新竹地方法院檢察署就訴外人魏宇祥及張坤棋等人涉嫌違反貪污治罪條例罪為不起訴處分乙節，該署檢察官為不起訴處分主要理由，係認為被告工務處單位已知悉瀝青混凝土黏滯度之標準變更為8000之事實，僅係契約內容究竟有無經過正常簽核程序變更而已，不能依此認定訴外人魏宇祥有何不法行為之情事。惟本件爭議係在於被告與廠商締約時，究竟是否知悉契約內容關於瀝青混凝土黏滯度之標準已經從招標時之要求標準5000±35﹪改為8000±35﹪。事實上，被告呈請契約用印之簽呈，並無任何隻字片語提及擬締約之契約內容關於瀝青混凝土黏滯度的標準已經從招標時之要求標準5000±35﹪改為8000±35﹪。再參訴外人即新竹縣工務處處長范萬釗於前開刑事案件中證稱：「其上週二（100 年5 月17日）根據養護科科長林鶴斯報告，各標承辦人反應合約書施工規範和原公告施工規範不符，檢驗標準由『5000± 35﹪』變更為『8000±35﹪』，各承辦人認為沒有經過合法變更程序，所以希望照原公告之施工規範以『5000±35﹪』辦理驗收，才知道工程第二次與毅安營造等6 家公司簽訂的工程合約書中，關於黏滯度規範與原公告施工規範黏滯度不同」等語，足見兩造締約時並不知悉所簽之契約關於瀝青混凝土黏滯度之標準已經從招標時之要求標準5000±35﹪改為 8000±35﹪，要無疑問。 (四)至於原告所提出之原證2、3、4、5、6、7號函件，則係被告於系爭工程完成後就道路路面寬度、平整與否及厚度、壓實度等驗收發現缺失，要求原告改善，與瀝青混凝土黏滯度標準無涉，瀝青混凝土黏滯度之檢測，係於下料時即進行取樣，原告施作之系爭道路工程雖通過前開道路路面寬度、平整與否及厚度、壓實度等驗收，仍因瀝青混凝土黏滯度未達標準，必須如其他標案之路段一樣，拆除重作，否則被告礙難支付工程款。是以，本件原告所施作之系爭工程，瀝青混凝土黏滯度既未達約定之標準即5000±35 %，當無法辦理結算驗收，被告拒絕給付工程款，應有理由。 (五)綜上，原告提起本件訴訟，實無理由，爰聲明請求：１原告之訴及假執行之聲請均駁回。２訴訟費用由原告負擔。３如受不利判決，請准供擔保免予假執行。三、兩造不爭執事項： (一)原告與被告簽訂系爭工程契約，由原告以41,159,000元承攬「新竹縣縣道暨市區道路整平計畫（第三標）」工程，依照系爭工程契約第45頁表二瀝青混泥土黏滯度之檢驗結果及處理辦法約定：經分離回收後瀝青材料之黏滯度為8000±35% ，有系爭工程契約附件之「施工補充說明」可稽（本院審建卷一第122 頁）。 (二)原告已完成系爭工程之施作，並於100 年3 月25日申報竣工，有工程竣工報告表在卷足憑（見本院審建卷一第54頁）。(三)原告施作之第三標道路工程路面瀝青混凝土黏滯度符合8000±35% 之標準，但未達5000±35% 之標準。 (四)訴外人即被告工務處使用管理科技士魏宇祥、系爭工程監造單位即群鴻工程顧問有公司實際負責人張坤棋，經法務部調查局新竹縣調查站以違反貪污治罪條例案件移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以101 年度偵字第433 號為不起訴處分並告確定在案，有該不起訴處分書附卷可參（見本院審建卷二第41-47 頁）。四、本院之判斷：原告主張：原告承攬被告發包之「新竹縣縣道暨市區道路整平計畫（第三標）」工程，負責新竹縣竹北市自強五路等道路之路面刨除及瀝青混凝土之舖設工程（下稱系爭工程），雙方並於99年12月31日簽訂新竹縣縣道暨市區道路整平計劃（第三標）工程契約（下稱系爭工程契約），原告於100 年3 月25日申報竣工，並依被告指示進行缺失改善後經訴外人天宇公司確認並檢送被告准予核備，嗣原告請求被告進行驗收結案時，被告竟以瀝青黏滯度檢驗結果與原先招標內容不符為由，要求以黏滯度5000±35﹪辦理後續結算驗收事宜，然被告上開驗收要求顯與兩造簽訂之系爭工程契約內容約定之瀝青黏滯度8000±35﹪以內之標準不符，本件應類推適用民法第101 條第1 項之規定，視為清償期已屆至，原告當得請求被告給付剩餘工程款即30,908,721元等情。被告則以：被告將「新竹縣縣道暨市區道路整平計劃」道路工程分為七個標案，於99年8月6日同時公告招標，第二標至第七標由訴外人振鑫營造股份有限公司（下稱振鑫公司）得標，嗣因訴外人振鑫公司得標後不願承作，被告乃依政府採購法施行細則第58條之規定於99年11月1 日改決標予次低標廠商，而原告為第三標之次低標廠商；上開「新竹縣縣道暨市區道路整平計劃」道路工程，招標時之招標文件即「施工補充說明」就瀝青混凝土黏滯度標準即已明示要求須為5000±35﹪；詎兩造事後簽訂之系爭工程契約內附之「施工補充說明」第7 點關於「瀝青混凝土黏滯度」，竟誤載為「須在8000±35﹪ （含）以內」；惟公共工程辦理招標後之訂約，須按照招標文件內容締約，縱使決標後，發生需要變更招標文件所載之內容時，仍須先依招標文件內容締約之後，再辦理契約變更程序，且依最高行政法院98年度判字第38號判決見解，系爭工程契約於99年11月1 日決標時即已成立，契約內容並已確定依招標文件定之，簽約手續並非契約成立或生效要件，兩造就系爭工程契約之內容並無任何磋商空間，亦不因嗣後兩造所簽立之書面契約文字不同而改變系爭工程契約之實質內容；是以，本件原告所施作之系爭工程，瀝青混凝土黏滯度既未達約定之標準即5000±35 %，當無法辦理結算驗收，被告拒絕給付工程款，應有理由等情，資為抗辯。故本件兩造之爭點厥為：㈠系爭工程路面瀝青混凝土黏滯度應施作之標準為何？係8000±35% 或5000±35% ？㈡原告依承攬法律關係，並類推適用民法第101 條第1 項規定，請求被告給付工程款30,908,721元，有無理由？茲分述如下： (一)系爭工程路面瀝青混凝土黏滯度應施作之標準為8000±35% ：１查系爭「新竹縣縣道暨市區道路整平計畫」工程第二標至第七標等6 件工程招標案，原公告之工程招標須知及工程規範內容中，工程契約中之施工補充說明第7 點「瀝青混凝土黏滯度檢驗結果及處理辦法」，記載「經分離回收後瀝青材料之黏滯度」檢驗結果須為「5000±35% （含）以內」始為合格；系爭第二標至第七標工程於99年8 月6 日同時公告招標，由訴外人振鑫公司得標，惟訴外人振鑫公司得標後不願承作，復無投標廠商願減至該決標價，被告乃依政府採購法施行細則第58條第1 項第2 款、政府採購法第52條第1 項第1 款之規定即「以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商」之規定，於99年11月1 日將第三標決標予次低標廠商即本件原告，上情為兩造所不爭執，並有被告提出同時招標之第一標案所簽訂之工程契約內附之施工補充說明、本件第三標案原首標即訴外人振鑫公司與被告簽訂之工程契約內附之施工補充說明上載「瀝青混凝土黏滯度須在5000± 35﹪（含）以內」（見本院審建卷二第24-29 頁），暨99年11月1 日新竹縣政府開標／決標紀錄附卷可憑（見本院建字卷第58頁）。２惟查，上開第二標至第七標等6 件工程招標案，被告於99年12月21日至100 年1 月3 日期間，與各廠商陸續簽訂之「新竹縣縣道暨市區道路整平計畫」工程契約之附件即「施工補充說明」，瀝青混凝土黏滯度檢驗標準卻記載為「8000±35 ％（含）以內」，此有兩造簽訂之系爭工程契約附件「施工補充說明」第7 點表二載明「經分離回收後瀝青材料之黏滯度為8000±35% （含）以內為合格」等語可稽（見本院審建卷一第122 頁），此並為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈠點）。對此，被告辯稱兩造簽訂之系爭工程契約附件「施工補充說明」關於「經分離回收後瀝青材料之黏滯度為8000± 35% （含）以內」之記載要屬誤載，兩造間之約定應以招標須知及工程規範所載之「5000±35％（含）以內」為準。惟原告主張：訴外人振鑫公司不願承作系爭工程後，原告等廠商曾向被告表達不願以原投標價格承攬系爭工程，亦不願與被告簽約，被告為完成施政目標，乃召開協調會議，經包括原告之與會廠商提出「工期過短」、「人孔蓋下地施工困難」及「經分離回收後瀝青材料之黏滯度（poises）檢驗標準『5000±35% 』太難達成，會影響刨除舊料之使用比例，而增加廠商的成本」等問題，被告乃重新檢討後，與原告達成共識，同意將工程契約中瀝青之黏滯度標準由「5000±35 % 」修正「8000±35% 」，其後雙方簽訂之系爭工程契約內容始將瀝青之黏滯度標準由「5000±35% 」修正「8000±35 % 」等情。３原告上開主張核與下列證人偵查中之證詞相符，業據本院調取臺灣新竹地方法院檢察署101 年度偵字第433 號卷宗查明屬實： ⑴證人即被告工程處使用管理科技士魏宇祥於偵查中陳述：變更數值的原因，是重新決標給次低標廠商後1 個禮拜內，還沒有簽約前，由處長范萬釗主動邀請各決標廠商到工務處養護科辦公室開協調會，才會變更的；當時因為決標廠商向我及處長范萬釗反應，因為時空背景不同，且第1 標新竹縣政府盯的很緊，工期短又緊迫，工程不好做，所以不願意承攬，范萬釗才請我邀集各廠商盡量幫忙，並詢問有無意見，而家威營造及其他承包商則提出工期不能縮短，回收料不能用導致無法符合原設計黏滯度標準，人孔蓋下地等等問題，范萬釗當場裁示請養護科協助解決，並請決標廠商儘速送工程合約書到新竹縣政府，立即開工…，協調會中鍾全福表示因為前工程招標案有關分離回收後瀝青材料之黏滯度之合格標準係「5000±35％」，依第1 標施工的經驗，回收料可能不能用，必須另外購置其他回收料，因此要不就將工程合約書上強制購回回收料部分改為不要強制買回，或者要求放寬黏滯度標準為「8000±35 ％」，廠商們以為范萬釗在現場已經同意，所以才會更改合約內容送新竹縣政府，伊沒有將變更的內容口頭或書面簽奉上級長官核定後辦理，以為處長范萬釗同意廠商變更合約內容等語（見本院建字卷第105-107 頁）。 ⑵證人即系爭工程監造單位群鴻工程顧問有限公司負責人張坤棋於偵查中則陳述：第1 次協調會結束後，與會廠商要求新竹縣政府養護科李秀珠提供契約範本予各廠商，並將契約內容黏滯度部分由「5000±35％」改為「8000±35％」，當時因為李秀珠表示無法直接修改，剛好我在場，所以同在現場的龍炎營造林興龍請我協助修改，我當場答應，當天即將契約原始檔帶回辦公室修改，因為契約原始檔為PDF 檔，無法直接修改，我係將檔案由PDF 轉為WORD檔後，直接在WORD檔修改契約關於黏滯度標準規定，由「5000±35％」改為「8000±35％」，修改後將列印文件交給新竹縣政府養護科，至於交給何人已經忘記了，事後有將修改契約文件一事告訴魏宇祥，魏宇祥也表示他知情，伊是依照協調會的共識來修改契約文件等語（見本院建字卷第114-117 頁）。 ⑶證人即被告之養護科技工李秀珠於100 年7 月15日調查局詢問時先稱：龍炎營造林興龍在協調會後請我下載工程契約及相關資料原始版本，林興龍表示6 家得標廠商已與縣政府達成共識，工期、人孔蓋及黏滯度由「5000±35％以內」改為「8000±35％以內」，為何下載工程契約及相關資料沒有更改，魏宇祥以其桌上電腦測試後也發現無法修改，伊有向魏宇祥表示修改合約內容需要上簽呈，魏宇祥當場有表示會上簽呈，數天之後，張坤棋將2 頁更改過的合約書拿給伊，伊詢問魏宇祥，魏宇祥稱有達到共識可以更換，伊便抽換原始工程契約書，後來廠商陸續來拿取新的工程契約書等語。證人李秀珠後於100 年7 月15日、101 年12月26日偵查中改證稱：是魏宇祥單獨拿2 張修正好的資料，說要放進契約內，魏宇祥有表示他會上簽呈等語在卷（見本院建字卷第108-112 頁、第118 頁反面）。 ⑷證人即「新竹縣縣道暨市區道路整平計畫」第二標毅安營造有限公司負責人黃忠鴻、第三標廠商昱盛營造股份有限公司副總經理李訓成、第四標龍炎營造有限公司工地負責人林興龍、第五標永發營造工程股份有限公司工程師蔡翔貞、第六標茂盛營造有限公司品管經理鄭智仁、第七標家威營造有限公司實際負責人鍾全福均於偵查中證稱：因為原得標廠商遭恐嚇及購買不到瀝青原料，縣政府在簽約前，有開過協調會議，由科長劉冠德主持，工務處長范萬釗在會議中詢問我們不履約的原因及困難，並拜託我們履約及提出問題，昱盛營造的李訓成提出工時太短及人孔蓋下地的問題，當時范萬釗即表示關於工時問題只要按照合約日期進行即可，人孔蓋下地則不須由得標廠商施作，協調會中家威營造代表鍾全福表示黏滯度「5000±35％」標準太嚴格，希望改為「8000±35％」，鍾全福提出後范萬釗就離席，離去前交代劉冠德和魏宇祥協助廠商解決問題等語，業據本院調取偵查卷宗，核閱屬實，並有不起訴處分書附卷可參（見本院審建字卷二第44頁反面至45頁）。 ⑸綜上證人之陳述可知，99年11月19日協調會當日被告之工務處長范萬釗確實曾向各廠商表明願意協助解決廠商履約之困難及希望廠商配合時效性完成被告路平計畫施政目標，且觀諸上開6 家廠商反應之三個主要履約問題「工期過短」、「人孔蓋下地施工困難」及「經分離回收後瀝青材料之黏滯度（poises）檢驗標準「5000±35% 」，其中工期及人孔蓋部分，均以變更設計式或調整工期計算等方式獲得被告行政協助而予以解決，故魏宇祥所述其誤認被告工務處長范萬釗業與廠商達成共識，而由監造單位之張坤棋協助各廠商提出黏滯度「8000±35％」之修正文件抽換等情，應可採信。而系爭工程契約中瀝青混凝土黏滯度檢驗標準由「5000±35 %」更異為「8000±35％」之原因，係由張坤棋透過李秀珠將契約原始檔帶回修改，將檔案由PDF 轉為WORD檔後，直接在WORD檔修改契約關於黏滯度標準規定，由「5000±35％」改為「8000±35％」，修改後將列印文件交給魏宇祥，魏宇祥再將文件交予李秀珠，進而將該修改之文件抽換原始工程契約書後，陸續交付各得標廠商辦理簽約用印等情，已堪認定。基此，原告主張兩造已合意將系爭工程瀝青之黏滯度標準由「5000±35% 」修正「8000±35% 」，核屬有據。４被告提出最高行政法院98年度判字第38號判決為據，辯稱：系爭工程契約於99年11月1 日決標予原告時即已成立，契約內容並已確定依招標文件定之，兩造就系爭工程契約之內容並無任何磋商空間，縱使決標後，發生需要變更招標文件所載之內容時，仍須先依招標文件內容締約之後，再辦理「契約變更」程序，兩造簽訂之系爭工程契約內附之「施工補充說明」第7 點關於瀝青混凝土黏滯度「8000±35﹪（含）以內」要屬誤載等語。經查： ⑴本件由前揭數位證人之證詞可知，系爭工程契約中瀝青混凝土黏滯度檢驗標準由「5000±35 %」更異為「8000±35 ％」之原因，乃兩造於99年11月19日召開協調會中，廠商就瀝青混凝土黏滯度「5000±35 %」之標準提出履約之困難點，而被告工務處使用管理科技士魏宇祥誤認工務處長范萬釗業與廠商達成共識修正瀝青混凝土黏滯度之標準，而與監造單位之張坤棋共同協助廠商抽換瀝青混凝土黏滯度之修正文件，雖系爭工程契約簽請長官決行時，未於簽呈內文特別載明瀝青混凝土黏滯度標準已變更為「8000± 35％」，有該100 年1 月3 日簽呈在卷可稽（見審建卷二第61頁）。惟其等抽換瀝青混凝土黏滯度之修正文件後，將系爭工程契約及附件簽請長官決行之舉，顯係有意為之，非而誤載至明。 ⑵公共工程委員會（下稱工程會）所訂「採購契約要項」第20點固規定「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約。除契約另有規定外，廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約…。」；該會亦曾以91年3 月29日(91)工程企字第00000000號令修正發布「採購契約變更或加減價核准監辦備查規定一覽表」，其中附註4 載明「機關辦理契約變更或加減價之核准權責規定，其核准與否應考量契約變更、加減價及採限制性招標辦理之適法性及妥適性，『核准』，由機關首長或其授權人員為之」等語，此有本件刑案偵查檢察官函詢之工程會意見對照表在卷可稽（見本院建字卷第85-86 頁），由此可知，公共工程契約變更程序，原則上應由機關通知廠商、由廠商提出文件，經機關考量其適法性及妥適性，如機關決定接受，則由承辦人簽請機關首長或其授權之人核准。惟「採購契約要項」僅為工程會依採購法第63條第1 項之規定，參考國際及國內慣例所訂定之，並非政府採購法之強行規定。此亦經證人魏宇祥於本院另案即101 年度建字第49號案件中證述：「採購法並沒有規定，實際締約一定要與招標文件相同，但依據一般公共工程經驗，確實是應該以招標文件內容訂約為妥」等語在卷，有該民事判決附卷可按（見本院建字卷第24-25 頁）。本件縱認被告承辦人魏宇祥未依工程慣例或採購契約要項規定，就瀝青混凝土黏滯度標準變更部分特別報請上級簽核，即行抽換文件辦理簽約用印，而有重大行政疏失，致被告機關內部意思與對外之表示行為產生不一致之情形，惟在被告未撤銷錯誤之意思表示情形下（按被告抗辯本件關於瀝青混凝土黏滯度標準為「誤載」，非「意思表示錯誤」），並不影響被告將系爭工程決標予原告，並於99年11月19日協調會上與之磋商履約內容後，由被告承辦人員以口頭及被告以系爭工程契約之書面，向原告表示瀝青混凝土黏滯度標準修改為「8000±35 %」之意思表示內容，此由兩造99年12月 31日簽約後，被告曾於100 年1 月7 日在新竹縣政府工務處會議室召開「新竹縣縣道暨市區道路整平計畫施工前協調會」會議紀錄第6 點記載「契約書內黏滯度標準誤植為8000±35％，業務單位將發文修正為8000 +35％」等文字，並於100 年1 月31日發函前述6 家得標廠商及2 家監造公司，說明「有關黏滯度標準，仍以契約施工補充說明第7 點辦理維持許可差8000±35％（poises）」等語，益資證明被告對外之意思表示均為「8000±35 %」或「8000+3 5 % 」，而非招標文件所載之「5000±35 %」（見本院審建卷一第20頁、卷二第34-35頁）。５被告另辯以：99年11月19日協調會當時到場協調之原告公司副總經理李訓成直到刑事案件被傳喚時才得知系爭工程合約中之黏滯度已更改為「8000±35% （含）以內」，是兩造就系爭工程契約中關於瀝青混凝土黏滯度並未達成變更為「8000±35% （含）以內」之合意等語。惟查，證人李訓成於偵查中證述：我不懂黏滯度，家威公司的子良先提出黏滯度問題，他向科長劉冠德反應黏滯度太低，他希望提高，因為我不懂，當時6 家公司、監造群鴻公司及魏宇祥都在場，也由監造群鴻公司「小黑」及承辦人魏宇祥討論後，他們說合約可以調整，沒有說到結果…，當時他們在討論時，他們說提到到8000到10000 會比較好…，他（指魏宇祥）沒有說要調到8000，他只是說要調整…，公司現場主任廖雲開會把合約資料送給鄧國敦，品管主任一定會知道，我不用管這個部分，公司內部一定知道黏滯度的狀況，品管一定會知道」等語（見本院建字卷第69-70 頁）。準此可知，原告之副總經理因非專精於瀝青混凝土之黏滯度而不確知兩造間修改後之黏滯度標準為何，惟其明確證述兩造確於協調會上達成修改黏滯度標準之共識，且此部分由原告公司品管人員確認執行，故不影響兩造對於瀝青混凝土之黏滯度標準已達成「8000± 35% 」之合意，被告辯稱兩造未達成合意，要非可採。６綜上所述，原告主張兩造已合意將系爭工程瀝青之黏滯度標準由「5000±35% 」修正「8000±35% 」，核屬有據；被告抗辯兩造簽訂之系爭工程契約附件「施工補充說明」第7 點「經分離回收後瀝青材料之黏滯度為8000±35% （含）以內」之記載要屬誤載，難認可採。 (二)原告依承攬法律關係，並類推適用民法第101 條第1 項規定，請求被告給付工程款30,908,721元，為有理由：次按民法第99條第1 項規定，附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力；第101 條第1 項規定，因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。次按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101 條第1 項規定，應視為清償期已屆至（最高法院87年台上字第1205號判例意旨參照）。系爭工程契約第5 條第㈠項第3 款規定：「驗收後付款：廠商每月應書面通知機關將已完成之工作單查驗，並檢附明細表、施工照片等相關資料，機關應於接獲查驗通知30日內完成查驗程序，驗收後付款為依契約單價結算總額百分之百，『驗收合格』後於接到廠商提出之請款單據起20日內付款」（見審建卷一第85頁）。經查，原告主張其於100 年3 月25日申報竣工，並請被告與監造單位即訴外人天宇工程顧問有限公司（下稱天宇公司）驗收，原告亦依被告及天宇公司所指之缺失進行改善，業經訴外人天宇公司確認並檢送被告准予核備；詎原告請求被告進行驗收並依約結案時，被告竟於100 年10月27日以瀝青黏滯度檢驗結果與原先招標內容不符為由，要求以黏滯度5000±35﹪辦理後續結算驗收事宜，嗣更於101 年9 月17日再度發函表示：招標條件有關瀝青黏滯度之約定有疑義，已進行司法調查為由而不願進行驗收等情，業據原告提出竣工報告表、天宇公司出具之查核、核備函文、被告出具之公函等件為證（見本院審建卷一第54、10-19 頁）。被告於本件訴訟亦以：原告施作之系爭工程瀝青混凝土黏滯度既未達「5000±35 %」之標準，當無法辦理結算驗收，而拒絕給付工程款等詞為辯，惟被告所辯為無理由，已如前述，其拒絕原告驗收之申請，顯係以不正當行為阻止系爭合約第10條付款條件（驗收合格）成就，依民法第101 條第1 項前段規定及前揭最高法院判例意旨，應視為被告付款條件已成就、本件清償期業已屆至。兩造對於系爭工程之工程款結算金額為30,908,721元並不爭執，並有工程竣工結算書附卷可按（見本院審建卷一第21-22 頁），從而，原告依兩造之承攬契約關係，請求被告給付30,908,721元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起（即102 年6 月7 日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。五、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。中華民國 103 年 2 月 27 日民事第二庭法官吳靜怡以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中華民國 103 年 2 月 27 日書記官許榮成

臺灣新竹地方法院102年度建字第30號

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