103年度建字第49號｜民事：損害賠償｜裁判日期：105 年 09 月 09 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 103年度建字第49號原　　　告即反訴被告　群悅建設股份有限公司法定代理人　郭財寶訴訟代理人　江錫麒律師王炳人律師被　　　告即反訴原告　張建隆即鼎鑫企業社訴訟代理人　賴誌祥上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105 年7 月20日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣捌拾伍萬捌仟陸佰柒拾貳元，及自民國一○三年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之八十八，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳拾捌萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌拾伍萬捌仟陸佰柒拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰捌拾柒萬肆仟陸佰伍拾貳元，及自民國一○五年一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之六十四，餘由反訴原告負擔。本判決第六項於反訴原告以新臺幣陸拾貳萬伍仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹佰捌拾柒萬肆仟陸佰伍拾貳元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序方面壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條第1 項、第260 條第1 項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係或本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522 號裁定同此見解）。查本件原告主張被告承攬施作「俬藏院新建工程」之水電工程（下分稱系爭建案、系爭工程），兩造於民國101 年5 月26日簽立工程合約（下稱系爭合約），系爭工程於101 年6 月23日開工，被告施工期間經常延滯工程，且施工有瑕疵、未僱工清潔等問題，於102 年10月11日起即未再進場施作，爰依系爭合約之承攬法律關係請求被告負損害賠償責任；被告另以原告未依系爭合約如實給付報酬，提起反訴請求短付之工程款等費用，足見本訴與反訴標的之法律關係皆源自系爭工程、合約，依前開說明，足見兩者應具相牽連關係，被告於本案言詞辯論終結前提起反訴，於法尚無不合，應予准許。貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查反訴原告提起反訴時聲明：反訴被告應給付反訴原告新臺幣（下同）200 萬5,717 元，及自民事反訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息（見本院卷一第253 頁），嗣於105 年1 月25日具狀變更為：反訴被告應給付反訴原告294 萬1,723 元，及自105 年 1月25日民事變更訴之聲明及陳述意見狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息（見本院卷三第83頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。乙、實體方面壹、本訴部分一、原告主張：㈠兩造於101 年5 月26日簽立系爭合約，約定被告以512 萬1,000 元總價承攬系爭工程，被告得於附表一所示之各該工程進度完成時向原告請款。被告於101 年6 月23日系爭建案開工進場施作後，經常無法配合工地進度施工而有遲延之情形，原告前於102 年10月3 日寄發頭份郵局415 號存證信函催告被告應於102 年9 月30日完成1 至3 樓浴室，惟其至 102年10月3 日尚有：1.浴室配管未完成、2.浴室出水管路未試壓、3.地排未試水、4.全區電路管路未檢查是否阻塞、 5.1至2 樓花灑未固定、6.1 至3 樓面盆龍頭進出面未固定等項未完成，原告並催請被告於文到3 日內進場完成上開缺失改善。詎被告自102 年10月11日起即未再進場施工，經原告於102 年10月11日以電話簡訊通知被告進場施作，復於同日、同月19日再各寄發頭份郵局416 、423 號存證信函催告被告，其內容各以：車道管路埋設工程尚未完成，瓦斯管路有洩氣之異常發生，請盡速派人進場修復；車道管路埋設與試壓工程尚未完成，系爭工程缺失尚未改善，且水電材料嚴重不足，請被告於文到3 日內進場施作（下依序分稱系爭415 、416 、423 號存證信函）。原告再於102 年10月30日委請律師以（102 ）麒律字第46號函通知被告，除上開缺失外，尚有中庭涵管等缺失未完成改善，請於文到5 日內進場修復缺失（下稱系爭102 年10月30日律師函）。被告皆未如期改善上開缺失，甚於102 年10月14日逕以簡訊向原告稱：「本公司因故無力將貴公司工程能力施作，請貴公司派遣新公司能力施作」，原告方於102 年11月21日委請律師以（102 ）麒律字第50號函通知被告，爰依系爭合約第17條第1 項第7 款規定終止系爭合約（下稱系爭102 年11月21日律師函）。㈡被告自102 年10月11日起退場至原告於102 年11月21日終止合約期間，總計遲延42日工期，依系爭合約第6 條第3 項規定，應賠償逾期罰款64萬5,246 元（計算式：512 萬 1,000元×0.003 ×42天）。又被告於進場施工期間，依同合約第 13條規定，應將工地廢料雜物適時清運，否則原告得僱工代為清理，該項費用由工程價款扣除，惟被告並未自行清運完畢，經原告委請廠商即訴外人昌和工程行、阿忠、永富清潔社進行清潔，合計支出6,826 元，應由被告負賠償責任。㈢被告於退場前所施作部分，經原告陸續檢驗結果發現有如附表二所示之瑕疵存在（下合稱系爭瑕疵），系爭瑕疵前經通知被告修復未果，致原告需另行僱請廠商修復，合計支出費用31萬8,450 元。又被告施作所生之系爭瑕疵乃散布系爭建案各處，且隱藏在建物牆壁或隔間內，無法用肉眼即刻查得，是原告無法立即知悉全部瑕疵情形，原告於寄發系爭 102年10月30日律師函時，僅初步發現有一、兩處管路不通之情形，故要求被告進場逐層進行全區檢查並修補，斯時應非發現瑕疵時點，系爭瑕疵實際發現時點應以原告實際僱請工人進場逐步檢查發現管線不通時，方為發現時點，依原告所提出估價單所載之日期，有許多係在103 年12月間以後，明顯係在提起本件訴訟時間之後，因此，估價單上所載日期在提起本件訴訟（即103 年11月20日）之後者，均未超過民法第514 條第1 項規定1 年之瑕疵發見期間。㈣為此，爰依系爭合約之承攬法律關係，請求被告負損害賠償責任。並聲明： 1.被告應給付原告97萬0,522 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 2.原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：㈠原告並未提出修補系爭瑕疵之照片或錄影資料，且估價單所載施工地點「美墅館」、「群悅墅」非屬系爭建案施工範圍，部分亦未記載工項內容，部分屬附表一編號9 之後，被告退場後工項，如附表一編號12衛浴安裝：「浴櫃橫桿加牆」、「臉盆橫桿加牆」、「馬桶改位置」、「浴缸配管」、「增加蒸氣管」，附表一編號13穿線完成：「拉線」、「拉水線」、「音響線」，附表一編號14項開關盒：「清電盒」。原告於系爭102 年11月21日律師函主張自行僱工及購買材料進場修繕，支出工資29萬1,510 元、材料費用3 萬7,337 元，合計32萬8,847 元；另於103 年1 月3 日向臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）聲請支付命令主張支出瑕疵修補費用75萬7,599 元、違約金64萬5,246 元，合計140 萬2,845 元，基上皆與原告於本件訴訟主張金額不符，前後矛盾，悖於常情常理，不足採信。又原告所提附表二編號3 、4 、5 、7 、9 、10、14、18、19所示估價單將未劃記黃色螢光筆工項列入系爭瑕疵範圍，與其所述不符，且估價單加總金額亦與估驗計價單不符；原告所列附表二編號65瑕疵部分與實際估價單內容不符；附表二編號63、64修補係於原告102 年11月21日終止合約後，不合常理。系爭102 年11月21日律師函業記載原告已修繕及施作完畢，惟原告於本件訴訟中尚將諸多上開時點後之工項列入系爭瑕疵範圍，前後不一或有矛盾，應屬臨訟杜撰，顯非事實。另依系爭合約第14條驗收辦法，被告歷次向原告請款時，皆已經原告初驗、複驗合格後，方得受領款項，故應無原告主張待被告退場後，才發現系爭瑕疵之情形。㈡依系爭合約書第14條、第15條、民法第493 條規定，縱認被告施作工項有瑕疵情形存在，原告仍應先定相當期限通知被告修補，惟原告迄今無法提出系爭瑕疵及已通知被告修補之證明資料，難認合於上開規定。至系爭415 、416 、423 存證信函與系爭102 年10月30日律師函所述情形，核與系爭瑕疵不同，且被告於102 年11月6 日函覆原告實際施作情形，並請原告檢視，詎原告收受上開函文逕以系爭102 年11月21日律師函主張終止合約，難認已盡定期通知修補義務。又原告既表示102 年10月30日前即發現瑕疵，後續未再催告，迄至103 年11月20日提起本件訴訟，已逾民法514 條關於瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、損害賠償請求權，均因瑕疵發現1 年間不行使而消滅之規定。㈢依系爭合約第5 條第6 項第2 款規定：「（二）完工期限：配合工地進度」，足見兩造就完工之日期並無特別約定，自難以原告單方之主張，即遽認被告有施工遲延之情事存在。系爭工程之進行係由原告指派之現場工地主任以口頭方式告知應配合施作之工程，被告僅承攬水電部分，其他泥作、模板、鋼筋綁紮等工項係原告另行發包他人施作，而結構體樑、柱、樓板配管需配合模板、鋼筋綁紮完工後才能施作，隔間牆配管則配合泥作完工後才能施作。系爭建案開工後，原告自102 年1 月9 日起即先後與模板、泥作、鋼筋綁紮廠商終止承攬契約，致工程遲延，而被告係最後退場，系爭建案未如預期並非被告造成，亦絕非可歸責於被告。原告雖以系爭102 年11月21日律師函主張終止系爭合約，然翌日即102 年11月22日申報竣工，足見原告早已自行委由其他廠商進場施作，況定作人於承攬工作完成前本得任意終止承攬契約，應非屬可歸責被告事由，則原告請求被告給付遲延系爭工程之違約金64萬5,246 元，自無理由。另被告自始未製造髒亂，亦未曾接獲原告通知處理髒亂，依系爭合約第10條第9 項規定，原告不得執此扣被告之工程款等語，資為抗辯。㈣並聲明： 1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。 2.如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。貳、反訴部分一、反訴原告主張：㈠依系爭合約第4 條（工程總價）約定：「工程數量以實作實算。工程簽約前，乙方（反訴原告）應就甲方（反訴被告）所提之設計圖說規範完全清楚，並至現場進行瞭解並估價，工程簽約後，不得藉由任何理由要求調整工程單價或任何補貼。」、第5 條（付款辦法）：「本工程總價除說明以總價計算者外，均以每一樓層竣工驗收之設計圖數量，照本合約計價單價計算之。」、第8 條（工程變更）：「甲方（反訴被告）對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方（反訴原告）不得異議並應即照辦，對於增減數量，雙方依照本合約所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，得由雙方協議，補充價款。」。又系爭合約所附估價單記載，系爭工程數量為1138坪、每坪單價4,500 元、複價512 萬1,000 元，說明欄第10點：「坪數以建照執照坪數為準」、第11點：「如經客戶變更追加坪數以變更後使照坪數為準。」，參以反訴原告每期請款皆須經過反訴被告之現場工地主任即訴外人楊卓軒初驗、複驗完成，足證反訴原告履約之範圍應按締約當時之建築圖式施工，而非按系爭工程估價單所示之數量，另系爭建案使用執照完成總面積5439.42 平方公尺，換算為1645.42455坪，超出系爭合約原數量1138坪，是系爭工程之數量及金額，係依實際施作、或辦理之項目及數量，以系爭合約中所列單價，依完成履約實際項目及數量，採實作實算之方式，予以結算給付報酬。㈡反訴原告不爭執反訴被告主張已完成系爭工程請款比例44 %部分。然反訴被告隱匿不法違約扣款，蓄意短計反訴原告已完成附表一編號6 至9 工項各20% 部分，此部占總請款比例4%。蓋系爭工程於102 年11月22日申報竣工，反訴原告於102 年10月中旬始未進場施作，反訴被告就系爭工程之工作日報表、附表二所示工項，無一項有關附表一編號5 至8 之工項。且至附表三第6 期估驗日102 年3 月30日長達8 個月施工期間，反訴原告未曾接獲反訴被告催告相關工程遲緩、或逾期罰款，反訴被告短計估驗比例，顯為惡意阻擾驗收條件成就，圖短付工程款，有違誠信。又反訴被告提出附表三歷期估驗計價單原本手寫金額均遭塗改，並缺第4 期與第10期部分，足見反訴被告於每期付款時任意違法違約扣款，塗改估驗計價單數量，以減少實際應付金額。反訴原告另有附表一編號15、16工項未經反訴被告估驗但已依序各完成40% 、60% ，占總請款比例合計5%（2% +3%），以上合計反訴原告完成請款比例53% （44 % +4% +5%）。另系爭合約係因反訴被告違法、違約、不可歸責於反訴原告而終止，且系爭工程於102 年11月22日竣工迄今已逾2 年，保固金應按施工完成比例給付，則反訴原告尚得請求反訴被告給付附表一編號17、18工項各53% ，占總請款比例合計6.36% （5.3% + 1.06%），是以反訴被告總計應給付反訴原告請款比例為59.36%（計算式：完工複驗合格44% ＋完工複驗短計4%＋弱電完工部分2%＋送水送電完工部分3%＋交屋款部分5.3%＋保固金部分1.06% ）。㈢反訴被告主張附表三各期扣款原因為清潔、撿垃圾、灌漿、代為整地、試水、抹縫等工項，實則該等工項並非反訴原告依系爭合約之責任範圍。又反訴原告依反訴被告口頭指示施作如附表四所示之追加工程：編號3 至5 、9 至10詳載於反訴被告製作之追加工程第3 期估驗計價單；編號1 至2 、 6至7 、9 至11部分則由反訴被告之會計即訴外人蔡甯竹開立6 紙反訴原告請款發票；編號12部分由反訴被告於102 年 6月10日、同年月22日、9 月19日、25日、30日開立估價單，足證反訴原告已完成附表四之追加工程，然反訴被告短付此部報酬共14萬4,600 元。另反訴被告違反誠信原則而終止系爭合約，自應賠償反訴原告如履行系爭合約預期利益之損失，反訴原告於101 年間承攬系爭工程，按財政部核頒水電工程業同業利潤淨利率9%計算所失利益為31萬3,125 元【計算式：4,500 元×1645坪×（1-48%[完工九期經原告估驗部分 ] -2%[已施作完成尚未予估驗之弱電部分-3%[已施作完成尚未予估驗之送水送電工程部分] ）×9 % ( 水電同業淨利率）】。㈣綜此，反訴原告得請求反訴被告給付之工程款總額為294 萬1,723 元【計算式：4,500 元（合約單價）×1,645 坪（使用執照坪數）＝740 萬2,500 元（實際全部施作完成工程款）。740 萬2,500 元×59.36%（已完成估驗計價部分44% ＋已施作1F、2F、3F、RF隔間牆配管完成未計價部分4%＋弱電施作完工部分2%＋送水送電施作完工部分3%＋交屋款應給付部分5.3 ﹪＋保固金應給付部分1.06% ）＝439 萬4,124 元（得請求完成之工程款）－191 萬0,126 元（已領工程款）＝248 萬3,998 元（反訴被告短付工程款）＋14萬4,600 元（追加工程款）＋31萬3,125 元（預期損失利益）】。㈤爰依系爭合約及承攬之法律關係提起反訴。並聲明： 1.反訴被告應給付反訴原告294 萬1,723 元，及自105 年1 月25日民事變更訴之聲明狀及陳述意見狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 2.反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。二、反訴被告則以：㈠系爭合約所附之估價單上說明欄載明：「依建照坪總價承攬」之字樣，且同合約所附水電請款明細表中亦載明「總工程款金額為512 萬1,000 元」，並依此總工程款按反訴原告完成工程進度之請款比例，分配各期應領之工程款，足見系爭合約係以建築執照坪數為基礎，經過兩造商議後，定出工程總價，故系爭合約屬總價承攬，並非實作實算。至系爭合約第5 條付款辦法（一）規定「本工程總價除說明以總價計算者外，均以每一樓層竣工後驗收之設計圖數量，照本合約計價單價計算之」，係指系爭工程之付款方式，除以總價約定外，另外由於兩造尚約定分期工程款部分，因此乃約定以每一樓層竣工後驗收之設計圖數量，佔總工程之比例，下去依據合約估算之單價，計算出每一期反訴原告可請領之工程款，非指實作實算之意。反訴原告施作之最後一次估驗日期係102 年8 月30日，其嗣即未再進場施工，亦未再向反訴被告請款，而系爭建案係102 年9 月3 日第一次獲准進行第一次變更設計，獲准變更設計後，反訴原告早未進場施作，反訴被告前已給付歷期應付工程款，反訴原告當時亦無任何異議，足見反訴原告現主張以系爭工程全部完工後之建物謄本總面積，再按單價重新計算工程總價，並向反訴被告請求工程款，顯屬無據。㈡反訴原告實際完成系爭工程部分，經反訴被告之現場工地主任楊卓軒初驗、複驗後，並按實際完成比例給付反訴原告如附表三所示工程款，則反訴原告完成系爭工程之比例應為44% ，非其主張之53% 。再者，反訴原告前後已領取10期之工程款，倘若反訴被告確有短少估算比例之情形，反訴原告理應早向反訴被告表示異議，惟反訴原告始終未提出異議，且對反訴被告歷期核發之各期工程款亦全部受領完畢，益證反訴原告實際完成系爭工程之請款比例應按估驗計價單上所載之比例為44% ，非53% ，且其主張完成系爭工程53% 比例部分並未舉證以實其說，自難採信。又反訴原告於施工期間依約須負責現場工地清潔工作，反訴被告皆會告知反訴原告何部清潔尚未完成，嗣因其未配合清潔，反訴被告始於歷期給付報酬時扣款，反訴原告就系爭工程業已請領10期之工程款，倘其認反訴被告有違法扣款情形，理應即時表示異議，惟反訴原告始終未提出異議，並對歷期報酬亦全部受領完畢，足證反訴被告歷期扣款係經過工地主任楊卓軒認可，且經過反訴原告同意，應屬合法無誤。㈢依系爭合約第8 條約定：「甲方（即反訴被告）對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方（即反訴原告）不得異議，並應即照辦，對於增減數量，雙方依照本合約所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，得有雙方協議，補充價款」可知，兩造就系爭工程如有追加工程（亦即數量增加）之情形時，應另行協議並載明補充價款，然觀之系爭合約全部內容，兩造並無另行協議，亦無補充價款之情；反訴原告另提出之估價單上註記所長家、發票上僅記載水電工程或水電點工等字樣，尚不足證明兩造有依約辦理追加工程，反訴原告訴請反訴被告給付追加工程款14萬4,600 元為無理由。㈣系爭工程因可歸責於反訴原告之事由而未繼續進場施作，進而遭反訴被告合法終止系爭合約，已如前述，因此，反訴原告自不得依民法第216 條規定請求預期利益之損失，且反訴原告所述之預期利益損失之內容亦完全與民法第216 條所規定之要件不符，反訴原告請求反訴被告給付預期利益損失31萬3,125 元為無理由等語，資為抗辯。㈤並聲明： 1.反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 2.如受不利判決，反訴被告願供擔保免為假執行。參、兩造不爭執事項（見本院卷三第92至93頁）：一、兩造於101年5月26日簽立系爭合約。依系爭合約檢附「水電請款明細表」所載，系爭工程建坪1138坪，每坪單價 4,500元，總工程款512 萬1,000 元（見本院卷一第10至13、 156至157 頁）。二、系爭工程之施作範圍為苗栗縣○○鎮○○段○○段0000○0000○號建物，其門牌號碼依序為苗栗縣頭份鎮忠孝一路69巷31、33、37、39及忠孝一路69巷35弄1 至3 、5 至13、15、16、18、20號（下合稱系爭20戶建物）。三、系爭20戶建物之建造執照總樓地板面積3772.62 ㎡（1141.21755坪），此部未列計陽台、露台面積；使用執照所示總樓地面積4648.8㎡（1406.262坪），若加計陽台、露台面積合計5439.42 ㎡（1645.42455坪）；登記謄本所示主建物加計附屬建物總面積5204.79 ㎡（1574.448975 坪）（見本院卷一第122 至141 頁）。四、原告已給付被告如附表三所示系爭工程報酬（依水電工程請款明細表總請款比例為44%）。五、被告於101 年6 月23日進場施工，至102 年10月間即未再進場。兩造於102 年10月11日至同年月18日間有如原告起訴狀證據四所示簡訊對話內容紀錄（見本院卷一第19至20頁）。六、原告於102 年10月30日寄發律師函予被告，請被告修復工程缺失，經被告於102 年11月6 日函覆（見本院卷一第162 至164 頁）。肆、本院之判斷：一、本訴部分：㈠被告承攬施作系爭工程有無系爭瑕疵？如有，該等瑕疵是否屬被告退場前應施作之責任範圍？ 1.按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。民法第492 條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。又當事人主張有利於己之事實，就其事實固有舉證責任，倘一方就其主張事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，自應由其提出相當之反證，以盡其證明之責。 2.經查，原告主張被告退場前所施作項目有系爭瑕疵存在，經委請其他廠商進場修補，業據提出如附表二所示之各該估價單及現場照片4 張為證（照片見本院卷二第108 頁），觀之該等工項核與原告主張因配管瑕疵、排水管不通、出水位有瑕疵等節，而需改管、疏通、修改，並作防水、水泥修補之情形大致相符，堪信原告主張被告施作部分有系爭瑕疵存在，應非全然無據。次查，證人即系爭建案工地主任楊卓軒於本院準備程序到場結證稱：系爭建案的水電工程係由被告承攬施作，被告退場後才找曾福森、李河文接手並與我逐一查驗何處有問題；建案進度為結構體時，我們無法發現瑕疵，要等到室內裝修時才會知道，我們等到如水電請款明細表記載結構體以後之工程進度才發現被告的瑕疵，主要瑕疵有水管、電線的管路不通，穿線時拉不過，試水時發現水管不通，系爭20戶建物都存在這樣的瑕疵，只是嚴重程度不同，分成大缺失、小缺失；附表二所示施工項目及估價單為被告施作有瑕疵，經請廠商修補部分，上面也有註記管路不通的建戶編號，我們發現後就停止付款；系爭瑕疵費用都是以點工方式付款，由我認定廠商進場人數填載於估價單上等語（見本院卷二第208 頁至第212 頁反面）。再查，證人即修補廠商曾福森於本院準備程序到場結證稱：我本身從事水電工作40年，曾受原告委託至系爭建案處施工，主要是利用機器去查線路，有些水管、電線不通，水管有水泥的原因可能為上包把管子弄破，水泥跑進去所致；我有施作如附表二編號23至61部分的工項，這都跟水電有關；我的報酬計算方式是我本人一天大工2,500 元，我請的師傅算小工2,300 元，估價單上記載的日期是我當日施作完後填寫，工項則是楊卓軒指示我施作，由他寫下來；我施工的同時還有一位叫李河文的點工進場，但他是作乙區，我是作甲區等語（見本院卷二第205 頁至第206 頁反面），足見系爭瑕疵皆由現場工地主任楊卓軒委請附表所示廠商以點工方式查驗修補，並由廠商逕為修補，而管路不通將造成無法發揮應有之效用，自屬瑕疵無誤，又原告提出修補費用之計算式（見本院卷二第47至50頁），核與證人曾福森所述報酬計價方式相符，應堪採信。是以原告主張被告施作部分有系爭瑕疵，致其另支出瑕疵修補費用共31萬8,450 元，要屬有據。 3.原告另主張系爭瑕疵皆屬被告退場前施工之責任範圍（即附表一編號9 以前）一節，業據提出附表二編號1 至61所示瑕疵與附表三估驗期數、附表一結構體及隔間牆之工程進度之對照表1 份為證（見本院卷三第39至40頁），觀之對照表所列對應請款項目確屬結構體或隔間牆工程進度，而被告對其施工至系爭工程結構體部分並未爭執，有兩造不爭執之附表三編號10所示請款項目可資參照，此外，被告復未對其抗辯系爭瑕疵究何部非屬附表一編號9 以前工項，提出具體事證供本院審酌，足見原告主張系爭瑕疵皆為被告施工之責任範圍，應堪採信。 4.被告辯稱原告未提出照片或錄影資料；原告前向苗栗地院聲請支付命令、系爭102 年11月21日律師函所主張之瑕疵金額與本件訴訟不同，且其主張系爭瑕疵亦與估價單不符等語。惟查，原告於本院105 年7 月20日言詞辯論時陳稱：原告公司工地搬遷後，已遺失系爭102 年11月21日律師函中提及系爭瑕疵的照片與錄影，故無法提出於本件訴訟（見本院卷三第195 頁），是縱認原告前確有系爭瑕疵之照片與錄影資料而未能於本件訴訟中提出，本院自仍得依其他事證認定原告主張之系爭瑕疵是否屬實。又原告前向苗栗地院聲請支付命令請求被告應給付140 萬2,845 元（瑕疵修補費用75萬7,599 元+ 逾期罰款64萬5,246 元）；系爭102 年11月21日律師函中主張截至目前為止，總共支出工資29萬1,510 元、材料費用3 萬7,337 元，固據被告提出苗栗地院103 年度司促字第85號支付命令暨聲請狀、系爭102 年11月21日律師函各 1份為憑（見本院卷一第158 至161 、165 至167 頁），稽之原告於前開支付命令瑕疵修補項目與本件所列廠商並不盡相同，且核該聲請時點為103 年1 月2 日，而原告本件主張附表二編號37至52、64至65所示瑕疵部分，係於斯時後所為之修補，至系爭102 年11月21日律師函部分，亦屬同理，則縱認原告於前聲請支付命令請求金額與本件訴訟不同，亦難遽謂其主張之系爭瑕疵修補費用，即非屬實。另原告固主張估價單原則以黃色螢光筆劃記處為請求系爭瑕疵修補費用（見本院卷一第172 頁反面）。惟系爭瑕疵項目繁多，原告確有將未劃記黃色螢光筆處列入系爭瑕疵範圍，或有已劃記部分未列入者，終以附表二所示工項內容為準，此情業據原告陳述明確（見本院卷三第5 頁），參以被告並不爭執其係中途退場，則修補廠商究為修補系爭瑕疵或繼續施作被告未完成工項，本難截然區分，被告徒以上情辯稱原告主張系爭瑕疵存在均不實，應非可採。 5.被告另辯稱其請款皆經原告初驗、複驗合格，難認尚有系爭瑕疵存在等語，而證人楊卓軒固於本院準備程序到場結證稱：被告請款前會由我負責初驗、複驗通過後才可以請款，並會確認有無瑕疵（見本院卷二第208 頁反面）。然依現行工程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已，蓋所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款。究其目的，無非係對於承包商財務上之融資。蓋工程承攬牽涉鉅額交易金額，冗長之施工期間，若定作人於承攬人完成全部工程後始給付報酬，則承攬人之財務負擔勢將十分沉重，容易產生違約事項；然若定作人於工程進行期間即全部付款，定作人又須負擔承攬人將來不履約之所有風險，方有所謂就承攬人已施作未經正式驗收之工作先為估驗計價，經點驗合格後，分期請求估驗計價款之設計。估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值。是被告辯稱業經估驗，故無瑕疵一節，亦非可採。㈡原告有無定相當期限通知被告修補系爭瑕疵？ 1.按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493 條第1 項、第2 項分別定有明文。所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的，所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，亦乃不可違背之法則。 2.原告於後開時點通知被告如下所示之內容，而後開⑴⑵⑶存證信函均有頭份郵局寄發郵戳，且送達址與被告營業址相同，另被告不否認收受系爭102 年10月30日律師函（見本院卷三第3 頁反面），足見以下通知應均有合法送達被告無誤：⑴102 年10月3 日寄發系爭415 號存證信函：依據102 年9 月17日工務會議內容，被告須在102 年9 月30日完成1 至3 樓浴室，至今102 年10月3 日尚有缺失：浴室配管未完成、浴室出水管路未試壓、地排未試水、全區電路管路未檢查是否阻塞、1 至2 樓花灑未固定、1 至3 樓面盆龍頭進出面未固定，以上缺失已嚴重影響整體工程進度。且中庭涵管於9 月底通知102 年10月1 日開挖，至今尚未進場配合中庭涵管線路施作。請於文到3 日內進場完成以上缺失改善（見本院卷一第355 至356 頁）。 ⑵102 年10月11日寄發系爭416 號存證信函：系爭建案車道管路埋設工程，於102 年10月1 日至今102 年10月11日仍尚未完成，各戶瓦斯管路試壓16戶3kg/cm只有 5戶壓力表無洩壓狀況，其餘皆有洩氣之異常發生，以上缺失已嚴重影響本工程進度，原告也於102 年10月11日再次電話簡訊告知，請被告儘速派員進場修復，原告預計102 年10月12日完成灌漿回填，請被告如期完成，否則原告將另派廠商進場施工，其費用由被告負責（見本院卷一第357 至358 頁）。 ⑶102年10月19日寄發系爭423號存證信函：系爭建案車道管路埋設工程與試壓工程，自102 年10月1 日至今102 年10月18日尚未完成。因被告指稱其員工人數不足，於102 年10月9 日簽訂委託原告協助派員施工與監督放款給另一廠商，被告將負責管理原告所派之工人，但至今 102年18日被告尚未派人進場管理施工人員。另被告承攬系爭工程缺失尚未改善，且水電材料嚴重不足，導致工程進度無法進行且嚴重落後，原告將代購水電材料並監督付款，其水電工程所衍生之所有費用將由被告負責，請被告於文到3 日內進場管理其水電工程人員及派員進場施作（見本院卷一第359 至360 頁）。 ⑷系爭102 年10月30日律師函：依據102 年9 月17日工務會議內容，被告應於102 年9 月30日前完成1 至3 樓浴室，惟迄今尚有如下缺失：⑴浴室配管未完成、⑵浴室出水管路未試壓、⑶地排未試水、⑷全區電路管路未檢查是否阻塞、⑸1 至2 樓花灑未固定、⑹1 至 3樓面盆龍頭進出面未固定、⑺中庭涵管，前已依系爭415 、416 、423 號存證信函催告改善在案。請被告於文到5 日內進場施作修復上開缺失（見本院卷一第162 至163 頁）。 ⑸準此，原告自102 年10月3 日起，至少已針對系爭工程之管線試壓、試水及有無阻塞部分，限期要求被告進場檢查與修復，又系爭工程既以系爭20戶建物為其結構體施工處所，且被告尚未全部完工時，本難期待原告逐一檢視並各別通知被告進場修補，足見原告主張已有定相當期限請求被告進場修補系爭瑕疵，應屬可信。至被告關於其收受上開通知後之處理，僅提出102 年11月6 日回函1 紙（見本院卷一第164 頁），觀該內容係回應原告就系爭102 年10月30日律師函所提缺失，惟被告並未就是否已完成或改善缺失等節，提出任何具體事證以實其說，自難憑採。㈢原告請求系爭瑕疵修補費用有無民法第514 條第1 項規定之適用？原告得請求被告給付系爭瑕疵修補費用金額為何？ 1.按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。 2.原告於103 年11月20日提起本件訴訟請求被告給付系爭瑕疵修補費用，有起訴狀上收狀日期在卷可參（見本院卷一第 3頁），是原告倘於102 年11月19日前已發見之瑕疵，在本件訴訟中方為請求，顯已逾1 年之瑕疵發見期間甚明。觀之附表二編號1 至14（合計：6 萬7,850 元）、23至32（合計：4 萬4,000 元）所示估價單日期均為102 年11月19日前，原告至遲應已於修補時點發見該等瑕疵存在，然未及於發見起1 年內行使該部修補費用償還請求權，依前開規定，被告辯稱該部分有民法第514 條第1 項規定之適用，洵屬有據。是原告得請求被告給付瑕疵修補費用20萬6,600 元（計算式：31萬8,450 元－6 萬7,850 元－4 萬4,000 元），為有理由，逾此範圍者，難謂有據，不應准許。㈣系爭合約有無經原告以系爭102 年11月21日律師函合法終止？ 1.按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力；工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第95條第1 項本文、第511 條分別定有明文。所謂達到，係指意思表示已進入相對人支配範圍內，置於相對人隨時可以了解其內容之客觀狀態，不以交付相對人本人或其閱讀與否為必要（最高法院96年度台上字第2792號裁定同此見解）。 2.原告主張其以系爭102 年11月21日律師函終止系爭合約，該函於同年月22日寄至被告之營業址，惟被告逾期領取而遭退回等情，有系爭102 年11月21日律師函、信封暨收件回執各1 紙附卷可參（見本院卷一第65至67、187 至188 頁），被告亦不否認該律師函所載地址之正確性，且經本院當庭核對上開信封暨收件回執之正本無誤（見本院卷三第3 頁反面、第90頁反面），依前開說明，堪認系爭102 年11月21日律師函已合法送達被告，而該函第5 點既載明：以本函之送達作為終止系爭合約之意思表示，足見系爭合約業經原告合法終止。至被告於本院104 年1 月29日準備程序陳稱以102 年10月16日上午10時36分許之簡訊作為終止系爭合約之意思表示（見本院卷一第172 頁反面），惟觀該簡訊內容係以：請問貴公司何時發票退還？支票不需要，發票歸還就好，請儘速歸還工地管理，公司處理就好等語（見本院卷一第20頁），查無終止契約之意思表示，是被告此部分辯詞，自屬無據。㈤被告有無遲延完工情形？原告請求被告給付因遲延工程之違約金64萬5,246元，有無理由？ 1.原告於102 年10月11日上午11時14分許、同年月12日上午 8時53分許、同年月14日下午1 時55分許發送簡訊予被告，其內容依序為：「俬藏院車道管路埋設工程，000-00-00 至今000-00-00 日尚未完成，瓦斯管路試壓16戶3kg/cm只有5 戶壓力表無洩壓狀況，其餘皆有洩氣之異常發生，已嚴重影響本工程進度，本工程嚴禁貴司一再拖延施工進度，請貴司儘速派人員進場修復，本工程預計000-00-00 日完成灌漿回填，請貴司如期完成，如再拖延，本公司將另派廠商進場施工，其費用將由貴司負責，請貴司切勿自誤。」；「10/12 日你說你沒工人，需要公司幫忙叫，公司今天有幫你叫3 名水電師傅查瓦斯管路洩氣部分及試壓，2 名粗工挖中庭個戶瓦斯管路，請你進場管理。」；「10/14 日公司本日有幫你叫4 名水電師傅查瓦斯管路洩氣部分及試壓與自來水試壓，請進場管理。」，經被告回覆：「本公司因故無人力將貴公司工程能力施作，請貴公司派遣新公司能力施作，謝謝。」。原告復於102 年10月15日上午8 時9 分許、同年月16日上午10時36分許：「10/15 日公司本日有幫你叫5 名水電師傅查瓦斯管路洩氣部分及施壓與自來水試壓趕中庭涵管，請進場管理。」；「本公司10/16 日幫你調度5 名水電人員中庭瓦斯與自來水試壓，請進場管理，至於發票已幫你請款公司也已開出支票，請貴公司施工確實完成，方可請款。」，經被告回覆：「請問貴公司何時發票退還？」；「支票不需要，發票歸還就好，請儘速歸還工地管理，公司處理就好。」，有兩造上開歷次簡訊內容截圖為證（見本院卷一第19至20頁），是原告於102 年10月11日起即催促被告儘速進場，並以協助調度人力方式請被告進場施工，被告則對該通知僅以無力施作，另請求返還發票等語回應，堪認原告主張被告未配合工地進度，遲延完工，應非無據。 2.證人楊卓軒於本院準備程序到場結證稱：被告剛進場的時候狀況還不錯，後來陸陸續續出現水電工程瑕疵，例如管線上的問題，發現瑕疵後我們就停止付款，我們有告知原告建案進度有落後，並催被告公司進場施作，後來沒有下文，被告沒有繼續施作；我們發簡訊給被告時，他已經遲延施工，無法配合工地進度等語（見本院卷二第208頁反面、第210頁反面），再佐以被告於本院103 年12月23日準備程序到場陳稱：我們於102 年10月11日就沒有再進場施工等語（見本院卷一第111 頁反面），被告既於102 年10月11日自行退場，嗣未再依系爭合約進場施工，堪信原告主張被告有遲延完工情形屬實，則原告依系爭合約第6 條第3 項約定：未於期限內完工，每1 日違約金為工程總價之仟分之3 ，請求被告給付自102 年10月11日至同年11月21日原告合法終止系爭合約之日止，該期間共42日之違約金64萬5,246 元（計算式： 512萬1,000 元×0.003 ×42日），洵屬有據，應予准許。 3.被告辯稱原告自102 年1 月9 日起即先後與模板、泥作、鋼筋綁紮廠商終止承攬契約，致工程遲延等語，固提出本院102年度建字第32號民事判決1份為憑（見本院卷三第116至12 2頁），惟該判決至多僅足認原告（或法定代理人郭財寶）與其他廠商有系爭建案之工程糾紛存在，難認該糾紛與被告工程遲延或退場確有相當因果關係，況原告請求被告逾期罰款期間係自其102年10月11日無故退場日起算，並無列計之前遲延施工期間，縱認有所影響，被告本不得逕自退場而拒絕履行後續工程，則被告仍應負逾期罰款責任，難據此作為免責事由。㈥原告請求被告給付自行清潔費用6,826元，有無理由？ 1.系爭合約第13條約定：「（1 ）工程進行間，所有工地廢料雜物，乙方（即被告）應配合進度，適時予以清除整理運棄，否則甲方（即原告）得僱人代為清理，該項費用由當期工程款扣除。（2 ）工程完竣後，所有乙方所遺留於工地，工地附近道路及結構物內一切之廢料，雜物及臨時設備等乙方應負責清除整理。否則，甲方得僱工代為清理，該項費用由當期工程價款中加倍扣除。」。 2.原告主張被告於施工期間未依前開約定適時清運工地現場雜物，經委託廠商即昌和工程行、阿忠、永富清潔社進行清運，支出費用6,826 元，業據提出預付款項單2 紙、估驗計價單2 紙、估價單共16紙為證（見本院卷一第68至75頁），並經證人楊卓軒於本院準備程序到場結證稱：被告沒有清潔的廢棄物，我們就會派粗工去幫忙清潔等語（見本院卷二第210 頁），足徵原告請求被告給付清潔費用6,826 元，為有理由，應予准許。㈦綜上，原告依系爭合約之承攬法律關係得請求被告給付之金額為85萬8,672 元（計算式：瑕疵修補費用20萬6,600 元+ 違約金64萬5,246 元+ 清潔費6,826 元）。二、反訴部分：㈠系爭工程為總價承攬或實作實算？ 1.按所謂總價承攬，係指業主提供詳細、正確之設計圖及詳細價目表，由廠商依圖說完成契約約定之一定工作後，業主支付固定價額報酬之契約。至實作實算合約，則為廠商依據其最後實際施工數量計價，工作實際數量及報酬，須至完工結算後才能確定。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。 2.經查，系爭合約第4 條前段約定（工程總價）：「以實作實算。」、第5 條付款辦法第1 項：「本工程總價除說明以總價計算者外，均以每一樓層竣工後驗收之設計圖數量，照本合約計價單價計算之。」，再觀之系爭合約檢附之估價單說明欄位第10點：「坪數以建照執照合計坪數為準（施工範圍含二次工程）。」、第11點：「如經客戶變更追加坪數以變更後使照坪數為準。」（見本院卷一第11頁反面、第157 頁），足證反訴原告主張系爭工程為實作實算，並應以系爭20戶建物之使用執照計算建築面積，核與系爭合約及附件文字相符，要屬有據。 3.反訴被告辯稱系爭工程為總價承攬，固有反訴被告之法定代理人郭財寶於本院準備程序以當事人訊問地位到場證稱：我有參與系爭工程發包過程，最早是反訴原告的父母親來我們另外一個建案俬房院看過後，再拿了系爭工程圖面回去，由我們報一個總價，經過磋商後，反訴原告方以談定之總價承攬系爭工程，我們參考系爭建案申請的建造坪數計算價格，談好價格才簽立系爭合約等語（見本院卷三第53頁）。惟依前揭系爭合約第5 條約定，系爭工程固有以總價計算付款為據，同時並不排除以竣工驗收後之實際數量再以合約單價計算，倘真如反訴被告所辯皆一律總價承攬，何以合約與估價單另約定以變更後之使用執照為準等文字，佐以系爭20戶建物使用執照所示總樓地面積未列計陽台、露台面積間之差異即達239.16255 坪（計算式：1645.42455坪－1406.262坪，坪數為兩造所不爭執），是反訴被告辯稱系爭工程為總價承攬，要非可採。㈡反訴原告實際完成系爭工程之請款比例為何？ 1.附表一編號6 至9 所示「1F、2F、3F、RF隔間牆配管」剩餘各20% 進度（總請款比例4%）？兩造不爭執反訴原告進場施工並估驗請款至附表一編號9 之進度（見本院卷二第39頁），且依附表三編號10所示，兩造最後一期估驗請款係於102 年8 月30日，該期請款項目包含附表一編號9 「RF隔間牆配管完成」，參以證人楊卓軒於本院準備程序到場結證稱：反訴原告施作至附表一編號8 「 3樓隔間牆配管完成」等語（見本院卷二第208 頁反面），而楊卓軒既擔任系爭工程現場主任，負責估驗反訴原告有無完成約定工項，其主觀認知反訴原告至少已完成至附表一編號8 ，堪信反訴原告主張完成附表一編號1 至9 全部所示共48% 請款比例之工項，應非全然無稽。再觀之反訴被告寄發之系爭415 、416 、423 號存證信函及102 年10月30日律師函內容（見本院卷一第162 至163 、355 至360 頁），未見反訴被告有何指稱反訴原告尚未完成附表一編號6 至9 所示剩餘20% 比例工項，此亦與證人楊卓軒前開證詞不符，蓋倘若反訴原告確未完成，何以反訴被告先行估驗撥款其中80% 部分款項，且對反訴原告究係何部未完成，復未能提出任何具體說明或事證，足證反訴原告主張已完成此部工項（總請款比例4%），應堪採信。至反訴被告雖辯稱反訴原告應舉證其就附表一編號6 至9 所示工項剩餘20% 部分完工，且既已受領工程款，表示其承認未完工等語（見本院卷二第214 頁反面），惟反訴原告既主張反訴被告拒不給付此部已完工之報酬，方提起本件反訴請求，難認因反訴原告已受領其他工程款，遽謂其承認未完工，是反訴被告上開所辯，洵非可採。2.附表一編號15所示「弱電」40% 進度、16所示「送水送電」60% 進度、17所示「交屋完成」53% 進度、18所示「保固金」53% 進度？依系爭合約所附水電請款明細表（即附表一）係以各期施作之工程進度依序有相對應之請款比例，佐以反訴原告於歷期估驗請款時，反訴被告皆以前開原列工程項次前後順序付款，此有附表三所示內容可資參照，足見兩造就系爭工程之估驗請款，應係隨工程施作進度依前後階段進行，而反訴原告既已於附表一編號9 之工程進度時退場，自難再以其退場前已預先施作後階段進度，而得先一部請求反訴被告給付後續工程款，況此部工項均未據反訴原告提出任何業經反訴被告估驗完成之事證，則反訴原告主張已完成本部工程比例，自乏所據。 3.綜此，反訴原告完成系爭工程之請款比例為48% （兩造不爭執44%+本院認定前開1.部分之4%）。㈢反訴被告主張104 年5 月13日陳報狀附表二所示歷期扣款金額（見本院卷二第59至61頁），有無理由？ 1.系爭合約第10條第9 項約定：「為維持工地清潔及管理，協力廠商進場施作時均會劃分環境清潔責任區域請承包商代為管理環境清潔，如發現髒亂經通知未處理，工務所便自行派工清潔整理，所需費用由工程款扣除。」（見本院卷一第12頁）。 2.反訴原告依約應負責工地現場之清潔工作，惟反訴原告經反訴被告通知何部清潔未完成，反訴原告仍未改善完成，反訴被告方進行扣款等情，業據證人楊卓軒到場證述明確（見本院卷二第209 頁），堪信反訴原告應有未維持清潔之情事。至反訴被告主張附表三編號5 所示第5 期「廠商資金不足，拿公司期票向公司周轉現金（廠商同意給公司5%利息）」6,857 元扣款部分，既為反訴原告所否認（見本院卷二第83頁），自應由反訴被告就該扣款事由負舉證責任，惟反訴被告並未提出任何具體事證以實其說，是此部扣款，難謂有據；至附表三編號8 所示第8 期「申請為水電代辦費」8 萬0,120 元扣款，然反訴原告僅施作至完成附表一編號9 所示工程進度，並僅能就此已完成之工程範圍內，請求反訴被告給付工程款，已如前述，足見申請水電代辦費顯非反訴原告施作之範圍，反訴被告此部扣款，應非有據。是以反訴被告主張非關清潔之扣款8萬6,977元部分（計算式：6,857元+8萬 0,120元），為無理由。反訴被告自應返還此部扣款費用予反訴原告。 3.反訴原告主張系爭建案建造執照建築工程完竣報告書、使用執照審查表無記載現場環境未整理清潔，足見反訴被告主張反訴原告未依約清潔乃不實（見本院卷二第113 、118 、120 頁）。惟該等主管機關核發執照前之現場查核紀錄，核與反訴原告實際在系爭工程現場施作狀況，係屬二事，況反訴被告為求審核通過，自行先處理清潔問題，亦與常情無違，是上開事證要難作為有利反訴原告之認定。㈣反訴被告有無短付工程款？如有，反訴原告得請求之金額為何？ 1.系爭工程為實作實算，已如前述，自應以系爭20戶建物使用執照合計之建築面積1645坪為工程數量之計價基礎，而系爭合約載明每坪單價為4,500 元，系爭工程實作總價應為 740萬2,500 元（計算式：1645坪×4,500 元），反訴原告於10 2 年10月11日退場時所完成之請款比例為48% ，業經本院認定如前，是反訴原告得請領之工程款為355 萬3,200 元（計算式：740 萬2,500 元×48% ），扣除其前已受領之191 萬 0,125 元後，反訴被告尚須給付164 萬3,075 元之工程款（計算式：355 萬3,200 元－191 萬0,125 元）。 2.反訴被告辯稱其於102 年9 月3 日辦理第一次變更設計，斯時反訴原告早已幾乎未進場施作，且獲准第一次變更設計後，尚需經過約1 個多月，才會進行變更設計部分之工程，故之後增加面積自非反訴原告施作範圍等語（見本院卷一第309 頁）。惟查，系爭工程於102 年11月22日申報竣工，有系爭20戶建物於苗栗縣政府網際網路執照存根影像查詢系統共20紙在卷可查（見本院卷二第13至32頁），而反訴原告係於102 年10月11日退場，已如前述，則反訴原告退場日與系爭建案申報竣工日間僅間隔1 個月，參以一般建案之申報竣工日，通常係在實際完工日之後，而反訴原告已完成至如附表一編號9 「RF隔間牆配管完成」之施作，對照前述申報竣工日為102 年11月22日，可見變更設計而增加施作之陽台、露台部分之水電工程，應係於102 年11月22日之前即已施作完成。另本院已於104 年9 月24日準備程序請反訴被告說明後續水電工程係委託何人接手完成（見本院卷二第215 頁），反訴被告迄至本件言詞辯論終結仍未說明，堪認後續水電工程應由附表二所示李河文、曾福森等廠商併為施作完成，反訴被告方於本訴主張系爭瑕疵修補工項僅限於估價單黃色螢光筆劃記處，且比對反訴被告提出前開廠商修補系爭瑕疵之估價單（見附表二所示估價單出處），其中非黃色螢光筆劃記之工項，經核皆難認屬露台、陽台部分之有關工項，且施作日期大都為102 年11月22日系爭建案申報竣工日之後，足徵估價單所載該等部分之施工，均與變更設計而增加施作之陽台、露台部分之水電配管工程無關。此外，反訴被告並未提出其發包他人施作上開陽台、露台部分水電配管工程之相關事證，自難認變更設計增加部分非反訴原告施作。又系爭建案使用執照面積合計達1645坪，此與系爭合約之估價單及請款明細表所載原定1138坪相去甚遠，足見反訴原告主張反訴被告有短計其實際承攬施作建築面積，堪屬可信。至反訴被告辯稱反訴原告於102 年9 月3 日後即無再進場及系爭建案於獲准變更設計後，經過1 個多月才進行變更設計部分之工程等事實，並未舉證以實其說，難信為真正。㈤反訴原告請求反訴被告給付追加工程款14萬4,600 元，有無理由？ 1.反訴原告主張施作完成如附表四所示之工項，業據提出發票9 紙、估驗計價單1 紙、估價單5 紙（即「所長的家」）等件為證（見本院卷一第239 、244 至251 頁、卷二第34、94、191 至192 頁），稽之估驗計價單上記載系爭建案名稱，水電追加工程等文字，並有反訴被告之權責單位（即副總、會辦單位、單位主管、經辦人）之簽名，經將與反訴原告主張之工項及日期互核大致相符，縱附表四編號1 至2 、6 至8 、11至12所示工項形式上應非系爭建案，惟反訴原告本非不得依兩造另成立之承攬法律關係請求反訴被告給付該部工程款，堪信反訴原告主張有施作完成如附表四所示工項，應非全然無據。次查，證人即反訴被告會計蔡甯竹於本院準備程序到場結證稱：我負責客戶的收款與廠商的請款，有經辦系爭建案廠商請款部分，請款流程為廠商完工後，報請工地主任審核通過後，請款資料才會送到我們這邊，但我沒有實質審核權限，是老闆審核決定確認金額無誤才會開立支票；我不清楚系爭工程有無追加工程；我不太記得有無開立本院卷二第92至93頁的6 張發票，通常是廠商自己要附發票；我有印象反訴原告提出之發票號碼GM00000000、00000000這兩張是我寫的，其他部分則不確定，那時候反訴原告跟我說不太會寫，我才幫他寫的等語（見本院卷二第203 頁、卷三第91頁），是證人蔡甯竹既證稱反訴原告提出之發票部分為其所寫，另不否認其餘發票可能係其所寫，堪認反訴原告以提出之前開發票，主張兩造有成立該記載工程之合意，洵非無據。 2.證人楊卓軒於本院準備程序到場結證稱：我不清楚系爭工程有無辦理追加工程；本院卷二第191 至192 頁的估價單上面有註記所長的家，應與系爭建案無關等語（見本院卷二第210 頁），又反訴被告前於本院準備程序陳稱：反訴被告當時有委託反訴原告施作其他工程案件，如所長的家（見本院卷三第4 頁），而反訴被告之法定代理人郭財寶於本院準備程序以當事人地位到場結證稱：系爭工程為現場工地主任楊卓軒確定是否追加，我們沒有簽追加工程合約，若有零星追加，工程款應已付清等語（見本院卷三第53頁反面），再參以反訴被告曾於本院104 年3 月12日準備程序時陳稱：其有辦理追加工程，僅否認反訴原告主張之金額（見本院卷一第341 頁反面），嗣於104 年8 月20日準備程序時改稱系爭工程無辦理追加工程（見本院卷二第149 頁反面），反訴被告對系爭工程有無追加工程一節，前後陳述不一，且迄今無法具體說明倘無追加工程，何以有反訴被告製作之系爭建案追加工程估驗計價單（見本院卷二第94頁），本院審酌上情，認反訴原告主張有施作如附表四所示工項，反訴被告尚餘14萬4,600 元工程款未給付，為有理由，應予准許。㈥反訴原告請求反訴被告給付預期利益損失31萬3,125 元（計算式如本院卷三第26頁），有無理由？反訴原告於102 年10月11日自行退場，嗣未再進場施工，經反訴被告於同年11月21日以律師函終止系爭合約，並應依系爭合約第6 條第3 項約定給付逾期罰款，業如前述，而反訴被告短付工程款部分，應非得作為反訴原告逕自退場之正當事由，足見反訴原告無法續行施作，要非全無可歸責之情形，自難認反訴原告因此受有何等預期利益損失，是反訴原告此部請求，自乏所據，不應准許。㈦綜上，反訴原告依系爭合約及承攬之法律關係得請求反訴被告給付之金額為187 萬4,652 元（計算式：短付工程款 164萬3,075 元、扣款8 萬6,977 元、追加工程款14萬4,600 元）。伍、綜上所述，原告依系爭合約之承攬法律關係請求被告給付瑕疵修補費用20萬6,600 元、逾期罰款64萬5,246 元、清潔費6,826 元，合計85萬8,672 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即103 年11月27日起（見本院卷一第109 頁）至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，尚非有據，不應准許。反訴原告依系爭合約及承攬之法律關係請求反訴被告給付短付工程款164 萬3,075 元、扣款8 萬6, 977元、追加工程款14萬4,600 元，合計187 萬4,652 元，及自105 年1 月25日民事變更訴之聲明狀及陳述意見狀繕本送達翌日即105 年1 月30日起（見本院卷三第86-2頁）至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍請求者，為無理由，應予駁回。陸、兩造各於本訴、反訴中陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告、反訴原告各自勝訴部分，於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至原告、反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請均失所附麗，應併予駁回。柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之證據及所提未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述。捌、據上論結，本件原告、反訴原告之訴各為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中華民國 105 年 9 月 9 日工程法庭審判長法官鄭政宗法官王婉如法官王凱平以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 9 月 9 日書記官董怡湘

臺灣新竹地方法院103年度建字第49號

關鍵資訊