臺灣新竹地方法院102年度訴字第262號

• 裁判案由: 分配表異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 103 年 01 月 16 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第262號原　　　告　慶大資產管理股份有限公司
法定代理人　侯瑞龍
訴訟代理人　朱寰浩
被　　　告　廖國陽
訴訟代理人　吳國源律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國102 年12月16日辯論終結，判決如下：
主 文
本院民事執行處一○一年度司執字第七三一六號分配表次序十超過債權總金額新臺幣叁佰萬元部分之違約金列入優先債權分配之記載，應予更正剔除，不列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配，聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行法第39條第1 項、第2 項、第41條第1 項、第3 項分別定有明文。經查，本院101 年度司執字第7316號債權人中租迪和股份有限公司與債務人王世賢、王嘉修即積善工程行間清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件），前於民國（下同）101 年3 月13日以臺灣桃園地方法院101 年度司票字第159 號民事裁定及確定證明為執行名義，向執行法院即本院民事執行處聲請拍賣債務人王世賢所有坐落新竹縣新豐鄉○○段0000地號土地及其上同段927 建號，即門牌號碼新竹縣新豐鄉中崙87之5 號建物（下稱系爭房地）；被告則於101 年4 月26日具狀陳報債權，並提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、本票等文件，嗣系爭房地於101 年10月17日以新台幣（下同）5,671,000 元拍定，被告於101 年11月6
日提出債權計算書陳報抵押債權本金300 萬元、違約金2,244,000元。本院執行處乃於101 年12月18日製作強制執行金額計算書分配表記載：第1 順位抵押權（台灣中小企業銀行股份有限公司，下稱台灣中小企銀）2,746,419 元、受償100%，第二順位抵押權（被告）5,244,000 元、受償54.788%
。原告第三順位抵押權85萬元，則未獲受償，定期於101 年12月28日實行分配，101 年11月23日寄送分配通知予原告，原告以對上開分配表中所列被告債權實際不存在為由，於分配期日前之101 年11月27日具狀對分配表聲明異議，本院民事執行處未依原告之聲明異議更正分配表，異議未終結，且被告於101 年12月7 日具狀亦未為同意更正之意思表示，原告於101 年12月25日提起本件分配表異議之訴，並於101 年12月25日向本院民事執行處具狀提出起訴證明，本院民事執行處於102 年2 月6 日提存被告應受分配款2,896,070 元等情，均經本院依職權調閱本院101 年度司執字第7316號執行事件卷宗查核無訛。依上開規定，原告提起本件分配表異議之訴，已遵守法定之程式，其起訴當屬合法，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款定有明文。原告起訴原聲明第1 項為：本院101 年度司執字第7316號強制執行事件，對被告所分配受償2,873,085 元之債權額，應減為70萬元，並請將其減少金額中之85萬元，改分配予原告受償（見本院102 年度審訴字第3 號（下稱審卷）第3 頁）；嗣於102 年11月14日具狀更正訴之聲明為：本院101 年度司執字第7316號強制執行事件，對被告所分配受償2,873,085 元之債權額，應減為70萬元，及該原分配表中次序10之違金2,244,000 元部分，請依職權酌減，並將其減少金額中之85萬元，改由原告優先分配受償（見本院卷第86頁）。經核原告前開訴之變更，請求之基礎事實同一，原起訴之證據資料，於變更之訴部分得繼續使用，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，且為擴張、減縮應受判決事項之聲明，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結。揆諸前揭規定及說明，原告所為訴之變更，依法核無不合，應予准許，首先敘明。乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、100 年10月20日訴外人王世賢以其所有系爭房地為被告設定最高限額300 萬元之第二順位抵押權，又於同年12月19日為原告設定金額85萬元之第三順位普通抵押權。惟訴外人王世賢所有系爭房地遭債權人聲請強制執行，經本院以101 年度司執孟字第7316號受理執行拍賣，嗣由訴外人許月鳳以5,671,000 元之價格拍定取得，並於101 年11月13日以拍賣為原因，辦畢所有權移轉登記。而本院執行處於101 年12月18日製作之強制執行金額計算書分配表，依該分配表所示，被告陳報本金300 萬元及違約金2,244,000 元，合計5,244,000
元，就此受償分配2,873,085 元，原告第三順位普通抵押債權85萬元，未獲受償。被告廖國陽與訴外人王世賢間非親非故，竟願出面代為調借300 萬元，如此高額款項竟又以現金提領方式支付，與一般經驗法則不符。訴外人王世賢向原告借貸時有簽訂合約書並詳實說明及提供向被告借款之資金流向及用途，足徵被告僅有70萬元借款債權為抵押權效力所及。原告爰依強制執行法第41條第1 項規定，提起本件訴訟。二、對於被告抗辯所為之陳述：
㈠、關於日期100 年1 月28日、金額250,000 元之借款部分，對照被告所提華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單中100 年1 月28日，支出金額為200,000 元，並不相符。又第二次借款中，關於日期100 年6 月、金額180,000 元，對照被告所提北區農會電腦共用中心（新豐鄉農會）帳戶交易明細表中100 年6 月，並無支出180,000 元之記錄，又最後一次借款，日期100 年8 月5 日、金額100,000 元及日期100 年8 月9 日、金額60 0,000元等，均查無提領紀錄，足見上開應屬被告臨訟杜撰編湊數字，不值採信。又若被告貸與訴外人王世賢之借款高達300 萬元，雙方關於利息竟約定為「無」，被告臚列借款資金來源均向訴外人江維鈞、宏康企業社調借而來，並無任何一筆資金來自於被告，被告竟與訴外人王世賢約定不收取利息，不合常理。訴外人江維鈞、宏康企業社倘為實際借出款項予王世賢之人，為何不設定自己為第二順位抵押權人？
㈡、由訴外人王世賢簽發、發票日100 年5 月1 日之支票1 紙，已有提示兌領紀錄，且根據其票據背面所示，該紙支票係於合作金庫新竹分行新豐通匯處帳號為：00000000000000帳戶提示託收，是被告既已持系爭面額130 萬元之支票提示兌領，其債權金額自應予以扣減，詎被告竟仍陳報債權為300 萬元，顯然虛偽不實。又觀之另紙由訴外人王小莉所簽發、發票日100 年8 月1 日之支票無提示紀錄，訴外人王小莉並非債務人，訴外人王世賢亦未於該紙支票背書擔保，形式上難認系爭支票與訴外人王世賢有關，難認系爭支票是為擔保訴外人王世賢對被告之債權而簽發。又原告主張該2 紙支票權利亦均已罹於時效而消滅。
㈢、再者，原告與訴外人王世賢夫妻簽立合約書時，因發現訴外人王世賢所提供之擔保土地上，已設定第一、二順位抵押權，經與訴外人王世賢夫妻確認，訴外人王世賢夫妻始另出具附約保證第二順位最高限額抵押權之主債務金額僅有70萬元。被告既未能舉證證明其與訴外人王世賢間有300 萬元之借款債務存在，則該紙面額300 萬元之擔保本票，亦因欠缺原因關係而不存在，自不為系爭第二順位之最高限額抵押權之抵押債權效力所及。
㈣、被告與訴外人王世賢就違約金部分約定為每1 日1 萬元之違約金為20元，每日違約金為0.002 ，1 年違約金為73% （計算式：0.002*365 ＝0.73），遠高於法定年利率不得超過20% 之規定，其違約金之約定顯屬過高，是原告得依民法第242 條、第252 條規定，代位訴外人王世賢請求酌減違約金。㈤、原告與訴外人王世賢夫妻簽訂合約書時，雙方確認訴外人王世賢夫妻應償還之金額為96萬元，經協商後雙方約定由訴外人王世賢夫妻於100 年12月底前分期給付利息11萬元，餘85萬元本金則留待101 年3 月20日開始分期清償，原告始未要求於設定抵押權時，將利息加計一併設定，至系爭第三順位抵押權金額85萬元與本票金額88萬元不一致，乃係因訴外人王世賢夫妻在簽發面額53萬元之本票，作為擔保時將利息計入，故本金金額始與本票之面額不一致。而系爭合約書時，乃係由訴外人陳智勇律師確認雙方法律關係後，撰寫合約書內容交由雙方簽認，嗣後訴外人王世賢也依約給付4 萬元，合約書非事後補做。
三、訴之聲明：
㈠、本院101 年度司執字第7316號強制執行事件，對被告所分配受償2,873,085 元之債權額，應減為70萬元，及該原分配表中次序10之違金2,244,000 元部分，請法院依職權酌減之，並將其減少金額中之新台幣85萬元，改由原告優先分配受償。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
貳、被告答辯：
一、消費借貸乃要物契約，僅需被告得以證明「交付」及「消費借貸之意思表示」等事實即可，自100 年1 月起，訴外人王世賢為籌措工地款項，陸續向被告借款共計260 萬元，並簽發2 紙支票，金額各130 萬元作為擔保，關於第一次借款共計130 萬元部分，係分別於：①100 年1 月24日，借款250,000 元（資金來源：宏康企業社，提領250,000 元）、②100 年1 月28日，借款250,000 元（資金來源：宏康企業社，提領200,000 元、工程款現金50,000元）、③100 年2 月14日，借款690,000 元（資金來源：江維鈞，提領690,000 元）、④100 年3 月25日借款110,000 元（資金來源：宏康企業社，提領110,000 元）。第二次借款共計130 萬元部分，則係分別於：①100 年5 月6 日，借款200,000 元（資金來源：江維鈞，提領200,000 元）、②100 年5 月11日，借款150,000 元（資金來源：江維鈞，提領150,000 元）、③100 年5 月25日，借款110,000 元（資金來源：宏康企業社、提領110,000 元）、④100 年5 月30日，借款360,000 元（資金來源：江維鈞，提領360,000 元）、⑤100 年6 月1 日，借款300, 000元（資金來源：宏康企業社，提領300,000
元）、⑥100 年6 月，借款180,000 元（資金來源：江維鈞，現金180,000 元）。嗣後訴外人王世賢陸續清償30萬元，然剩餘230 萬元，遲未能清償。嗣後訴外人王世賢借名登記於其友人高國輝之系爭房地遭查封，又向被告請求代償銀行70萬元，嗣系爭房地移轉登記回訴外人王世賢後，再設定抵押權予被告，以擔保300 萬元本金債權（計算式：230 萬元＋70萬元＝300 萬元），並簽發面額300 萬元之本票乙紙交付被告收執。迄被告分別再於100 年8 月5 日、100 年8 月9 日交付現金各100,000 元（資金來源：宏康企業社、現金）、600,000 元（資金來源：江維鈞、現金）予李吳興代書承辦，且有訴外人王杏華在場見聞，並由訴外人李吳興代書陪同訴外人王世賢前往銀行辦理清償、移轉登記及系爭第二順位最高限額抵押權設定登記等事宜，系爭房地第二順位最高限額抵押債權確為300 萬元。⑵訴外人王小莉為訴外人王世賢之配偶，訴外人王小莉願提供系爭支票作為擔保，無違交易常情，且於設定抵押權時簽發300 萬元本票以為確認抵押擔保債權數額，足見系爭支票、本票均為系爭抵押權所擔保債務範圍。系爭2 紙支票嗣均因訴外人王世賢告知無力清償，且願另提供擔保，請求展延清償期日，被告方未提示。參諸最高法院民事判決91年度台上字第896 號判決要旨系爭2 紙支票之請求權尚未罹於時效，依民法第881 條之15規定，縱系爭2 紙支票請求權罹於時效，惟仍屬系爭抵押權所擔保範圍，則原告前開主張均非足採。
二、本院101 年度司執字第7316號強制執行事件101 年12月18日分配表所示，被告所獲清償金額僅為2,873,085 元，甚連本金債權300 萬元均尚未獲完全清償，如何於本件強制執行再就違約金2,244,000 元獲償？原告於本件分配表異議之訴請求酌減違約金，顯無訴之利益，欠缺權利保護必要性。
三、訴外人王世賢於100 年8 月15日向原告借款50萬元、100 年10月14日借款35萬元，共借85萬元，何以擔保之本票面額分別為53萬元、35萬元，共計88萬元，金額明顯不符？面額53萬元之本票，約定100 年10月15日為清償日期，在未清償分毫下，原告何以願意再出借35萬元予訴外人王世賢？再由原告所提合約書內容，欲證明訴外人王世賢因未於100 年10月21日清償，雙方始於100 年12月5 日簽立合約書，足見合約書為事後訂定。原告設定之抵押權發生於85萬元債務成立之後，且為普通抵押權不再繼續出借抵押人王世賢，何以需特別要抵押人王世賢保證，而不在本約中敘明，附約不實在。原告未能證明其與訴外人王世賢間有85萬元債權債務存在之事實，尚難認為真實。
四、答辯聲明：
㈠、原告之訴駁回。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造不爭執事項：
一、訴外人王世賢於100 年10月20日，以其所有坐落新竹縣新豐鄉○○段0000地號土地，及其上同段927 建號即門牌號碼新竹縣新豐鄉中崙87之5 號建物（以下合稱系爭房地），為被告設定最高限額300 萬元第二順位抵押權，又於同年12月19日為原告設定金額85萬元第三順位普通抵押權。有他項權利證明書、異動索引、土地建物異動清冊、抵押權設定契約書在卷可稽（見審卷第7 頁至第13頁、第38頁至第44頁）。
二、訴外人王世賢所有系爭房地遭債權人聲請強制執行，經本院以101 年司執孟字第7316號受理執行拍賣，嗣由訴外人許月鳳於101 年10月17日以5,671,000 元之價格拍定取得，並於101 年11月13日以拍賣為原因，辦畢所有權移轉登記，而本院執行處乃於101 年12月18日製作強制執行金額計算書分配表，依該分配表所示，被告陳報本金300 萬元及違約金2,244,000 元，合計5,244,000 元，惟就此受償分配2,873,085
元。原告第三順位普通抵押債權85萬元，則未獲受償。有本院民事執行處強制執行金額計算書可佐（見審卷第17頁至第18頁）。
三、訴外人王世賢曾向被告借款70萬元尚未償還。
肆、本件爭點：
一、原告有無提起本件訴訟之權利保護利益？系爭第二順位最高限額抵押權所擔保之抵押債權是否存在？其金額為何？
二、被告與訴外人王世賢就前開債務之違約金約定是否過高？原告代位請求酌減違約金，是否有理由？原告依強制執行法第41條規定，請求被告應減少分配金額，並將所減少中之85萬元改分配由原告受償，有無理由？
伍、法院之判斷：
一、原告有無提起本件訴訟之權利保護利益？系爭第二順位最高限額抵押權所擔保之抵押債權是否存在？其金額為何？
㈠、按我國實務上目前就人民之訴權，採具體訴權說（即權利請求權說），認當事人對法院請求為有利己判決之要件為權利保護要件，其內涵包括：當事人適格、權利保護之必要、為訴訟標的法律關係等三要件，前二者為訴訟上權利保護要件，後者為實體上權利保護要件。其中所謂「權利保護之必要」，為客觀訴之利益，即原告提起之訴訟，就為訴訟標的之法律關係應有請求法院判決之現實上必要，即在法律上有受判決之現實利益，此乃因國家允許人民利用訴訟制度之要件，若與自己無利益或依訴之內容不能直接解決其私法上權利之紛爭者，即不能認為該訴有保護之必要。又按分配表異議之訴勝訴確定時，應宣示變更原分配表，或撤銷原分配表重新製作分配表，性質上為形成訴訟，訴訟標的為對分配表之異議權，故判決結果對原告與被告間債權之存否，並無既判力。因之分配表異議之訴，在於可藉由分配表之變更，使原告取得變更後與變更前在分配表上所列受償金額之差額利益，如依原告之聲明，其在變更後並無從取得較變更前為增加分配金額之結果時，即應認無訴之利益。是苟原告對分配表所載被告債權額不同意，然自己分配額或應發還之餘額並不增加者，仍應認並無對分配表異議之利益，所提分配表異議之訴應以欠缺權利保護要件予以駁回，又此項訴之利益之審酌，無論債權人或債務人為原告時，自均有其適用。易言之，對分配表異議，須主張增加自己之分配額始得為之。如僅主張他債權人應減少分配額，但自己之分配額並不增加者，自無對分配表異議之利益。經查，本件依系爭執行事件於101 年12月18日所製作之強制執行金額計算書分配表，依該分配表記載，被告陳報本金300 萬及違約金2,244,000 元，合計5,244,000 元，就此受償分配2,873,085 元。原告第三順位普通抵押債權85萬元，則未獲受償。倘原告主張被告抵押債權不存在、違約金過高屬實，被告原分配之金額予以剔除後，原告之受分配額即有增加，而有保護之利益，系爭抵押債權是否存在、違約金是否過高，兩造既有爭議而不確定，此不確定得以判決加以除去，且足以影響原告債權分配受償之比例及金額，是原告自有提起本件訴訟之權利保護利益。㈡、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。本件原告既否認系爭抵押權所擔保之債權存在，而請求判決被告於系爭分配表中之應受分配額超過70萬元應予剔除，並將該被剔除之金額分配予原告，則依上開說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在乙節負舉證之責。
㈢、經查，訴外人王世賢向被告借款300 萬元，業據被告提出支票、華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單、北區農會電腦共用中心帳戶交易明細表為證（見審卷第45頁至51頁），並有王世賢於100 年10月17日簽發面額300 萬元之本票可佐（見本院101 年度司執字第7316號強制執行卷內）。復核被告提出之借款明細：⒈第一次借款130 萬元：⑴時間：100 年1 月24日、金額250,000 元，資金來源：宏康企業社（被告配偶汪美貴為負責人）－與華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單提款紀錄相符。⑵時間：100 年1 月28日，金額250,000 元。資金來源：宏康企業社－華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單提款紀錄為20萬元。⑶時間：100 年2 月14日，金額690,000 元。資金來源：江維鈞－與北區農會電腦共用中心帳戶交易明細表提款紀錄相符。⑷時間：100 年3 月25日11 0,000元資金來源：宏康企業社－與華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單提款紀錄相符。⒉第二次借款130 萬元：⑴時間：100 年5 月6 日，金額200,000 元。資金來源：江維鈞－與北區農會電腦共用中心帳戶交易明細表提款紀錄相符。⑵時間：100 年5 月11日，金額150,000 元。資金來源：江維鈞－與北區農會電腦共用中心帳戶交易明細表提款紀錄相符。⑶時間：100 年5 月25日、金額110,000 元，資金來源：宏康企業社－與華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單提款紀錄相符。⑷時間：100 年5 月30日，金額360,000 元。資金來源：江維鈞－與北區農會電腦共用中心帳戶交易明細表提款紀錄相符。⑸時間：100 年6 月1 日，金額300,000 元。資金來源：宏康企業社－與華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單提款紀錄相符。⑹時間：100 年6 月，金額180,000 元。資金來源：江維鈞，無交易明細。⒊70萬元：⑴時間：100 年8 月5 日，金額100,000 元。資金來源：宏康企業社－與華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單提款紀錄相符。⑵時間：100 年8 月9 日，金額600,000 元。資金來源：江維鈞－與北區農會電腦共用中心帳戶交易明細表提款紀錄相符。被告提出之借款其中雖有5 萬元、18萬元無銀行提款紀錄，然觀諸該金額非鉅，亦得以現有資金交付。再者，被告提出支票2 紙─⑴票號CN0000000 、票面金額130 萬元、簽發日期100 年5 月1 日，付款銀行：彰化商業銀行竹北分行、發票人：王世賢、票背記載背書人王小莉、王杏華、提示人帳號：00000000000000；⑵票號BSB0000000、票面金額130 萬元、簽發日期100 年8 月1 日、發票人：王小莉、票背記載背書人王杏華（見審卷第45頁）。依華南商業銀行股份有限公司觀音分行102 年11月26日華觀存字第0000000000號函及函附開戶資料顯示：000000000000號帳戶係宏康企業社，負責人汪美貴（廖國陽之配偶）（見本院卷第180 頁至第185 頁）。並有被告提出之商業登記抄本可佐（見本院卷第166 頁至第169 頁）。又依新豐鄉農會102 年12月4 日豐信字第0000000000號函記載：彰銀竹北分行CN0000000 號支票於100 年7 月12日在本會代收，並於100 年7
月13日撤票。土銀湖口分行第BSB0000000號支票，並未於本會交易。00000000000000帳號，戶名為：江維鈞，並有函附明細可佐（見本院卷第204 頁至第208 頁）。觀諸前開支票⑴曾提示後撤票，被告提出之交易明細、支票，核與其陳述借予訴外人王世賢之金額、過程相符，堪足憑信。
㈣、次查，高國輝於96年以系爭房地向渣打銀行貸款，經核貸450 萬元，有渣打國際商業銀行股份有限公司102 年11月14日渣打商銀SCBCL 字第0000000000號函可佐（見本院卷第76頁）。系爭房地於100 年9 月30日由高國輝移轉登記予王世賢（見本院卷第114 頁），並塗銷渣打銀行設定之540 萬元最高限額抵押權，設定最高限額336 萬元第一順位抵押權予台灣中小企銀，設定300 萬元第二順位抵押權，違約金：每逾1 日每萬元以新台幣20元加計（見本院卷第88頁至第163 頁）。依台灣中小企銀陳報狀提供之不動產抵押權設定暨價值核算表記載：爭房地鑑估總價405 萬元，依青年安心成家房貸規定提高貸放成數至80% ，擬予設押第一順位抵押權新台幣336 萬元，最高擔保債務額280 萬元整。該標的物於98年6 月2 日遭新光商銀假扣押，債務人為賣方高國輝，本項登記應予撤銷，前順位渣打商銀540 萬元抵押權應予塗銷（見本院卷第202 頁），又系爭房地經強制執行鑑定價格為：4,752,565 ，嗣拍定價格5,671,000 元（見本院101 年度司執字第7316號卷內鑑定報告、投標書），參酌系爭房地之價值5,671,000 元，扣除台灣中小企業銀行第一順位最高限額抵押權336 萬元，被告再依其與訴外人王世賢之債權金額設定最高限額抵押權300 萬元，尚屬合理。
㈤、證人李吳興於本院審理中證稱：那時他們有先說辦理第二順位設定，我說台企銀要先設定抵押權，因為私人先設定第1
順位，銀行不會再放，後來我要他們先確認台企銀能貸款再辦後續，王世賢還要跟廖國陽借錢，他們當天廖國陽帶了70萬元過來，他們要辦理設定，我要他們先談好，他們說之前還有一些欠款包含營造費用和工資，結算後約200 多萬元，是王世賢欠廖國陽的，債務加起來約有300 萬元，本來欠200 多萬元，建物殘餘價值約70萬元，王世賢本來還要再加，廖國陽不肯，只能最多借給他70萬元，我們估房子的現值，台企銀大約要借給王世賢200 多萬元，後來有辦成抵押權設定，台企銀有核貸下來，他們資料提供後，要我依照協定金額300 萬元設定抵押權，是第2 順位。因為王世賢、廖國陽是朋友，他們說不用利息，為了保證能按期償還，所以違約金加重，每萬元以20元加計，等於一個月每萬元收600 元，是王世賢提議的。王世賢欠廖國陽工錢之類的，有作建築營造之類的等語（見本院卷第12頁至第14頁）。證人江維鈞證稱：被告廖國陽是我年輕時做鋁門窗的師傅，王世賢是人力仲介，工地有配合過，跟被告廖國陽本身有工作上往來，王世賢是因為工地資金周轉不靈，有些票期很久，他公司要發現金所以跟被告廖國陽借錢發工資。從99年左右開始就有借，一次幾10萬或幾萬元，一開始都有還，以工地開的票期借期就還款，被告廖國陽沒有收利息，因為王世賢與被告廖國陽之間有互相介紹工作，算朋友幫忙，王世賢夫妻做人力仲介跟工地有熟悉，如果有接到鋁門窗工作就會介紹給被告廖國陽，每次借款都是我陪被告廖國陽送去或我去，因為王世賢夫妻打電話來的時候都很急了，銀行都下班了，若工人沒領到工錢明天就不上工了，工人是日領的。這樣的借貸共20至30次。是王世賢先還給被告廖國陽再還給我，因為是王世賢夫妻向被告廖國陽借，被告廖國陽再向我借，我在被告廖國陽家裡長大的所以我不收被告廖國陽利息，王世賢夫妻向被告廖國陽借款有不足的都由我來補。目前王世賢積欠被告廖國陽有300 萬元，被告廖國陽欠我將近150 萬元，因為王世賢會介紹工作給被告廖國陽，被告廖國陽才願意借錢。宏康企業社老闆是被告廖國陽的太太汪美貴，被告廖國陽是實際上的老闆。被告廖國陽跟我借錢，是因為要借給王世賢。我一起送去給王世賢。王世賢、王小莉及王杏華都有跟我點收，我是借給被告廖國陽。若沒有還錢，我要去跟被告廖國陽要。當時是王世賢要把他們房子轉移回來，王世賢貸款不足還前面的設定還差70萬，所以向被告廖國陽借了後面70萬元。原本被告廖國陽是不願意再借，因為前面支票有260 萬元沒有兌現，後來王世賢主動提出房子給被告廖國陽設定擔保，他們債務共300 萬元，因為王世賢有還一些小額借款，因為還不足，支票也沒有拿回去，王世賢就把房子給他設定再借70萬元。被告廖國陽原本想說有設定有保障，才又借70萬元。當時沒有約定利息，王世賢有提到不要利息，但是違約金可以比較高，意思就是如果違約願意賠償違約金，被告廖國陽也同意。王世賢有事先告知要借錢的情況下我們才能去銀行領，如果王世賢未事先告知的話，都是家裡的錢直接借他。這2 張支票是王世賢陸續借款到130 萬元才開支票，我家都有放周轉金因為要叫貨，領錢與交付時間關係不符合是因為我先把我周轉金給他，我才去領我的周轉金等語（見本院卷第24頁至第28頁）。證人王杏華於本院審理中證稱：他們是在工地認識，廖國陽常常拿錢幫助王世賢，因為王世賢介紹很多工作給廖國陽。王世賢開口的時候，廖國陽就拿來借他。總共借很多次，每次借的金額不一定，有20幾萬元，最多一次是90幾萬元，每次都是現金。因為王世賢發工錢都是要用到現金。總共借的金額差不多300 萬元，因為每次的錢都有經過我的手。我只是幫忙點錢，王世賢自己有做帳。我知道好像有開支票給廖國陽保障, 還有房子設定給廖國陽。房子設定300 萬元。他們去代書講的時候我有去幫忙點錢，支票背面也是我簽名，當時要我做見證，要給廖國陽保障，不要以後都沒有憑據。70萬元我有當場點，是向廖國陽借錢，有時候證人江維鈞會到場，有還過廖國陽，王世賢陸陸續續借的，所以才會用房子設定抵押300 萬元等語（見本院卷第37頁至第40頁反面）。
㈥、觀諸上開證人證述與被告提出之前開借款明細、銀行交易明細表、支票等證物相符。足認被告對訴外人王世賢確有300
萬元債權存在。被告借予王世賢之資金來源雖有218 萬元來自訴外人江維鈞，然而此係被告與訴外人江維鈞之間債權債務關係，仍不得據此即認被告與訴外人王世賢之間300 萬元債務不存在。
㈦、而原告（甲方）與訴外人王世賢、王小莉（乙方）簽立之合約書記載：一、甲方先後向乙方借用伍拾萬元、叁拾伍萬元，雙方約定月息兩分半，原約定於100 年10月21日清償所有債務，但甲方未依約清償，於訂立本合約書時，因乙方同意給予寬限期，故甲方同意清償乙方之金額為玖拾陸萬元整。三、甲方於借款當時，已分別開立面額伍拾叁萬元、叁拾伍萬元的本票作為擔保。甲方並同意於100 年12月13日前，提供借款人王世賢名下所有，坐落於新竹縣新豐鄉○○段0000000 地號之土地（持分比例全部）以及坐落其上927 建號之建築物（持分比例全部，門牌號碼：新竹縣新豐鄉中崙87之5 號），共同設定擔保金額捌拾伍萬之普通抵押權予乙方（見審卷第19頁至第20頁）。附約：因簽約後發現借款人王世賢名下所有，坐落於新竹縣新豐鄉○○段0000000 地號之土地（持分比例全部）以及坐落其上927 建號之建築物（持分比例全部，門牌號碼：新竹縣新豐鄉中崙87之5 號），業已設定第一順位最高限額抵押權新台幣336 萬元予臺灣中小企業銀行股份有限公司、第二順位最高限額抵押權300 萬元予廖國陽。茲甲方同意負責與廖國陽磋商，將第二順位之抵押權次序權讓給乙方（期限100 年12月13日前）；倘廖國陽不同意轉讓第二順位抵押權之次序權予乙方，甲方保證於簽立合約書當時（100 年12月5 日），第二順位之實際債權僅有70 萬 元，並且後續不再向廖國陽增借款項，如有虛偽不實，或是違反承諾而增借，甲方願意支付乙方230 萬元，作為懲罰性違約金賠償乙方（100 年12月5 日簽立）（見審卷第24頁）。證人陳智勇律師證稱：我記得當天與原告及王世賢約當天下午4 、5 點時，到場之後我知道兩方有借款債務糾紛，現場確認雙方債權金額本金是85萬元，因為王世賢夫妻說無法立刻還錢，希望能展延還款期限，原告表示如果要展延的話要加計利息，所以合約書第1 條的部分有寫到王世賢同意清償原告96萬元，因為原告當時是詹邵棻代表，詹邵棻說王世賢夫妻之前都找不到人，怕這次也避不見面，希望王世賢夫妻能提供擔保，王世賢夫妻說名下有不動產1 件可提供擔保，一開始詹邵棻面有難色說這是否有其他負擔或產權是否清楚不確定，有打電話回去公司，可能也沒有其他方法，所有就答應了，我就幫原告擬定這份100 年12月5 日合約書，結果雙方簽訂之後且蓋章後，詹邵棻仍不放心又打電話回去問土地的情況，詹邵棻同事說該土地上有設定二胎且金額很高，詹邵棻很生氣說為何一開始不講清楚，認為就算設定三胎對他也是保障不夠，結果王世賢夫妻說第二胎只是最高限額抵押，實際上發生的債權只有70萬元，詹邵棻說這是你講的我如何相信只有70萬元，結果兩方協商，依照我理解原告可能也沒有辦法因為好不容易找到王世賢夫妻，所以要求王世賢夫妻應該跟第二胎磋商，看是否可以把次序讓與或直接塗銷第二胎抵押權並要求王世賢夫妻保證說的確只有70萬元債權。所以我寫合約後才會緊接者寫附約條款。王世賢夫妻積欠原告是本金85萬元，但因為王世賢夫妻要求展延所以加計利息11萬元後，是積欠原告96萬元，一開始原告有要求設法解決將第二胎塗銷等語（見本院卷第24頁至第28頁）。參酌訴外人於100 年10月20日即先將系爭房地設定第二順位抵押權予被告，100 年12月19日始設定抵押權予原告，原告於設定第三順位抵押權之前即已知悉被告之第二順位抵押權存在。訴外人王世賢雖簽訂附約保證，然而訴外人王世賢積欠原告債務，經原告人員尋獲後始同意提供系爭房地供債務擔保，原告經查詢後已得知系爭房地已設定第一、第二順位抵押權，且已知可能有不足擔保第三順位抵押權之情形，原告未經詳細查證，僅憑訴外人王世賢片面保證即簽定附約，自尚難據此推論訴外人王世賢對被告之300 萬元債務不存在，原告主張尚難信為真實。
二、被告與訴外人王世賢就前開債務之違約金約定是否過高？原告代位請求酌減違約金，是否有理由？原告依強制執行法第41條規定，請求被告應減少分配金額，並將所減少中之85萬元改分配由原告受償，有無理由？
㈠、按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」「最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。」民法第881 條之1 第1 項、第881
條之2 定有明文，又「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。」此規定於最高限額抵押權準用之，民法第861
條第1 項、第881 條之17分別定有明文。而民法第861 條第1 項規定修正之理由為：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將『訂定』修正為『約定』，改列為第1 項；至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力；惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院84年台上字第1967號判例參照），併此敘明」，故約定之利息、遲延利息、違約金，應經登記，始為抵押權擔保效力所及。末按所謂最高限額抵押權者，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權。如所預定擔保之債權非僅限於本金，而登記為本金最高限額新台幣若干元，其約定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為抵押權效力之所及，但仍受最高限額之限制，故其約定利息、遲延利息及違約金連同本金合併計算，如超過該限額者，其超過部分即無優先受償之權（最高法院85年台上字第2065號判例意旨參照）。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252 條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807 號判例參照）。違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第2529號判決意旨參照）。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，亦為民法第242 條第1 項前段所明定。上揭關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設。故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之（最高法院43年台上字第243 號判例意旨參照）。㈡、查依系爭抵押權設定契約書記載：系爭抵押權擔保之債權總金額300 萬元、擔保種類範圍：擔保債務人對抵押權人（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、本票、支票、保證，擔保債權確定期日：110 年10月16日，違約金：每逾1 日每萬元以新台幣20元加計，有抵押權設定登記申請書可佐（見本院卷第140 頁及反面），足見系爭抵押權擔保之債權，除系爭債權本金外，尚包括系爭違約金債權，已逾約定之清償期限仍未清償，依兩造間上述約定，自應按遲延日數計付違約金，並為系爭抵押權擔保效力所及。依系爭分配表所載，系爭土地拍賣所得由台灣中小企銀即第1 順位抵押權人優先全數受償2,746,419 元，被告即第2 順位抵押權人就其債權受償百分之54.788，原告第3 順位抵押權則均未受償。惟第2 順位抵押權違約金約定金額若屬過高，自會影響原告第3 順位抵押權之受償，而屬有害於債權人即原告。而債務人王世賢並未對分配表提出異議，復為兩造所不爭，且經本院依職權調閱本院101 年度司執字第7316號強制執行卷宗核閱明確，足認債務人王世賢怠於請求法院酌減違約金，依前揭規定及說明，原告基於債權人之地位，具有代位債務人王世賢請求酌減系爭違約金之權利。被告對債務人王世賢之借款債權為金錢債權，倘債務人王世賢能遵期清償，則被告所能獲得之利益，一般為該金錢所生之利息所得。反之，被告因王世賢遲延清償系爭債權所受之損失，亦以未能取得該金錢所生之利息為通常情形。本院審酌被告借予王世賢300
萬元，依抵押權設定契約書之記載，約定「設定抵押權約定違約金：每逾1 日每萬元以新台幣20元加計，依系爭分配表記載違約期間為374 日，此為兩造所不爭，則依此計算，被告廖國陽於強制執行陳報債權計算：抵押債權300 萬元，違約金自100 年10月17日至101 年10月26日共計374 日，金額高達2,244,000 元，每日違約金6,000 元（20×300 ＝6,00
0 元），高達73% （2,190,000 ／3,000,000 ＝73% ），衡諸一般經驗，系爭違約金之約定額數，與被告就金錢債權遲延獲償之損害，顯相懸殊，被告並未舉證就系爭借款債權有何特別運用，因債權未能及時獲償而受損害；兼衡系爭借款債權並無利息約定，及民法205 條就約定利率規定超過週年利率百分之20部分無請求權，系爭違約金應酌減為依週年利率百分之20計算，3,000,000 ×20% ×374/365 ＝614,795
（小數點以下四捨五入）。又系爭分配表上次序10就被上訴人債權原本載明為300 萬元，違約金依被告陳報自100 年10月17日起算，迄至101 年10月26日共計374 日，共2,244,000 元，本金及違約金合計52,244,000元，雖已逾系爭抵押權擔保債權總金額300 萬元，然因拍賣所得金額清償第一順位抵押權後，被上訴人僅得受償本金、違約金共2,850,100 元（另執行費用22,985，總計2,873,085 元），此一分配結果合於兩造間系爭抵押權契約之約定，尚無違誤，無須更易再另為分配，原告依強制執行法第41條規定，請求被告應減少分配金額，並將所減少中之85萬元改分配由原告受償，為無理由，應予駁回。另分配表附註二記載：抵押權人廖國陽（即第二順位抵押權人）就本件不動產設定最限額3 百萬元抵押權，依其所提出之抵押權設定契約書上違約金之約定，故為抵押權效力所及，但仍應受最高限額之限制，故本件債權係依其所陳報列計，惟應補繳執行費22,985元（已列入分配）始得領款。是以就違約金部分此部分已逾被告系爭抵押權擔保債權總額300 萬元，惟此部分被告尚未對王世賢取得執行名義，被告僅得就300 萬元優先受償，逾債權總金額300
萬元部分之違約金，亦無執行名義，自不得列入分配，則前開分配表次序10關於超過債權總金額300 萬元違約金列入優先債權分配之記載，為符前揭規定意旨，仍應予更正剔除，不列入分配，原告亦已聲明請求酌減違約金及減少被告應分配金額，應已包含更正前開分配表關於違約金債權金額記載之意，就此部分應予准許。
三、綜上所述，原告提起本件分配表異議之訴，除關於系爭分配表中次序10超過債權總金額300 萬元違約金列入優先債權分配之記載，應予更正剔除，不列入分配外，逾此範圍之請求，均無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、本件原告附帶請求違約金酌減，此部分不影響訴訟標的價額計算，是以本件訴訟費用仍應由原告負擔，附此說明。
六、據上論結，本件原告為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 16 日民事第二庭 法 官 林麗玉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 16 日書 記 官 黃詩傑