臺灣新竹地方法院103年度訴字第272號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 104 年 08 月 28 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第272號原　　　告　陳海彬
訴訟代理人　張玉琳律師
被　　　告　經濟部水利署第二河川局
法定代理人　呂學修
訴訟代理人　鄭勵堅律師
複 代 理人　王靖夫律師
被　　　告　新興營造有限公司
兼法定代理　陳金鐘
人　　　　　　　　　　　512巷56號
被　　　告　林家耀
蕭婉淑
林容生
上五人共同
訴訟代理人　徐克銘律師
複代理人　　林宥均律師
陳美螢律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國104年8月4日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告林家耀、新興營造有限公司應連帶給付原告新臺幣壹佰貳拾捌萬壹仟肆佰伍拾元，及自民國一０三年三月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一０三年三月七日起至清償日止，按月給付原告新臺幣貳萬貳仟參佰玖拾玖元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林家耀、新興營造有限公司連帶負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾參萬元或等值之金融機關可轉讓定期存單供擔保後，得為假執行。但被告林家耀、新興營造有限公司如以新台幣壹佰貳拾捌萬壹仟肆佰伍拾元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款
、第3款及第2項分別定有明文。查本件原告聲明原請求：（一）被告林家耀、蕭婉淑、林容生及新興營造有限公司（下稱新興公司）應連帶給付原告新臺幣（下同）1,367,550元
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計
算之利息。（二）被告陳金鐘及新興公司應連帶給付原告
1,367,550元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年
息百分之5計算之利息。（三）被告新興公司及經濟部水利
署第二河川局（下稱第二河川局）應連帶給付原告1,367,550元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（四）前二項給付，如有一被告給付時，其餘被告就已給付部分，免其責任。（五）訴訟費用由被告負擔。（六）原告願提供現金或等值之金融機關可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行（見本院卷一第4頁）。嗣於民國（
下同）103年4月15日言詞辯論期日，原告當庭變更第四項聲明為：前三項給付，如有一被告給付時，其餘被告就已給付部分，免其責任（見本院卷一第203頁）。後原告並於103年9月9日遞狀變更第一、二、三項聲明為：（一）被告林家耀、蕭婉淑、林容生及新興公司應連帶給付原告1,281,450元
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計
算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按月給付原告22,399元。（二）被告陳金鐘及新興公司應連帶給付原告1,281,450元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，
按年息百分之5計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至
清償日止，按月給付原告22,399元。（三）被告新興公司及第二河川局應連帶給付原告1,281,450元及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按月給付原告22,399元（見本院卷二第32頁）。經核原告所為訴之變更，請求之基礎事實同一，且係單純擴張、減縮應受判決事項之聲明，被告對原告所為訴之變更亦無異議，而為本案言詞辯論，揆諸前開規定，尚無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）緣被告新興公司承攬被告第二河川局之客雅溪第八期環境營造工程（下稱系爭工程），而被告陳金鐘為被告新興公司之法定代理人，被告林家耀、蕭婉淑、林容生則分別為系爭工地主任、品質管理人員及專任工程人員。被告新興公司約於102年1、2月間進行基礎開挖，造成原告之新竹
市○○路000號房屋地基掏空下陷、樑柱傾斜及地面龜裂
等情事，損壞建物結構並致停車場及店鋪車位租金損害。而被告從事開挖土地活動，怠於注意，未依民法第794條
、第774條及第800條之1及建築法第63條、第69條規定作
防護鄰接房地傾斜或倒壞等維護安全措施，致損害他人權利，應對被害人所受之損害，負賠償之責。至被告新興公司雖曾賠償停車場部分租金即102年2、3月7個停車位之一個月租金21,000元（計算式：3,000元×7個停車位×1月
＝21,000元），但系爭房地迄今仍未修復，且未賠償全部損害，爰依民法第184條、第185條、第188條、第189條、第191條之3、第28條及公司法第23條第1、2項規定，請求被告賠償全部損害，金額計算說明如下：
１、房地部分之回復原狀損害賠償：
(1)建物部分：
坐落於新竹市○○段0000地號（下稱1125地號）土地上之建物，損壞修復費用為561,752元；坐落於新竹市○○段
0000○000000○0000地號（下稱1126、1126-1、1127地號）土地上之建物，損壞修復費用為536,845元，合計1,098,597元。
(2)土地部分：
1126地號土地之地盤改良費用為110,654元。
２、停車位部分租金損害：
(1)編號1、2、3、18、5、6、7停車位部分：
每個停車位每月租金3,000元，以自102年4月1日起至103
年2月28日止，編號1、2、3、18、5、6、7停車位部分之
租金損失為90,519元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，每月8,229元計算之租金損害。
(2)編號1、2、3、5、6、7、10、12、13、18、36、37停車位部分：
依鑑定報告書損壞修復建議：標的物各項損壞修復預計施工工期約2個月，施工期間影響車位為1、2、3、5、6、7
、10、12、13、18、36、37，依此計算，上開12個停車位，扣除前揭編號1、2、3、18、5、6、7停車位部分，其餘編號10、12、13、36、37停車位部分之2個月租金損害為
30,000元。
３、店鋪租金損害：
自102年11月1日起至103年2月28日止租金損害為56,680元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，每月14,170元計算之租金損害。
４、綜上所述，本件請求損害賠償金額為1,281,450元（前揭
金額已扣除被告新興公司於起訴前給付之款項105,000元
），暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按月給付原告22,399元（計算式：8,229＋14,170＝22,399）。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、關於系爭建物越界部分，原告並無過失，1125地號原為原告所有，經新竹市政府徵收並分割出1125-1地號。而依最高法院96年度台上字第1698號、高等法院臺中分院90年度上字第63號判決意旨，縱系爭建物為違章建築，亦可以請求損害賠償。又原告房屋原有損害部分並未列入請求範圍，此由本院103年5月14日勘驗筆錄，鈞院業已要求鑑定機關鑑定損害時應先扣除原已存在之損害可知。至被告另抗辯建物損害包含於徵收補償費範圍內云云。然原告房屋被徵收部分業已拆除，如未拆除，原告無法取得補償費，原告請求賠償係未被徵收部分。再者，1126地號土地未被徵收，仍為原告所有，被告造成前開土地損害自應賠償原告。
２、又被告施作土地開挖工程並未先鑑界而直接開挖。被告雖辯稱有打樁，惟樁的部分沒有固定的功能，反挖掘掏空地盤，又打樁之高度與本院卷一第232頁做對比，顯然偏低
而無防護功能。且被告新興公司打樁之後，並無回填土或澆置，亦無鋼板或覆蓋塑膠布，係發生損害後才進行澆置補強。再依鑑定人林芳億、林永裕到庭所陳，可知被告新興公司從事開挖土地活動，卻未採取地質鑽探、地表沈陷、建物傾斜、土壓力、水位等監測、試挖及防止鄰地建物動搖或發生危險之適當設備或防護措施，確有疏失，事證明確。
３、查被告林家耀、蕭婉淑、林容生為系爭工地主任、品質管理人員及專任工程人員。被告陳金鐘則係被告新興公司負責人（董事）。而有限公司應置董事，為公司負責人，執行職務並代表公司，系爭工程即被告陳金鐘執行職務並代表新興公司訂約進行系爭工程，新興公司辯論意旨續狀亦承陳金鐘為系爭工程計畫總督導，工作執掌為計畫執行及總督導。且第二河川局工程契約書亦已載明其他被告即工地主任（負責人）、品質管理人員，專任工程人員之工作內容：
(1)「施工期間，廠商應指派適當之代表人為工地負責人，代表廠商駐在工地，督率施工，管理其員工及器材，並負責一切廠商應辦理事項。廠商應於開工前，將其工地負責人之姓名、學經歷等資料，報請機關查核。」。
(2)又「品管人員應實際於工地執行品管，其工作重點如下：1、依據工程契約、設計圖說、規範、相關技術法規、參
考品質計畫製作綱要等，訂定品質計畫，據以推動實
施。
2、執行內部品質稽核，如稽核自主檢查表之檢查項目、
檢查結果是否詳實記錄等。
3、材料設備及施工品質檢(試)驗報告試驗成果之判定及
簽章。
4、品管統計分析（如混凝土圓柱試體）、工程查核與督
導之施工品質缺失矯正與預防措施之提出及追蹤改善
。
5、材料、設備及施工品質文件、紀錄之管理。
6、品質成果報告書編製。
7、其他提升工程品質事宜。
(3)又專任工程人員，依據營造業法第35條規定，辦理相關工作，如督查按圖施工、解決或指導施工技術及安全措施等問題；於工程查驗、查核或督導時到場說明，並於工程查驗文件簽名或蓋章等。督察品管人員及現場施工人員，落實執行品質計畫，並填寫廠商專任工程人員督察記錄表及實施追蹤管制。
４、按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害。土地所有人經營事業或行使其所有櫂，應注意防免鄰地之損害。第774條至前條規定，於其他土地、建築物
或其他工作物利用人準用之，民法第794、774條及800條
之1定有明文。又建築法第63、69條亦規定：建築物施工
場所，應有維護安全、防範危險及預防火災之適當設備或措施。建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。何況，從事開掘活動，近旁開挖或營造可致動搖損壞相鄰房地之危險，亦為一般人皆知之事。從而定作人委託交付承攬人施工及承攬人等工程人員實施開掘土地時，應注意防免鄰地之損害，對施工作業過程實施評估、監督、檢查驗證、養護，以確認開掘土地之興辦、設計、施設及各項施工執行符合具備安全防護措施，避免鄰地受其損害，並不得因他人代履行而免其應防止危險發生之義務。本件被告從事開挖土地活動，怠於注意，未作防護鄰接房地傾斜或倒壞等維護安全措施，致損害他人權利，應對被害人所受之損害負賠償之責。
５、本件被告新興公司從事開挖土地活動，卻未採取地質鑽探、地表沈陷、建物傾斜、土壓力、水位等監測、試挖及防止鄰地建物動搖或發生危險之適當設備或防護措施，危及鄰房及附近構造物的安全，確有疏失，事證明確。且若非被告疏失致原告地基淘空下陷、樑柱傾斜及地面龜裂並遭受建物結構損壞及停車場車位及店鋪租金損害，被告新興公司豈會賠償停車場部分租金損失？
（三）為此聲明：
１、被告林家耀、蕭婉淑、林容生及新興公司應連帶給付原告1,281,450元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按
年息百分之5計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至
清償日止，按月給付原告22,399元。
２、被告陳金鐘及新興公司應連帶給付原告1,281,450元及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算
之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按月給付原告22,399元。
３、被告新興公司及第二河川局應連帶給付原告1,281,450元
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5
計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按月給付原告22,399元。
４、前三項給付，如有一被告給付時，其餘被告就已給付部分，免其責任。
５、訴訟費用由被告負擔。
６、原告願提供現金或等值之金融機關可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
二、被告第二河川局辯稱：
（一）按「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。為民法第189條所明定。準此，被上訴人既為系
爭埋設工程、打樁工程之定作人，依法自僅就被害人（上訴人）能證明其於定作或指示有過失而造成之損害，負侵權行為之損害賠償責任。」最高法院95年度台上字第1615號民事判決可資參照。是原告自須就系爭損害係因被告機關就系爭工程之定作或指示之過失所致乙節，負舉證之責。惟查，原告對被告機關之主張，僅泛稱如「定作人委託交付承攬人施工及承攬人等工程人員實施開掘土地時，應注意防免鄰地之損害，對施工作業過程實施評估、監督、檢查、養護，以確認開掘土地之興辦、設計、設施及各項施工執行符合具備安全防護措施，避免鄰地受其損害，並不得因他人代履行而免其應防止危險發生之義務」云云。起訴迄今皆從未就被告機關具體上於定作或指示有何過失，加以舉證或說明，顯然未盡其舉證之責。
（二）實則，被告第二河川局就系爭工程，為避免在施工過程中，造成崩塌、危及邊坡穩定及民房安全，故本即設計有在左右兩岸分別打拔兩排6M及9M鋼版樁擋土設施，以及打拔9M及12M鋼軌樁等工項，被告機關於工程契約中，亦要求
承攬廠商應於開挖深度超過1.5公尺時，均應設置擋土支
撐或開挖緩坡。但就各該鋼版樁或鋼軌樁等擋土設施實際上之施作，仍應由承攬廠商即被告新興公司依其專業視現場情形來決定如何施工及工法，此時即無被告機關之任何指示介入。
（三）又本件鑑定人固到庭陳稱一般河川地整治開挖前需做地質鑽探，惟此未見鑑定人說明其依據，亦無任何規範要求，實務上亦不可能作到在河川沿岸全部鑽探，是其所述並不足採。本件於設計階段，被告機關皆係依經濟部於96年核定之「新竹地區客雅溪排水整治及環境營造規劃」報告辦理設計，該報告亦係依據中央地質調查所提供之地質報告進行規劃，是被告機關確已於定作、設計階段盡到定作人之責任。系爭工程既經被告新興公司依契約規定及工程設計施作擋土設施，且被告機關於施工中有持續進行「地表沉陷」及「建築物沉陷」及「建築物傾斜」等項目進行監測，堪認被告機關已盡到定作人之責任。被告新興公司依其承攬人之工程專業，於原告鐵皮屋處鄰近處之工程用地施作鋼版樁，致原告鐵皮屋部分範圍地基掏空下陷，被告機關並無任何過失可言，而無庸負擔損害賠償之責。至於被告新興公司及其工程人員於施工過程中是否有任何過失，已由其等於本案中自行答辯。
（四）退步言之，縱認被告第二河川局就系爭工程所致原告之鐵皮屋損壞有過失，應負損害賠償責任，然原告主張之賠償金額1,281,450元，與其實際受損害之情形不符，而不足
採：
１、原告請求坐落新竹市○○段0000地號上建物之損害修復費用561,752元部分：
(1)按81年間適用之土地法第215條第1項規定：「徵收土地時，其改良物應一併徵收」、同法第235條規定：「被徵收
土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止」、同法第241條規定：「土地改良物被
徵收時，其應受之補償費，由該管市、縣地政機關會同有關機關估定之」。則建築改良物既應一併徵收，且該建築改良物之徵收亦已受到補償，則建物經徵收後，建物之所有權人自不得再主張其有重建之權利。
(2)查本件依原告所呈之「建築改良物補償費清冊」，原告當時獲補償之建物面積為471.46平方公尺，遠大於其被徵收之1125地號土地之188平方公尺，其徵收補償範圍應已包
含系爭建物在內，則系爭建物之所有權（或事實上處分權）應已於徵收時即移歸新竹市政府所有，則系爭建物位於1125地號之部分縱因系爭工程而有受損，原告亦無任何損害賠償請求權可言。否則其既可取得系爭建物之補償費，又可重複取得對系爭建物之損害賠償請求權，顯有不當得利之情形。
２、退步言之，縱原告就1125、1126、1126-1、1127地號上之建物皆存在損害，下列金額亦應予以扣除：
(1)原告所有1126地號土地為都市計畫道路用地，且系爭建物位於1126地號上之部分，業經新竹市政府列為應予拆除之違建，且本於103年5月8日即應拆除，僅因本件訴訟之進
行而暫緩拆除，是自無所謂「回復原狀」之可能；故原告主張之建物部分損害賠償1,098,597元，就其中鑑定報告
書第6-1頁及6-5頁所載「工資」、「廢料清理及運什費」、「其他雜項費用」、「利潤、稅金及管理費」等，係假若實際進行修復，所應支付廠商之費用，若不能實際進行修復，無從給付廠商，自不能列為原告損害之範圍，計此1125地號土地部分為120,917元，1126等地號土地部分為
113,277元，共234,194元，應予扣除。
(2)又鑑定報告書第8頁記載：「本案標的物鄰基地側之H型鋼柱為標的物所有權人拆除後自行安裝之結構柱，若未施作基礎則不符合一般設計標準，且容易受外力影響產生拉拔或傾斜等損壞，影響結構安全」，故系爭建物原有之鋼柱受損，顯係因原告未施作基礎所致，1125地號土地損壞修復費用，就其中鑑定報告書第6-1頁所載「烤漆板修復」
、「臨時支撐架」、「千斤頂」、「鋼柱校正」等，共
280,000元，亦應予扣除。
(3)系爭建物在系爭工程進行前，原即有損壞之情形，故既存損壞瑕疵修復費用，自應再予扣除，惟就鑑定報告書第6
至8頁所示之「工資」、「廢料清理及運什費」、「其他
雜項費用」、「利潤、稅金及管理費」等，前已扣除，為免重複扣除，所應扣除之數額應為552,575元。
(4)綜上，縱鑑定報告書可採，惟原告主張建物部分之損害
賠償費用應為31,828元（計算式：1,098,597－234,194－280,000－552,575＝31,828）。
２、原告主張1126地號土地之地盤改良費用110,654元部分：
依鑑定報告書第5-1頁前言部分記載可知，本件地盤改良
目的係為提升基礎乘載力並防止沉陷擴大，惟系爭建物臨水側之堤防構造物業已完成且土方回填完畢，應不致發生持續下陷情事，原告並無損害需填補。且因1126地號土地為計畫道路用地，故原告根本不可能實際進行修復以回復原狀，故鑑定報告書第5-10頁所載有關若實際進行修復，所應支付廠商之費用，自不能列為原告損害之範圍，原告至多僅能請求材料及其他耗材費用共19,780元（計算式：14,130＋5,650＝19,780）。
３、原告主張7個停車位，自102年4月1日起之租金損害部分：原告鐵皮屋損壞處之7個停車位中，編號7並非位於損壞處，況7個車位於本件102年2月間發生時，原告並未出租，
原告自無從請求租金損害。又原告鐵皮屋損壞處之6個停
車位大部分位於新竹市政府所有之土地，原告亦未依法請領停車場證，自無從請求停車位部分租金損害。至原告另主張因施工期間影響之停車位租金損害部分，因原告不可能實際進行修復以回復原狀，自不可能因施工期間影響停車位不能出租，且原告所主張之車位並未出租，同屬純粹經濟上損失，原告主張此部租金損害顯無理由。
４、原告主張店鋪租金損害部分：
於本件102年2月19日發生原告鐵皮屋部分範圍地基掏空下陷後，被告新興公司已立即於隔日及同年月28日加設鐵板、鋼軌樁、鋼板樁等擋土設施及澆置預拌混泥土進行加固，另於該區域覆蓋塑膠帆布減少雨水入滲，故其後已無再發生下陷之情形，原告所出租之店鋪亦無不能出租使用之情，而依原告所提原證6，店鋪原承租人亦繼續承租至102年10月24日，時間長達8個月，顯見並無不能出租之情形
，原告自無從請求店鋪部分租金損害。且於102年10月24
日進行本件協調會議時，原告所出租之店鋪原承租人亦有到場，會議記錄記載：「有關蚵仔麵線攤老闆反映其向陳海彬承租之房屋有部分損壞情事，請新興營造有限公司於尚未取得陳海彬君同意進場修復前，與承租戶協調以不影響其營業及作息為原則，進行必要修復事宜。」，可證明並無不能出租之情形，本件應係因原告出租之店鋪部分位於新竹市政府所有土地，經新竹市政府要求其拆除，原告自無從請求店鋪部分租金損害。
（二）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告新興公司、陳金鐘、林家耀、蕭婉淑、林容生辯稱：
（一）緣被告新興公司承攬第二河川局之系爭工程，目的係為拓寬客雅溪河床，以疏濬河水流量，係屬年度區域排水整治及環境營造計畫之重大公共工程。系爭工程施作開挖前被告新興公司已委請台灣省土木技師公會會勘並製作100年3月21日鄰房現況鑑定報告書，因鄰地即原告所有坐落新竹市○○路000號之鐵皮屋建物部分不但緊鄰客雅溪河岸，
且緊鄰系爭工程範圍線約0.5公尺至1.5公尺不等，被告為避免開挖造成系爭建物地基受損，事先沿其圍牆以打樁方式穩固地基作為防護措施。嗣本工程於102年2月17日進行基礎開挖後，原告即主張系爭建物緊鄰客雅溪範圍之部分地基掏空下陷、樑柱傾斜及地面龜裂等情事，惟系爭建物之地基在未開挖前即有地基掏空之現象，然被告新興公司為防止地基持續下陷掏空，旋即於同月19日對於地基掏空下陷處及有掏空下陷之虞處，加設鋼板樁及澆置預拌混凝土進行臨時加固，以穩定該鐵皮屋基礎，另於該區域覆蓋塑膠帆布，以減少雨水入滲造成土方持續崩塌，並進一步施作擋土牆且回填至鐵皮屋基礎高程；又為釐清鐵皮屋損壞狀況及範圍，乃委請台灣省土木技師公會於102年7月4
日指派鑑定技師赴現場辦理鑑定事宜並提出建議修復方式，鑑定報告書於102年8月13日完成，被告參考該報告書之修復內容原預定102年9月1日進場修復鐵皮屋損壞部分，
然因原告對修復計畫內容仍有疑慮，且主張應先確認理賠項目、金額、給付時間等細節，於理賠後再依圖面進行現場修復，修復工程方一再延後。而對於原告提出停車場租金之損失，被告亦於102年3月19日及102年7月2日分次給
予7個停車位2月至7月15日止之租期，總計105,000元之補償金。
（二）惟於被告新興公司與原告協商修復計畫內容期間，被告第二河川局認系爭鐵皮屋地基掏空及下陷部分因緊鄰客雅溪且距系爭工程範圍線僅0.5公尺至1.5公尺不等，該範圍基地疑似占用國有土地，乃於102年11月14日委請新竹市地
政事務所辦理新竹市○○段0000地號土地鑑界事宜，以確認用地範圍。經鑑界結果，系爭鐵皮屋前開受損基地範圍坐落於新竹市○○段0000地號國有土地上（所有權人為中華民國，管理機關為新竹市政府），又新竹市政府於102
年12月5日二度辦理會勘鑑界，確認結果同上。是經新竹
市政府承辦人員口頭告知被告此部分因涉及無權占有國有土地，將報請拆除，被告不得擅自為原告於其上重建建物，因此被告乃暫緩修復工程，原告遂向被告等人請求侵權行為損害賠償，而生本件爭議。查原告並無權利得於前開土地上興建任何建物，則縱今因系爭工程致系爭鐵皮屋部分基地範圍受有損害，原告亦不得將此無權占用國有土地之違法行為權利化，遽行主張其權利受有損害，蓋原告之權利自始即不存在，原告就該系爭鐵皮屋上開受損之部分範圍，應屬無權利受到保護。退步言，縱認原告就上開範圍仍享有權利，惟原告占用國有土地上之建物既將報請拆除，被告即不得擅自為原告於其上重建建物，則不論依民法第767條原告應拆屋還地予新竹市政府，或依違章建築
處理辦法第2條及第5條亦屬應拆除之違章建築，新竹市政府均屬於法有據，故在未經新竹市政府同意前，被告無從就上開部分為修復，原告之請求因顯無回復原狀之可能，故原告之權利已欠缺保護之必要，其請求實無理由。再者，系爭鐵皮屋受損害部分之基地範圍，既將經新竹市政府請求拆屋還地且屬違章建築將報請拆除，則僅因系爭工程有提前於系爭鐵皮屋受拆除前施工之必要，即謂其受有損害，顯非合理。如違法占用人更得將此違法占有行為而據向他人請求賠償金，無疑是變相鼓勵人民違反法秩序占用他人（國有）土地，此顯非侵權行為法之原意。
（三）被告新興公司係基於政府機關即第二河川局之授權，而施作系爭公共工程，自無不法行可言。且系爭工程於開挖前，被告新興公司除委請台灣省土木技師公會勘查工程周遭環境並製作100年3月21日鄰房現況鑑定報告書，被告新興公司並就緊鄰施工工程線之系爭鐵皮屋事先沿其圍牆以打樁方式穩固地基作為防護措施，此方式足認可以有效避免鄰地之基地受到損害，故被告新興公司於進行開挖工程前已施作防護鄰接房地傾斜之維護安全措施，被告新興公司堪認已盡善良管理人之注意義務。然因系爭鐵皮屋原先結構不佳，地基早有掏空現象，樑柱早有傾斜情況，外牆傾斜、粉刷破損、內部牆壁及地板均有多處裂縫，又係位於土質鬆軟之河床邊，方導致系爭工程一開挖，系爭鐵皮屋稍受外力震盪即受損。然被告新興公司為防止地基持續下陷掏空，旋即於102年2月19日對於地基掏空下陷處及有掏空下陷之虞處，加設鋼板樁及澆置預拌混凝土進行臨時加固，以穩定系爭鐵皮屋基礎，另於該區域覆蓋塑膠帆布，以減少雨水入滲造成土方持續崩塌，並進一步施作擋土牆且回填至系爭鐵皮屋基礎高程。且據台灣省土木技師公會103年7月25日之鑑定報告第8頁所載內容，並依原告曾告
知鑑定人員拆除後僅於退縮後用地立H型鋼柱於地表，未
施作基礎等語可知，系爭鐵皮屋本身因未施作基礎，顯已不符合一般設計標準，業經專業鑑定人員出具專業意見表明此結構容易受外力（施工震動、颱風、地震等）影響產生拉拔或傾斜等損壞。況系爭工程進行前，被告已於系爭鐵皮屋周圍施作防護措施，而系爭鐵皮屋仍於施工時發生傾斜狀況，顯然是系爭鐵皮屋未施作基礎導致受施工震動影響，此為其本身結構之問題，實不可歸責於被告，被告確實已盡善良管理人之注意義務，要無故意、過失可言。另被告林家耀、蕭婉淑及林容生等人於施作系爭工程，均本其專業與分工，已盡善良管理人之注意義務，故被告等人自不構成侵權行為。且被告蕭婉淑，於102年12月31日
即退出系爭工程，施工現場告示牌亦早已將蕭婉淑之資訊以膠帶遮蓋住，故被告蕭婉淑與本件無涉。至被告陳金鐘為被告新興公司之法定代理人，並無親自參與系爭工程之施作，亦應與本件無涉。
（四）另按被徵收土地或土地改良物應受之補償費發給完竣或核定發給抵價地後，直轄市或縣（市）主管機關應通知土地權利人或使用人限期遷移完竣；建築物以重建價格補償，其計算方法如下：…四、建築物係部分拆除者，除應予拆除之面積以重建價格補償外，另給予相當原有建築物等級之造壁費，並以現值計償，土地徵收條例第28條、新竹市辦理公共工程拆遷補償自治條例第9條第4款分別定有明文。準此以言，主管機關核發補償費後，土地權利人有限期遷移之義務；又如建物係部分拆除，主管機關會另行核發造壁費用予土地權利人重新造壁，而造壁乃屬建物安全之一部，由此可知主管機關並不負責拆除及回復安全等工作。故主管機關既將補償費及造壁費用核發給土地權利人，建物之拆除或造壁包括後續之建物安全回復施作等相關義務應係受領補償金之土地權利人負責，其自應考量整體建物之安全結構而以符合一般安全標準之方式施作，殆無疑問。而依原告於103年9月16日庭呈之系爭建物之補償費清冊影本即可證明新竹市政府於徵收1125地號土地時，除核發土地徵收補償費，亦核發建築改良物補償費予原告，因此原告於受領上開補償費後即負有限期拆除及造壁包括後續之建物安全回復施作等相關義務，原告責無旁貸。因此原告於拆除後未依照應有之安全設計施作基礎，則系爭建物之損害實係可歸責於原告未施作基礎所致，自應由其自行承受該損害結果，被告並無過失。再者，系爭建物受領補償之面積共兩筆分別為70.4平方公尺及404.06平方公尺，合計為471.46平方公尺，遠大於被徵收之1125地號土地之188平方公尺，則上開面積顯已包含原告於受領補償費
後應拆除而未予拆除之部分系爭建物，依土地徵收條例第21條第1項規定，縱因施工現實上致系爭建物有地板裂痕
或樑柱傾斜等現象，原告亦無損害可茲主張，蓋原告對於該建物之權利早已於受領補償費時歸於終止，自不待言，原告之請求實無所據。
（五）退萬步言，縱認被告應負損害賠償責任，然原告主張之賠償金額與其實際受損害之情形不符，而不足採：
１、原告請求坐落新竹市○○段0000地號上建物之損害修復費用561,752元為無理由：
如前所述，坐落於1125地號上系爭鐵皮屋依原告所提之建築改良物補償清冊，原告已領取補償費，顯見該部分之鐵皮屋亦經徵收完畢而應予拆除，故依土地徵收條例第21條原告之土地及其上之鐵皮屋所有權顯然已終止，縱經徵收之鐵皮屋未拆除（或原告雖有拆除但僅拆除部分，致1125地號上仍有部分建物存在），僅物理上該建物實體仍存在，惟法律上之權利仍舊歸於終止，此與未申請合法建築執照之違章建築顯屬不同情形，因此原告自不得就1125地號上之建物再為任何權利主張，蓋原告於受領補償費後即無法律上之權利存在，否則原告無疑係無法律上之原因受有利益而屬不當得利之情形，故原告此部分之請求為無理由。
２、原告請求坐落新竹市○○段0000○000000○0000地號上之建物之損害修復費用為536,845元為無理由：
(1)查原告所提之建築改良物補償清冊共有2筆，一筆為70.4
平方公尺，一筆為404.06平方公尺，則被告合理懷疑該補償費應含括1126地號上之部分建物，果爾，則原告就此部分亦不得主張損害賠償。
(2)退步言，縱原告就1126地號上之建物得加以主張權利，系爭鐵皮屋因有下列問題屬原告與有過失之責，而非可歸責於被告，該金額應予以扣除：
A.屋況老舊：
由100年3月21日土木鑑定報告書照片顯示屋況老舊，本即有多處破損須待修補，結構體本身亦有傾斜，甚且因屋況老舊結構穩定性自然較差而易受外力震盪影響，故此部分之既存損壞瑕疵自應予扣除，不應將此部分修復成本轉嫁予被告。
B.經濟耐用年限已屆：
依原告所述系爭鐵皮屋為60幾年興建，鋼構為70幾年所蓋，則按不動產估價技術第四號公報研訂之「建物經濟耐用年數表」，停車場用之鋼筋混凝土建造之經濟耐用年數為35年，因此系爭鐵皮屋之耐用年限距今已近上限，經濟價值趨近於零，縱有損害，賠償金額應以該經濟價值範圍內為限，原告之請求金額顯然逾其經濟價值甚多，實不合理。
C.1126號地號上之建物損害可部分歸咎於原告於領取補償費後未將1125地號上建物拆除：
1125地號上之建物本應予拆除，已如前述，而因原告未加以拆除，而系爭工程之工程線又緊鄰1125地號上之建物，方導致1125地號上之建物受施工影響又再連帶拉扯1126地號上之建物，倘原告於受領1125地號上建物之補償費後立即拆除至未佔用1125地號土地，則系爭河道拓寬工程亦不致影響1126地號上建物，故原告對此亦有可歸責之處。
(3)綜上所述，原告顯然有與有過失之情形，原告對系爭鐵皮屋之損害至少應負擔百分60之過失，即322,107元之
損失，原告應自行負擔方為合理，換言之，原告應僅得請求214,738元。
３、原告主張1126地號土地之地盤改良費用110,654元部分應
無必要：
依鑑定報告書第5-1頁前言部分記載可知，本件地盤改良
目的係為提升基礎乘載力並防止沉陷擴大，惟系爭建物臨水側之堤防構造物業已完成且土方回填完畢，應不致發生持續下陷情事，原告並無損害需填補。倘認有改良之必要，原告仍應依與有過失負擔比例之責。
４、原告主張停車位編號1、2、3、18、5、6、7租金損失部分90,519元及起訴狀送達翌日起按月8.229元；及編號1、2
、3、18、5、6、7、10、12、13、36、37停車位施工期間2個月租金30,000元，皆為無理由：
(1)原告所主張之損害屬純粹經濟上損失，其僅為利益受侵害，而無權利受損，故其非民法第184條l項前段所欲保障的客體。又原告請求之7個停車位之租金，編號7並非位於損壞處，且系爭7個車位於損害發生時並未出租，故此部分
屬純粹經濟上損失，並非具體之財產權利，自非民法第
184條第1項前段所保護之客體，如原告主張依民法第184
條第1項後段規定，則原告應就被告之「故意加害」係屬
「背於善良風俗之方法」一節，負舉證責任，否則原告就此租金部分尚不得請求。
(2)次查，原告另外主張停車位施工期間之租金損失，因上開車位皆未出租，同屬純粹經濟上損失，而非屬實際損害，故依前該說明，原告就此部分亦不得請求。
５、原告主張自102年11月1日起至103年2月28日止店舖租金損失56,680元部分，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，每月14,170元計算之租金損害，為無理由：
(1)查於102年2月19日系爭鐵皮屋發生損害時，被告新興公司已立即採取取防護措施，其後已無再發生下陷情形，原告所出租之店鋪自無不能出租使用之情事，且店鋪原承租人亦繼續承租至102年10月24日，時間長達8個月，顯見並無不能出租之情形，原告自無從請求店鋪部分租金損害。
(2)退步言，縱原告得請求此部分租金，惟依原告與該承租人之租賃契約期間為101年10月25日至103年10月24日止，共2年，則原告至多得請求102年10月25日至103年10月24日
期間之租金損害，是原告請求自102年11月1日起至103年2月28日止店舖租金損失56,680元部分，尚屬有據，惟原告仍須依與有過失之比例負擔損害之責，至於103年10月25
日以後屬純粹經濟上損失，如上開說明，原告就此部分並無請求之依據。
６、末查被告新興公司曾於102年3月19日及102年7月2日分次
給予7個停車位2月至7月15日止之租期，總計105,000元之補償金，倘鈞院認被告仍應給付原告損害賠償全額時，請就105,000元部分為抵銷。
（六）又被告陳金鐘於系爭工程為總督導之職，然被告公司同一時間承包數工程，被告陳金鐘既是公司負責人，實不可能專就系爭工程施工細節有實質參與或推動，充其量僅就系爭工程進度指揮實際負責執行人員（即工地主任林家耀）妥善執行，是系爭工程開工前已就鄰地進行打樁防護措施，至施工方法等細節，實非被告陳金鐘之執行職務範圍，是難謂被告陳金鐘有原告所稱民法第28條或公司法第23條執行職務加損害於他人之情形，原告請求被告陳金鐘與被告公司連帶賠償，要無所據。而被告蕭婉淑負責品管工作，工作內容為施工品質管理計畫書、施工詳圖、施工要領訂定、材料、設備及施工品質管理標準、材料設備進場程序及施工程序、辦理工程材料及其他試驗等，亦即係於工程施作前規劃施工「品質」應以何方法進行查驗等，於施工後就實際施工情形，依據訂定之查驗標準進行自主查驗，通過後再報請業主進行查核，亦即其係依據既定之工程工法、材料等，監督有依設計圖說進行施作，準此，其工作內容並不涉及規劃施工工法、執行施工等，是縱系爭防護工程真造成原告受損（被告仍否認之），亦非被告蕭婉淑工作執掌所得左右或得以防範。至被告林容生僅就工程施作進行「督導」，並於實際執行時遇上技術問題提供解決方法，意謂被告林容生對系爭工程之鄰地防護工程應如何施作及採用工法等，均無實際參與，其於系爭工程地位類似於顧問職，僅定期到場確認工程有無按圖施作，於執行時遇上技術問題並經人員詢問，得提供解決方法，從而，系爭防護工程之施作細節實非其工作執掌範疇，原告請求被告林容生須對其損害負連帶賠償之責，恐對被告林容生之工作內容有所誤解。末查被告林家耀雖為系爭工程之實際負責及執行之人員，惟施作系爭防護工程前，業已依照業主提供之圖說及AUTOCAD，考慮過相鄰建物之基礎，
並經儀器量測後始行施作，被告林家耀實已善盡善良管理人之注意義務，且依據其於103年11月18日出庭時證稱，
「（問：這個工程施作總長度？）347公尺。從和平橋到
中正橋。（問：這段施作範圍內除了本件系爭建物鄰近範圍外，其他區域有無打樁之後發生地基崩落？）沒有」等語。更可知全長347公尺之系爭防護工程，相鄰建物非僅
原告一戶，再參被證1該建物於防護工程施作前即有地基
淘空之情形，準此，原告之建物地基崩落要非因系爭防護工程所致，應不得請求被告林家耀連帶賠償。
（七）為此聲明：
１、駁回原告之訴及其假執行之聲請。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
（一）被告新興公司與被告第二河川局於99年12月31日簽訂工程契約，由被告新興公司承攬被告第二河川局之客雅溪第八期環境營造工程。而被告陳金鐘為被告新興公司之法定代理人，被告林家耀、蕭婉淑、林容生則分別為系爭工地主任、品質管理人員及專任工程人員（見卷二第69至356頁
）。
（二）原告所有之新竹市○○路000號房屋，有地基掏空下陷、
樑柱傾斜及地面龜裂等情形。
（三）依土地登記謄本記載，新竹市○○段0000地號土地登記之所有權人為新竹市，管理者為新竹市政府；同段1126、1126-1、1127、1127-1、1127-2地號土地登記之所有權人為原告（見卷二第57至62頁）。
（四）依本院囑託內政部國土測繪中心於103年6月20日鑑測之結果，系爭店舖及停車格均有部分係坐落於新竹市○○段0000地號土地上。
（五）對於原告提出停車場租金之損失，被告新興公司已於102
年3月19日及102年7月2日分次給予7個停車位2月至7月15
日止之租期，總計105,000元之補償金。
五、原告主張被告第二河川局為辦理系爭工程而交由被告新興公司承攬施作河道整理，惟被告新興公司於102年1、2月間進
行基礎開挖後，原告所有之新竹市○○路000號房屋（下稱
系爭房屋）即發生地基掏空下陷、樑柱傾斜及地面龜裂等情事，業為被告所不爭，並有原告提出之施工前後照片、房地損壞照片（見卷一第14至18頁）附卷可稽，復經台灣省土木技師公會於102年7月4 日現場會勘，會勘結果為：系爭房屋係作為店鋪及停車場使用，現況停車場鄰基地側地版開裂達5cm寬及下陷約2.1cm至7cm不等，另停車場地版均有寬約l至10mm不等之不規則裂縫。停車場牆面有寬約15mm至85mm之穿透裂縫，車道旁磚牆面裂縫寬約10至20mm。車道上方力霸式桁架螺栓接頭端有拉扯破壞，店舖地版有明確傾斜情形。是據鑑定標的物基地側地版下陷、裂縫擴大及店舖磚牆面有錯位、破損情形，研判標的物有結構安全之虞。又因遠離工地側之地版則建議委託專業廠商進行透地雷達檢測，以確認是否有土層掏空之情形，若有則建議進行地盤改良補強等情，有該公會102年8月13日(102)省土技字第中0738號損壞修復
鑑定報告書在卷可按（見卷一第19至78頁）。嗣原告乃委由三合技術工程有限公司就系爭房屋進行透地雷達探測，依據透地雷達影像訊號顯示於調查區域LI-L4、L13-L15、L19-
L21及L23-L25測線上大部分區域均具有強烈之反射訊號，研判於上述區域地層為疏鬆區之位置，地層處於空隙發達之狀態。L5-L6測線上有受到輕微擾動之現象，其餘測線無明顯
異常狀態。調查區域綜合判釋結果，調查區域下方於靠近客雅溪有較大範圍之異常區，建議應針對空隙發達區盡速進行相關補救措施以維安全等情，亦有透地雷達探測工作成果報告書及補正書在卷可佐（見卷一第87至123頁），足見系爭
房屋確有地基掏空下陷、樑柱傾斜及地面龜裂等情。又就系爭房屋損害發生之原因，鑑定人林芳億、林永裕到庭證稱：「（一般河川地整治開挖前需做什麼程序？）地質鑽探，因為需要依鑽探的資料去設計擋土及施工方式」、「（如沒有做地質鑽探的話，整治開挖時對鄰地或建物應為如何之防護措施？）要看開挖深度、鄰近建物鄰接的狀況再決定擋土措施，如無鑽探的資料的話，只能於施工期間做消極式的監測，監測工作有地表沈陷、建物傾斜、土壓力、水位等監測」、「（如果沒有做地質鑽探的話，只在施工工程線做鋼板樁及鋼軌樁打拔，如何判斷打拔的深度及鋼軌樁的高度？）只能依據前案或鄰近工地地質鑽探資料來做設計。部分工程會以試挖方式來判斷地質條件決定擋土的鋼板樁及鋼軌樁的深度」、「（在何處試挖？）試挖的位置以現地位置來決定，以不危及鄰房的安全及附近構造物的安全為前提。盡量接近工地」、「（與民房的距離為何才屬於安全距離？）距離民房的位置越遠越好，但以同一地質的地方試挖」、「（如果沒有做地質鑽探的話，鋼板樁高度是否高於地基才具有防護功能？〈提示卷三第20頁下方的照片〉）依慣例需高於鄰房地基」、「（從卷一第14、15、227、228頁及100年3月鑑定人第一次去現場初勘時，是否可以判斷鐵皮屋地基在未開挖前即有掏空現象？）從卷一第14、15頁無法判斷。227、228頁是因有開挖所以造成局部土壤鬆動下滑」、「（〈提示卷三第19頁〉這種施工開挖的範圍及距離是否可能危及鄰房的安全？）由照片所示，施工單位先行部分降挖再做擋土措施（鋼板樁）所以會造成上部鬆動的土壤下滑」、「（〈提示卷一第49頁到51頁、第82頁、第83頁〉是施工前的測量紀錄，本件標的物於施工前是否有明顯的下降、傾斜大於規範標準之情形？）施工前有部分傾斜，但沒有大於規範標準。第50頁10號傾斜135分之1，有大於規範標準，但有可能是施工誤差」等語（見卷三第102頁至103頁），足見河川地整治開挖前應先從事地質鑽探以設計擋土及施工方式，如施工單位未作地質鑽探，則部分工程會以試挖方式判斷地質條件決定擋土鋼板樁及鋼軌樁之深度，至於試挖位置則以不危及鄰房安全及附近構造物之安全為前提，並盡量接近工地。然系爭工程之工地主任即新興公司受僱人被告林家耀到庭陳稱：「我是被告新興公司的員工，職稱為工地主任，負責管理工地」、「（這件工程工地主要負責人？）是我」、「（這件工程開挖時，工程線是否與原告的土地相鄰？）有相鄰」、「（工程線位於何處？）在我打鋼板樁的地方」、「（被告林家耀施工前如何確定工程線的位置？）開工前業主都會給我電腦軟體檔ＡＵＴＯＣＡＤ，上面會有座標，現場放樣後確定位置才有辦法施作」、「（本件工程施工位置是否坐落在○○路000號的鐵皮屋旁邊的水泥牆的位置？）頭的地方有
緊鄰，但尾巴靠中山橋這端沒有緊鄰，有兩公尺的腹地」、「（頭的位置水泥牆柱有無挖除？）沒有挖除，直接在鄰水泥牆旁邊打鋼板樁」、「（開挖時有無考慮相鄰建物的基礎？）會，有考慮」、「（做何防護措施？）鋼板樁本身就是防護措施，我們本件工程就是做鋼板樁，主要是坐落的建物不是一般水泥結構構造物，只是鐵皮構造」「（〈提示卷三第18、19頁照片予被告林家耀〉依施工前後照片所示，為何施工後鐵皮屋下方的水泥牆柱不見了？）因為它崩落了，我打鋼板樁時就崩落了」、「（崩落的原因為何？）因為打鋼板樁時會有震動，所以裡面的土質鬆動，牆抖的話就會倒下來」、「（被告林家耀知道這樣的話，為何不再做其他防護措施？）崩落後我有再做第二道防護措施。第二道防護措施指打鋼板樁在往上的第二層〈如卷三第21頁照片〉，之後裡面灌水泥灌到滿」、「（系爭土地全面施工前，妳們有無進行試挖、現場監測的試驗、檢驗？）沒有試挖」等語（見卷三第54頁反面至56頁正面），而被告新興公司迄未能證明其於施工開挖前有作地質鑽探，顯見被告新興公司之受僱人即被告林家耀於施工前未為地質鑽探或試挖，並直接於工程線即鄰近系爭房屋水泥牆旁打拔擋土鋼板樁。再依現場施工照片所示（見卷三第20頁下方照片），系爭鋼板樁設置高度亦明顯低於系爭房屋地基而欠缺防護功能。查被告新興公司為系爭工程承攬人，應於系爭工程施工前就鄰近建築物之現況實地調查或作地質鑽探，以妥善設計開挖支撐系統，而不致引起地表移動或沉陷，對臨近建築物亦應避免造成損害或移位，確保開挖工程及鄰近構造物之穩定。惟被告新興公司竟於施工前未實地現況調查或為地質鑽探，被告林家耀施工時亦疏未隨時注意鄰房地基之穩定，施作地點及其打拔擋土鋼板樁之深度或高度，以致原告所有系爭房屋發生損害，則被告林家耀有過失，自不待言。且其過失行為與原告所有系爭房屋所生損害，具有相當因果關係，另被告新興公司亦應對其受僱人即被告林家耀執行職務範圍內所為之疏失行為負連帶賠償責任。是原告依民法第184條第1項、第188條而為請
求即屬有據。至被告新興公司雖辯稱系爭房屋之地基在未開挖前即有地基掏空之現象云云，然未舉證以實其說，且系爭工程施作開挖前被告新興公司已委請台灣省土木技師公會就系爭房屋辦理現況鑑定，就系爭房屋室內、室外原有瑕疵或屬於損壞部分進行檢視、拍照及記錄、測量，而系爭房屋測點N04經傾斜測量結果傾斜值達9.3cm，傾斜度1∕53，並未
載有地基掏空下陷情形，有100年3月21日(100)省土技字第
1173號鑑定報告書附卷可按（見卷一第80至83頁），被告新興公司上開所辯，自非可採。
六、原告又主張被告陳金鐘為新興公司之法定代理人，被告蕭婉淑、林容生分別為系爭工程品質管理人員及專任工程人員，依民法第28條、第184條及第公司法第23條規定，均應就系
爭房屋之損害負侵權行為責任云云。惟查：
（一）被告陳金鐘部分：按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第77條前段訂有明文。復按公司法第23條第2項及民法第28條雖規定「公司負
責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」、「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任」，惟其前提均以公司負責人、董事或有代表權之人有為違法之行為，始由公司與行為人負連帶賠償責任，故主張公司負責人需負侵權行為損害賠償責任者，自需對公司負責人有為違反法令之行為負舉證之責。查本件被告陳金鐘雖為新興公司之負責人，就系爭工程為總督導之職，然並無證據足資證明其對系爭工程施工細節有實質參與，亦無證據證明其對系爭工程開工前就鄰地進行打樁防護措施施工方法等細節有所參與，自不得單純以身為公司負責人，即必須對公司之侵權行為連帶負賠償責任。
（二）被告蕭婉淑、林容生部分：查被告蕭婉淑、林容生雖分別為系爭工程品質管理人員及專任工程人員，與工地主任有別，至多僅能就施工單位之施工進度與施工品質予以管制，並無實地指揮、進行或決定施工工法之權責。原告亦未具體說明被告蕭婉淑、林容生有何未盡作為義務或侵權行為之事實，自無從僅以系爭工程契約書有記載品質管理及專任工程人員工作內容，即據以推論被告蕭婉淑、林容生有過失侵權行為，是原告依民法第184條及建築法第69條
請求被告蕭婉淑、林容生賠償，要無可採。
七、次按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。民法第189條定有明文。而承攬人為承攬事項，加
害於第三人者，定作人除於定作或指示有過失外，不負賠償之義務（最高法院18年上字第2010號判例要旨參照）。次按民法第189條規定，所謂定作有過失者，係指定作之事項具
有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言（最高法院86年度台上字第2320號裁判要旨參照）。是以承攬人如依其專業提出工程之施工方法，並向定作人報告，而為定作人所不反對或同意者，除非定作人另有其他工作上之指示，且依其指示執行具有過失外，僅單純消極表示不反對或被動表示同意者，自不負指示有過失之損害賠償責任。本件新興公司向被告第二河川局承攬、施作系爭工程，是被告第二河川局為定作人，被告新興公司為承攬人，原告主張被告第二河川局應與承攬人新興公司負連帶賠償責任，無非以被告第二河川局委託交付承攬人施工時，應注意防免鄰地之損害，對施工作業過程實施評估、監督、檢查驗證、養護，以確認開掘土地之興辦、設計、施設及各項施工執行符合具備安全防護措施，避免鄰地受其損害，不得因他人代履行而免其應防止危險發生之義務，竟怠怠於注意，未作防護鄰接房地傾斜或倒壞等維護安全措施，任由新興公司開挖土地施工，致原告所有系爭房屋發生損害等語為其論據。惟查，被告第二河川局既將系爭工程發包由新興公司承攬施作，而新興公司為專業之營造公司，且被告第二河川局依約需支付承攬報酬，衡之常情，被告第二河川局於新興公司決定採取施作方法或施作過程中，自無須再予指示。此外，原告就被告第二河川局究有何定作或指示上之過失，以及該項疏失與系爭房屋所受損害間有因果關係等侵權行為要件，均未敘明並舉證以實其說，已難認被告第二河川局應就系爭房屋所受損害，負賠償責任。再者，原告並未能證明被告第二河川局有何侵權行為，其主張被告第二河川局應依民法第189條但書以及民法第185條之規定負賠償責任，為無理由。又被告第二河川局並非系爭工程所建造工作物之所有人，亦非工作物坐落土地之所有人，則原告依民法第794、774條及800條之1，請求被告第二河川局賠償，亦非可採。
八、按損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害（即積極損害）與所失利益（即消極損害）。而依通常情形，或依已定之計劃設備，或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，民法第216條第2項有明文規定。據此規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要，最高法院77年度台上字第2514號裁判參照。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，固為民法第213條第1項所明定。惟該項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，同條第3項定有明文。本件原告所有之系爭房屋，應由被告
新興公司及林家耀賠償系爭房屋因系爭工程施作所受之損害，業經本院認定如前。而系爭房屋為高約6公尺之鐵皮建物
，部分地上建物之外牆位置逾越使用同段國有1125地號（管理機關新竹市政府）土地，面積為97平方公尺，面對建物右側外緣有地基，地基之外為草地。建物入口之右側為店鋪，店鋪後方設有停車位，其中店鋪、地基及編號1、2、3、18
、5、6號停車位有部分佔用1125地號土地，佔用面積分別為15、37、5、7、8、9、12、13平方公尺，業據本院會同兩造及內政部國土測繪中心履勘現場測量屬實，並有勘驗測量筆錄及內政部國土測繪中心103年6月20日測籍字第0000000000號函及檢送之鑑定書、鑑定圖、使用情形一覽表附卷可稽（見卷二第8至18頁）。再本院囑託臺灣省土木技師公會鑑定
損壞修復費用，其中1126地號地盤改良費用為110,654元，
另系爭房屋已明顯傾斜、沉陷，建議儘速就鄰基地側之柱基礎進行基礎加固、扶正或拆除上構重新安裝，標的物扶正後或拆除上構重新安裝應就力霸式桁架系統進行檢視，若焊接處裂損需進行補焊或更新結構元件，損壞修復預計施工期約2個月，施工期間影響車位為編號1、2、3、5、6、7、10、
12、13、18、36、37號，建物坐落1125地號部分損壞修復費用為561,752元，建物坐落1126、1126-1、1127地號部分損
壞修復費用為536,845元（見103年鑑定報告書第4至6頁）。原告乃據此主張其得請求賠償之金額包括⑴坐落1125地號建物部分修復費用561,752元，坐落1126、1126-1、1127地號
建物修復費用536,845元，合計1,098,597元及1126地號土地地盤改良費用110,654元。⑵停車位租金損害：①編號1、2
、3、18、5、6、7停車位租金損失90,519元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，每月8,229元計算之租金損害。
②編號1、2、3、5、6、7、10、12、13、18、36、37停車位損壞修復預計施工工期約2個月之租金損失30,000元。⑶店
鋪租金損害56,680元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，每月14,170元計算之租金損害等情，惟為被告所否認，爰就原告請求之項目及金額，是否有據，分述如下：
（一）關於1126地號地盤改良費用110,654元部分：
查系爭房屋為一輕鋼架構造之鐵皮屋停車場，因鄰近客雅溪堤防工程施工造成系爭房屋傾斜、沉陷與地表開裂。依鑑定報告認定需進行地盤改良，以改善地盤剪力強度，提升基礎承載力，並防止沉陷繼續擴大，經估算，本工程地盤改良費用為168,525元。若依照地號區分地盤改良費用
，則1125地號改良費用為57,871元；1126地號地盤改良費用為110,654元（見103年鑑定報告書第5-1至5-10頁）。
是為防止系爭房屋繼續傾斜、地表沉陷與開裂擴大，確有進行地盤改良之必要。被告僅以系爭房屋臨水側之堤防構造物業已完成且土方回填完畢，即認應不致發生持續下陷情事，純屬個人主觀臆測，不足採信。再者，原告係依民法第213條第3項請求給付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。則1126地號土地之編定用途為何，原告是否實際進行修復以回復原狀，皆非所問。是原告請求此部分之款項，即屬有據。
（二）關於1125地號、1126、1126-1、1127地號建物之損害修復費用561,752元、536,845元部分：
⑴按違章建築受他人不法侵害時，已取得該違章建築之事實上處分權之人，非不得依侵權行為之法則，請求賠償該建築物被毀損所生之損害，最高法院72年度台上字第1453號民事判決足資參照。查系爭房屋確有97平方公尺逾越使用1125地號土地，業據本院會同內政部國土測繪中心履勘現場測量如前。且前開逾越鐵皮屋部分亦經新竹市政府確認為違章建築，發函擇日排定日期拆除等情，有新竹市政府違章建築拆除通知單會、會勘簽到簿、會勘紀錄在卷可稽（見卷一第274至276頁）。惟系爭房屋既並未實際拆除，參酌上開最高法院判決要旨，原告於系爭建物遭行政機關，以違章建物行政拆除前仍不失為所有權人而有使用、收益、處分之權，除主管機關外任何人均不得以系爭房屋為違章建築而任意侵害。是以上開房屋縱經主管機關欲另行擇日拆除，然在主管機關拆除前，仍不失為民法上侵權行為規定所保護之私權客體。至被告雖辯稱依原告所提出之「建築改良物補償費清冊」（見卷二第45頁）所載，原告當時獲補償之建物面積為471.46平方公尺，遠大於其被徵收之1125地號土地之188平方公尺，其徵收補償範圍應已
包含系爭建物在內，則系爭建物之所有權（或事實上處分權）應已於徵收時移歸新竹市政府所有，原告自不得請求云云。惟查前揭建築改良物補償費清冊雖記載徵收房屋坐落新竹市○○路000號，構造鋼鐵造，面積70.4平方公尺
、404.06平方公尺，然究為全部或一部徵收，及原○○路000號房屋坐落之土地位置及建物應拆除之實際範圍為何
均不明，經本院函詢徵收單位即新竹市政府亦以年代久遠無資料可查回覆，有新竹市政府函附卷可按（見卷三第62頁），此外，被告復不能舉證證明系爭房屋逾越使用1125地號部分業已經徵收並發放補償費，則被告辯稱徵收補償範圍包含系爭建物在內，自非可採。
⑵又系爭房屋經鑑定結果，坐落1125地號部分損壞修復費用為561,752元，坐落1126、1126-1、1127地號部分損壞修
復費用為536,845元，合計1,098,597元。且原告既依民法第213條第3項請求給付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，則實際有無回復原狀，自非所問，被告抗辯應扣除「工資」、「廢料清理及運什費」、「其他雜項費用」、「利潤、稅金及管理費」等實際進行修復所應支付廠商之費用，諉無可採。
⑶又鑑定報告書第8頁固記載：「本案標的物鄰基地側之H型鋼柱為標的物所有權人拆除後自行安裝之結構柱，若未施作基礎則不符合一般設計標準，且容易受外力影響產生拉拔或傾斜等損壞，影響結構安全」等情，惟並無證據足資證明系爭建物原有之鋼柱受損，係因原告未施作基礎所致，故被告辯稱1125地號土地損壞修復費用，就其中鑑定報告書第6-1頁所載「烤漆板修復」、「臨時支撐架」、「
千斤頂」、「鋼柱校正」等，共280,000元，應予扣除云
云，亦無理由。
⑷被告又辯稱系爭建物在系爭工程進行前，原即有損壞之情形，故既存損壞瑕疵修復費用699,395元應予扣除云云。
惟查系爭工程於開挖前，被告新興公司雖自行聲請臺灣省土木技師公會就鄰房室內、室外原有瑕疵或屬於損壞部分進行檢視、拍照及記錄；並就標的物實施測量，其中新竹市○○路000號測點N04經傾斜測量結果傾斜值達9.3cm，
傾斜度1∕53，並有牆、地坪、柱等多處不規則裂縫情形
，有100年7月21日鑑定報告書外放卷可資佐證（見該鑑定報告書第1頁、第5-1-1至5-1-4頁及後附照片），惟該鑑
定並未就前開損害估算修復費用。嗣被告新興公司於102
年2月中旬進行開挖，導致系爭房屋發生地基掏空下陷、
樑柱傾斜及地面龜裂等情，乃再委請鑑定機關於102年6月28日進行第二次勘驗鑑定，確認標的物已有明顯下陷及傾斜情形，工地側柱基礎地版最大沉陷量已達20.l cm，H型鋼柱最大傾斜值已達17.4cm、傾斜率1/28，已大於規範標準。力霸式桁架螺栓固定於建物外牆處已產生拉扯破壞。基地側地版下陷、裂縫擴大及店舖磚牆面有錯位、破損情形，另建築物損壞調查比對表則詳如鑑定書第6-1及6-2頁所示，損壞修復費用估算則為1,060,550元（見卷一第27
、29、73至75頁）。嗣103年7月25日之鑑定報告書則係針對1125地號、1126地號區分修復費用為561,752元、536,
845元。另就有關鑑定標的物施工前之既存損壞瑕疵之修
復費用，則載明「經查前次損壞鑑定報告，除店舖地版傾斜、裂縫及鄰基地側H型鋼柱傾斜為本次施工新增造成，
其餘鄰基地側之既存損壞瑕疵於本次施工中均有裂損加劇等損壞情形，故扣除店舖地版修復及鋼柱扶正費用，標的物既存損壞瑕疵為699,395元」等情（見該鑑定報告書第8頁）。又關於前開事項，鑑定人林芳億、林永裕到庭證稱：「本件損害總額為561,752元加536,845元，毋庸扣除
699,395元。地盤改良費用參考第5頁，這部分是獨立出來的」、「（鑑定報告所謂的既存損害是何時的損害？）是指102年8月第二次鑑定時的損害，當時主要的損害都已經造成了，修復費用就是699,395元（不包含鋼構傾斜的回
復，包含結構的裂損修復），第三次103年鑑定時損害加
劇，鑑定修復費用如第8頁所示的金額。至於第一次鑑定
開挖前的鐵皮屋既有的損害不是我們鑑定的，且當時也沒有評估修復費用。如依據第一次的鑑定資料去評估修復費用可能誤差會太大，無法判斷。第二次去鑑定時已經開挖了」、「即便第一次鑑定的瑕疵有修復但未補強，若開挖造成損害，所以鑑定實務上會全面考量若是這次開挖所造成的損害，不會扣除之前的修復費用」等語（見卷三第
103頁反面至104頁正面）。足見第三次鑑定報告書所列之「既存損壞瑕疪」修復費用係指被告新興公司於102年2月開挖後所造成系爭房屋之損壞，而非系爭工程開挖前系爭房屋之原有損壞。且因第一次鑑定時未評估修復費用，現已無法判斷。再者，縱系爭房屋原有瑕疪損壞，但若鑑定損害為開挖所致，則鑑定實務亦不會扣除之前的修復費用。是被告抗辯應扣除699,395元之既存瑕疪修復費用云云
，即非可採。
⑸末查，被告新興公司復抗辯系爭房屋屋況老舊、經濟耐用年限已屆至，就損害之發生或擴大與有過失及修復費用應予折舊云云，惟上開修復費用均係就結構進行補強，以回復損害發生前原有及應有狀態，業已審酌損害發生時之狀態，自無再審酌房屋折舊等因素之必要，另廢料清理及運什費、其他雜項費用、利潤、稅金及管理費均無折舊問題，自無應就修復之材料應予折舊及扣除情事，是被告新興公司此部分抗辯，洵屬無據。
⑹綜上，本件原告得請求之建物修復費用為1125地號建物修復費用561,752元，坐落1126、1126-1、1127地號建物修
復費用536,845元，合計1,098,597元。
（三）關於停車位及店鋪租金損害：
⑴查系爭房屋於系爭工程開挖前原告已規劃為店鋪、停車位出租使用，停車位每月租金為3,000元，店鋪原出租予訴
外人陳慶昌，租期自101年10月25日起至103年10月24日止，每月租金19,000元，嗣因系爭工程造成房屋傾斜、地基掏空，乃合意於102年10月25日提前終止租約，而被告新
興公司並於102年3月19日及102年7月2日分次給予7個停車位2月至7月15日止之租期，總計105,000元之補償金等情
，業為兩造所不爭，並有房屋租賃契約、公證書、終止租賃契約附卷可稽，自堪信為真實。又系爭房屋編號1、3、5、6、7停車格面積為16平方公尺、編號2、18停車格面積為17平方公尺，其中編號1、3、5、6停車格逾越使用1125地號土地面積分別為5平方公尺、8平方公尺、12平方公尺、13平方公尺，編號2、18停車格逾越使用1125地號土地
面積分別為7平方公尺、9平方公尺，另店鋪面積為59平方公尺，逾越使用1125地號土地面積為15平方公尺，此有如附件鑑定書使用情形一覽表可稽。而系爭工程於102年2月開挖後即造成系爭房屋無法使用情形，業如前述，是原告請求編號1、2、3、18、5、6、7號停車位自102年4月1日
起至103年2月28日止共11個月之租金損失，即屬有據。惟因編號1、2、3、18、5、6號停車位分別占用1125地號土
地如上面積，是於扣除占用面積後，原告得請求之租金損失為121,561元。【計算式：｛〈3000元∕月×（16㎡－5
㎡）/16㎡〉＋〈3000元∕月×（17㎡－7㎡）/17㎡〉＋
〈3000元∕月×（16㎡－8㎡）/16㎡〉＋〈3000元∕月×
（17㎡－9㎡）/17㎡〉＋〈3000元∕月×（16㎡－12㎡）
/16㎡〉＋〈3000元∕月×（16㎡－13㎡）/16㎡〉＋〈
3000元∕月×（16㎡－0㎡）/16㎡〉｝×11月＝11051元
∕月×11月＝121561元（元以下四捨五入）】。從而，原
告請求被告給付90,519元及自起狀繕本送達翌日即103年3月7日起至清償日止，每月8,229元計算之租金損害，未逾上開範圍，應予准許。
⑵又依上揭第三次鑑定報告書損壞修復建議：標的物各項損壞修復預計施工工期約2個月，施工期間影響車位為l、2
、3、5、6、7、10、12、13、18、36、37（見鑑定報告書第6頁），依此計算，上開12個停車位，扣除上開編號1、2、3、18、5、6、7號停車位部分，其餘編號10、12、13
、36、37號停車位之2個月租金損害為30,000元【計算式
：3,000元×5×2月＝30,000】。原告此部分請求，亦屬
有據。
⑶系爭店鋪原告原出租予訴外人陳慶昌，每月租金19,000元，嗣因系爭工程造成地基掏空，雙方乃合意於102年10月
25日提前終止租約，是原告因此而受有租金損失，亦堪認定。則原告請求自102年11月1日起至103年2月28日止共4
個月之租金損失，即屬有據。查系爭店鋪面積為59平方公尺，逾越使用1125地號土地面積15平方公尺，是於扣除占用面積後，原告此部分受有之租金損失為56,680元。【計算式：｛19000元∕月×（59㎡－15㎡）/59㎡｝×4月＝
14170元∕月×4月＝56,680元（元以下四捨五入）】。從
而，原告請求被告給付56,680元及自起訴狀繕本送達翌日即103年3月7日起至清償日止，每月14,170元計算之租金
損害，應予准許。
（四）綜上所述，原告因被告新興公司受僱人過失，得請求被告新興公司及被告林家耀給付地盤改良費110,654元、建物
修復費1,098,597元、租金損害177,199元（含停車位租金損失90,519元、修復期間停車位租金損失30,000元、店鋪租金損失56,680元），扣除被告被告新興公司前已給付原告105,000元之補償金合計為1,281,450元（計算式：
110,654＋1,098,597＋177,199－105,000＝1,281,450）
，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按月給付原告22,399元之損害金（計算式：8,229＋14,170＝22,399）
。
九、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。查本件係屬侵權行為損害賠償之債，自屬無確定期限者，又係以支付金錢為標的，則原告依前揭法律規定，併請求被告新興公司及林家耀給付自起訴狀繕本送達日（103年3月6日）之翌日即103年3月7日起至清償日止，按法定利率5％計算之遲延利息，於法有據，應予准許。
十、綜上所述，原告依民法第184條第1項、第188條請求被告新
興公司及被告林家耀連帶給付原告1,281,450元及自103年3
月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自103
年3月7日起至清償日止，按月給付原告22,399元，為有理由，應予准許，逾前請求部分，為無理由，不應准許。又兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日民事第一庭 法 官 楊明箴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 3 日書記官 李慧娟