臺灣新竹地方法院104年度訴字第270號

• 裁判案由: 所有權移轉登記
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 104 年 09 月 18 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　104年度訴字第270號原　　　告　謝學廣
訴訟代理人　林思銘律師
複 代 理人　陳韶瑋律師
張雯俐律師
被　　　告　謝佳樺
兼　法　定
代　理　人　張裕彩
共　　　同
訴訟代理人　張堂歆律師
上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於民國104年8月25日辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查原告起訴時訴之聲明原為：「一、被告乙○○應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段000000地號土地所有權全部移轉登記予原告。二、被告甲○○應將坐落新竹縣○○市○○段000地號土地(權利範圍10000分之68)，暨其上鋼筋混凝土造建號新竹縣○○市○○段000 ○○○○○號碼新竹縣竹北市433之2六樓之一，總面積53.5公尺附屬建物陽台面積 10.61平方公尺，以及其上鋼筋混凝土造建號新竹縣○○市○○段000號建物即門牌號碼新竹縣○○市○○路000巷00弄00號六樓所有權移轉登記予原告。三、被告甲○○應將坐落新竹縣○○市○○○段000 地號土地(權利範圍10000分之405)、同段501-1 地號土地(權利範圍10000分之405)，暨其上鋼筋混凝土造建號新竹縣○○市○○○段0000○○○○○號碼新竹縣○○市○○路000 號四樓，所有權移轉登記予原告。四、被告甲○○應將坐落新竹縣○○市○○○段000地號土地(權利範圍10000分之207)、同段645-2地號土地(權利範圍10000分之207)，暨其上鋼筋混凝土造，建號新竹縣○○市○○○段0000○○○○○號碼新竹縣○○市○○路00號四樓，所有權移轉登記予原告。五、前四項請求原告願供擔保請准宣告得為假執行。六、訴訟費用由被告負擔。」，嗣經本院闡明後，原告於言詞辯論終結前變更聲明為：「一、被告乙○○應將坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○○段000000地號土地(權利範圍全部)，辦理所有權移轉登記予原告。二、被告甲○○應將坐落於新竹縣○○市○○段000地號土地(權利範圍10000分之68)，暨其上建號為新竹縣○○市○○段000 號，即門牌號碼為新竹縣○○市○○路000○0號六樓之一之建物(權利範圍全部)，辦理所有權移轉登記予原告。三、被告甲○○應將坐落於新竹縣○○市○○段000地號土地(權利範圍10000分之57)，暨其上建號為新竹縣○○市○○段000 號，即門牌號碼為新竹縣○○市○○路000 巷00弄00號六樓之建物(權利範圍全部)，辦理所有權移轉登記予原告。四、被告甲○○應將坐落於新竹縣○○市○○○段000地號土地(權利範圍10000分之405)、同段501-1地號土地(權利範圍10000分之405)，暨其上建號為新竹縣○○市○○○段0000號，即門牌號碼為新竹縣○○市○○路000號四樓之建物(權利範圍全部) ，辦理所有權移轉登記予原告。五、被告甲○○應將坐落於新竹縣○○市○○○段000 地號土地(權利範圍10000分之207)、同段645-2 地號土地(權利範圍10000分之207)，暨其上建號為新竹縣○○市○○○段0000號，即門牌號碼為新竹縣○○市○○路00號四樓之建物(權利範圍全部)，辦理所有權移轉登記予原告。六、前五項聲請，原告願供擔保請准宣告假執行。七、訴訟費用由被告負擔。」，核原告所為之聲明變更，屬補充及更正事實上之陳述，並非訴之變更及追加，揆諸前揭規定，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、如訴之聲明第1項至第5項所示不動產(下稱系爭不動產)與如附表所示之不動產，均係以原告個人及所獨資經營公司之營收所購置，且原告有管理、使用、出租，甚而銷售登記於被告名下不動產之情事，故原告與被告間確實針對不動產有借名登記之慣例，系爭不動產之所有權人應為原告，詳述如下：
⒈按「借名登記契約，係當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。又證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀證明某事實，再由某事實為推理資以證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內」，有最高法院102 年度台上字第2424號判決見解可參。次按「主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所必須具備之要件事實，負舉證責任，惟此要件之具備，苟能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非必以直接證據證明要件事實為必要」，亦有最高法院103 年度台上字第2528號判決所闡釋之見解可資參酌。準此，則原告主張其就系爭不動產分別有與被告乙○○、甲○○等2 人成立借名登記關係，依前述最高法院判決說明，原告自得以先證明間接事實存在，其後經由經驗法則及論理法則來推認直接證據(應證事實)存在之方式，以求捍衛自身權利。
⒉原告與被告甲○○於民國87年6 月26日辦理離婚登記後，雙方仍組共同家庭生活，直至102 年7月2日左右，兩造感情破裂且無法回復為止：
⑴原告與被告甲○○本為夫妻關係，雙方係於84年12月29日辦理結婚登記，而渠等子女即被告乙○○，係於85年1月2日婚後不久出生。又原告與被告甲○○雖曾於87年6 月26日辦理離婚登記，然實際上雙方其後仍共組家庭生活，其後並曾陸續共居於如附表編號1、編號3、編號4 等之房屋，直至102 年間原告與被告甲○○間之感情破裂而無法回復為止。此觀原告及被告乙○○之103 年12月29日戶籍謄本及94年5 月25日兩造之戶籍謄本，均有上開地址之相關註記，即知原告所言非虛。至前開註記雖有些時點差異，然此係因先前兩造共組家庭生活時，並未同時均將設籍地一同更改及97年間雙方曾發生嚴重口角，以致曾有一時短暫分離所致。
⑵且參照被告亦自承原告於97年間，曾與訴外人許○○有不正常之關係( 至被告所指關於販賣風城魔法學院【下稱魔法學院】、毆打等等其他指述，原告則予以否認之 )，顯示當初渠等真的有不愉快發生，且復提出被證23文件，證明原告與被告甲○○確實曾於102 年7月2日立下書據，並陳明雙方之後老死不相往來等語，而此等陳述與所提之物證均可以與原告之一向主張搭配呼應，準此，自足見兩造之過往生活歷程，確實應概略如原告之所言，且被告有明顯出現與其先前訴訟中所陳之兩造自87年6 月26日離婚後，雙方便各自獨立，互無往來云云，出現自我陳述不一致之狀況，而顯有違反民事訴訟法第195條第1項所定之真實義務、與訴訟誠信原則之情況，應已甚明。
⒊原告與被告甲○○結婚後至原告從事藝文事業前，被告甲○○幾無工作收入，且自原告從事藝文事業起至102年7月間被告甲○○與原告感情破裂而無法回復前，被告甲○○皆有擔任原告經營事業之會計工作：
⑴查原告與被告甲○○於84年12月29日辦理結婚登記後，因不久被告乙○○便於85年1月2出生。故自該時起，被告甲○○便居家擔任起照顧被告乙○○與操持家務之工作，生活開支均仰賴原告支應，至原告則分別曾在台北、台灣與大陸兩地間往返工作，以承擔養家餬口之重任，直至92至93年間返回新竹，並開始經營藝文事業為止。
⑵又原告前述之藝文事業經營，實則便係於如附表編號4 所示之中山路000巷0號房地經營瀚霖藝文教室，並從事文房四寶、筆墨買賣與教導國畫、書法及漫畫等工作，而該時因被告乙○○年紀已到幼稚園、國小一年級間，故被告甲○○便開始有較閒暇之時間可以幫忙，是以，被告甲○○當時便開始擔任前開藝文教室之會計，並負責管理該公司及原告個人帳戶之收支工作。此外，尚因上開中山路 425巷房地係原告向胞姊謝○○(藝名謝○○)所購買，而謝○○復為一藝術家，基此，斯時原告尚有利用上開中山路425 巷房屋，為謝○○成立中華民國心齋藝術學會，以作為該會聚會之場所，且謝○○亦因此常有至藝文教室授課，並邀請被告甲○○加入學會與指導被告甲○○如何繪畫，而被告甲○○亦因此有偶爾會幫忙教畫之情事發生。
⑶此外，上情亦有謝○○於另案( 本院104年度訴字第110號事件 )之證述可證原告確實都將金錢交給被告甲○○管理，且原告確實於上開中山路425 巷房屋經營藝文事業，並創立心齋藝術學會。而原告與被告甲○○結婚後，被告甲○○亦確實於原告從事藝文事業前，幾乎都無工作收入，且之後亦確實有在魔法學院上班，否則當時與兩造居住地點接近又相處十分密切之謝○○，斷不會有陳明被告甲○○一直沒有工作，生活開銷由原告支應，被告甲○○因不想教畫，就去魔法學院幫丙○○的忙這等證述出現。再者，前述除尚有原證十四之編號十六、十七照片與說明可供搭配(詳後述)外。尚有如原證十八所示之93年11月16日聯合報對於心齋藝術學會之報導剪影、照片4 禎及心齋藝術學會於93年11月6 日出版之會員聯展專輯(一)，於該專輯內頁詳載被告甲○○亦係心齋藝術學會之一員，且居住於上開中山路425 巷房屋，而該專輯末頁之編目資料，亦詳載總編輯謝○○，編輯群丙○○、甲○○，且會址載明上開中山路425 巷房屋等情可供對照。綜此，故本件原告主張被告甲○○與原告結婚後，直至原告於上開中山路 425巷房屋從事藝文事業前，被告甲○○幾無收入，生活開支均仰賴原告及被告甲○○其後有於藝文教室幫忙並擔任會計工作等節，自與真實相符。且反證被告一再辯稱，自87年6 月26日兩造離婚後，雙方便各自獨立，互無往來云云，洵屬為遮掩事實之詭辯，要無可採。
⑷再者，因原告經營藝文事業一段時間後，看中了魔術之商機，故其後曾特地至新竹縣竹北市中正西路處租屋，用以經營原告獨資設立之魔法學院( 初始以風城魔法學院個人工作室之方式經營，嗣以風城魔法學院之名稱向主管機關申請登記，然因「學院」乙詞經主管機關表示不能用以登記，故其後便以風城魔法企業社之名義辦理登記完成 )，為此，原告之後尚有將前述之藝文教室結束營業，之後並將上開中山路425巷房屋出售，而與被告等2人又返回如附表編號3所示之三民路113號房地(下稱113號房屋)共居之
情事。
⑸且查，因94年左右原告開始經營魔法學院時，被告乙○○已就讀小學，且被告甲○○亦因先前已有擔任會計之經驗，且其亦有意願幫忙，據此，從那時被告甲○○便開始擔任學院之會計，並負責管理原告個人及魔法學院帳戶之出納營收與對外接洽，且偶爾於魔法學院人力吃緊時，尚有幫忙協助表演或代課，直至102 年間原告與被告甲○○感情生變，被告等2人離開上開113號房屋至如附表編號4 所示之建物居住，且被告甲○○不願再與原告聯絡為止。
⑹對於原告此部分主張，亦有證人丁○○證述自其進入魔法學院開始至被告甲○○離開，魔法學院之收入均係由被告甲○○管理，且員工薪資亦係被告甲○○以現金發放，而甲○○確實有使用0000000000這支手機號碼，且有為魔法學院對外接洽業務，及本院於104年5月15日函查之被告甲○○97年度至103 年度綜合所得稅各類所得資料清單，存有如原告民事準備四狀所示之魔法學院客戶名單，且此名單又可與原告早於104 年2月4日所提之魔法學院97、98及99年度上、下學期開課學校/ 收支盈餘總表(參原證二)內所載之學校單位核對，更有如原證十九所示之原告於94年間開始進行魔術事業後，原告與被告甲○○夫妻經新竹縣政府讚許之表揚狀、被告甲○○先前於魔法學院任職及教學之照片4禎等可供參照。
⑺綜此，應可見原告前述主張亦屬真實無訛，是原告與被告甲○○於84年12月29日結婚後，直至92至93年間原告經營藝文事業前，被告甲○○幾無工作，且原告經營藝文教室與學院後，被告甲○○均有擔任此等事業之會計工作，應已至為明顯。且反證被告一再詭證原告與被告甲○○自87年6 月26日離婚後，雙方便互無往來，且否認曾於原告所經營之藝文教室與魔法學院工作云云，均屬臨訟為掩蔽事實之詭辯，委無可採。
⒋原告與被告甲○○結婚後至102 年間雙方分離為止，被告甲○○確實皆有管理原告個人及原告所經營商號之出納收支。且系爭不動產與如附表所示之不動產均係以原告個人及所獨資經營事業之營收所購買，並借名登記於被告名下：
⑴首按本件被告業已一再陳明，系爭不動產與如附表所示之不動產，均係以被告甲○○個人之工作所得所購買，且被告甲○○於87年6 月26日與原告辦理離婚後，雙方便各自獨自，所有財物互不相干，故被告顯然已否認原告有贈與渠等不動產之事實，此先敘明。
⑵查學院之收入主要來源，實則係師資費及學生道具費此兩部分，且以學生道具費為大宗，復因此等費用幾乎均為現金，故先前學院之導師，基於被告甲○○係魔法學院會計與對外係原告配偶之身分，是先前伊等取得此等現金報酬後(含原告)，均會將其統籌交給被告甲○○保管，並由被告甲○○將其存入其私人帳戶或是由其掌管之公司帳戶或原告帳戶，而原告基於與被告甲○○間為實質上夫妻關係且雙方雖辦理離婚但仍係一直共組家庭生活等事實，本於對被告甲○○之情感與信賴，及此等運作模式業已行之有年，但先前均未發生任何狀況等情，故原告先前對此均未曾有所置喙。
⑶且上情復有證人丁○○證述被告甲○○確實負責魔法學院之會計工作，且先前魔法學院之員工確實有將此等客戶交付之現金直接交由被告甲○○管理可供對應，並有前述之被告甲○○97年度至103 年度綜合所得稅各類所得資料清單，存有魔法學院之客戶名單，且此名單又可與原告早於104 年2月4日所提之魔法學院97、98及99年度上、下學期開課學校/ 收支盈餘總表(參原證二)內所載之學校單位互相核對，顯示魔法學院之客戶確實有將魔法學院之應收帳款匯入被告甲○○之私人帳戶等情，綜此，自可見原告主張魔法學院之收入，先前基於被告甲○○係魔法學院之會計與原告配偶身分，學院員工取得客戶交付之現金後( 含原告 )，均會將其統籌交給被告甲○○保管，且有時魔法學院之客戶亦會將教學費、表演費或道具費直接匯入被告甲○○之個人帳戶等節，應非子虛。是原告主張被告甲○○有管理原告及魔法學院之出納收支，有將資金存入其掌管之魔法學院、原告個人或其私人之帳戶處理，衡之即堪信為真實。
⑷至證人丁○○於本件證述時，雖未陳明魔法學院有銷售魔術道具之情事，然此恐係丁○○因出庭作證緊張，故一時無法完全回應問題所致。且此部分僅須參照魔法學院先前之網站內容(原證二十)，詳載服務項目包含「魔術道具批發零售」，而原告所提之原證二收支盈餘總表內，亦有包含「道具」之買賣費用，及被告答辯2 狀亦陳明伊先前有從事魔術教學與道具買賣等語，即知原告先前主張魔法學院之收入包含道具費此項，亦屬真實無誤。況原告所經營之魔法學院既然都深入學校與公司行號以進行魔術表演與教學了，則衡諸一般經驗法則，自然會順便銷售魔術道具，以供學生或客戶可以跟著練習與搭配教學，並藉此再獲取利潤，且此舉亦與常情十分相合，是魔法學院之收入應包含原告先前陳述之魔術道具費此部分，當屬甚明。
⑸故承前開說明，是系爭不動產與如附表所示之不動產，自均係原告指示被告甲○○，由其以所管理之原告個人、或原告所經營公司之資金來支付，並以借名登記之方式登記於被告名下，如此始與事理相合，且與真實相符。否則徒以被告甲○○婚後便無工作，且直至92至93年間才開始有會計之收入以觀，被告甲○○又豈有可能於87年間先買受如附表編號1 所示之不動產後，旋於88年間與原告胞弟謝○○再共同買受如附表編號2 所示之不動產，且其後復於90年9月27日、92年4月10日又與原告胞弟謝○○、胞姊謝○○分別購買如附表編號3、編號4所示之房屋？甚而於開始擔任會計工作不久後，又能於短短數年間，便能於94年5月16日、96年4月19日、96年6月26日、96年4月24日及99年7 月27日，再購買系爭不動產？且如此始可合理解釋，何以於此資金來源明顯均係源於原告及原告所獨資經營事業之情況下，為何多年以來均未見原告曾對被告等2 人提起相關民、刑事訴訟以維自身權利，反遲至104 年2月6日遭被告等2 人於另案針對原告目前所使用之系爭新竹縣○○鄉○○段○○○○段000000地號土地及其上未辦保存登記之建物，提起返還土地等訴訟後，原告始無奈提起本件訴訟，以求救濟。
⑹是以，故系爭不動產與如附表所示之不動產之實際上所有權為原告所有，且本件原告主張與被告甲○○間，先前便針對不動產存有借名登記之慣例存在乙事，當已至為明確。
⑺末或謂原告先前何以均將個人與公司之收支皆統籌交由被告甲○○管理，甚而連出資購買之不動產都借名登記予被告等2 人名下？此係因原告早年曾誤入歧途，製作取巧性賭具以供全台廠商、賭場，故其後經法院判刑確定且出獄後。原告其後雖然痛改前非，且決心好好做一番事業，然因原告當時憂心被告母女會受到自己過往之牽連，且擔心之後自己也可能遭到他人之追查訴追，因而始有於87年6
月26日先與被告甲○○辦理形式上之離婚登記，但其後仍係與被告等2 人共組家庭生活，且原告先前均將財物寄放在被告甲○○名下管理，亦因此才有如原告先前所謂之，在原告回返新竹創業前，原告之前曾有一時須往返臺灣、大陸兩地間工作，以承擔家計之情事。此外，尚恐因被告甲○○先前有為原告管理個人及原告所營事業收支之情事，故基於慎重且避免遭追債等考量，故被告甲○○名下所開設之銀行帳戶始較一般人為多，竟至少有高達10戶之情事(參被告答辯2狀)。
⒌原告復有管理、使用、出租登記於被告名下之系爭不動產與如附表所示不動產，甚而有將其處分銷售之情況。是前述不動產之所有權確屬原告所有，原告與被告甲○○間過往確實對不動產存有借名登記之慣例，應已至為明確：
茲因原告早年於591 出租網、樂屋網網站所刊登之資訊已有數年，然該等網站之資料保存有一定期限，且原告當時也沒想到如今會有與被告對簿公堂之一天，故原告現在已無法提供歷年來之全部資料到院說明，惟此部分畢竟仍有留存數筆資料，故原告特將系爭不動產與上開中山路425 巷房屋之網頁刊登資料，予以統整如原證十四所示，並再仔細說明如原證十四所附之編號一至編號十七等文件所表徵事實如下：
⑴首按如編號一文件所示之臉書帳號截圖，係原告所使用之臉書帳號，又依該圖內容，可知號碼為0000000000之電話號碼及帳號為[e-mail] 之電子信箱，均係由原告使用，此先敘明。此外，原證十四文件中尚有另一為0000000000之電話號碼，然此號碼亦為原告所有，並一直當作魔法學院對外之業務接洽電話，此復有丁○○之證述可稽，此先敘明。
⑵次查，依原告所提之編號二文件內容，於該文件右上方載明「謝先生」，並於左上方記載「591 會員中心」等語，可知此文件係屬原告登入其所有之591 帳戶後，於該帳號中之會員中心畫面。此外，另請參照編號二文件之第一頁末端、第二頁前端載明「新竹縣-新豐鄉後湖村超級便宜-透天(XXX坪-租XXXX)」、「整層住家坪數110 坪樓層：整棟/3」、「成交時間0000-00-00」等語( 即原告於該文件標註B之出租項目)，且編號三文件，亦於該文件之出租內容詳載「坪數：110 坪」、「樓層：整棟/3F」、「型態/類型：透天厝/ 整層住家」、「地址：新竹縣新豐鄉後湖村」，等情，更有該編號三文件所附之照片及被告於另案所提之起訴狀狀頭(參原證十二)，可供對照以觀，據此，自顯見前開編號三文件即屬上開編號二文件所示之B 出租項目詳細內容，且此B出租項目即為坐落於訴之聲明第1項所示土地及其上之建物無誤。再者，請再參照前開編號三文件內容，尚有「19天成交，(屋主)謝先生：感謝591 房屋交易網！！」、「電洽：0000000000…謝先生欲購亦歡迎(一生難得的機會)」等項，據此，除可見原告確實曾於99年7月至8月間，有管理、出租上開建物之情事外，甚而原告有著手銷售登記於被告乙○○名下系爭新竹縣○○鄉○○段○○○○段000000地號土地及其上建物等事實，應已合堪認定。
⑶再者，另請參考前開編號二文件所標註之A、C、D 各出租項目(即成交時間分別為0000-00-00、0000-00-00、0000-00-00等出租項目)，與如編號四文件所陳之F出租項目(即關閉時間為0000-00-00之該項出租項目) ，亦分別有自原告591 網站帳號所列印之編號五至八等刊登出租資料可供搭配對照( 編號五至八文件所示之出租標的，各分別對應卷一第124至126頁附表編號2、3、5、2所示之不動產 )，且此等文件亦有「聯絡人章先生【電話】0000-000000(章先生即被告甲○○，因當時有○○電話之情事，故原告為保護被告甲○○，故其後有以『章先生』對外登載此等出租訊息)」、「電洽0000000000~章先生[e-mail]」、「電洽00-0000000 (即原告經營公司之電話)，0000000000~洽張先生」、「電洽0000-000000，洽：張小姐電洽0000-000000~章先生[e-mail] 」、「(屋主)謝先生：很專業的租屋網站！！…」、「(屋主)謝先生：感謝591 網站，房屋很快就成交了！」等註記，顯示成交時點均是該等不動產登記於被告甲○○名下後，且前開不動產之出租聯絡方式均係登載原告所使用之電話號碼與電子信箱，而被告甲○○顯然應僅係掛名出租人之名義等情，準此，自足見系爭不動產中登記於被告甲○○名下之不動產，實際上確實是原告在管領、負責出租使用，且被告甲○○確實僅係掛名出租人與收租等情，亦屬彰彰甚明。
⑷況除了前開文件外，實則尚有原告於樂屋網刊登之相關房屋出租資料可供斟酌，此觀如編號九文件所示之樂屋網帳號管理頁面，該頁面內容註明「你好Jerry(即原告英文暱稱)」、「帳戶：[e-mail]」等語即可知悉此亦為原告之帳戶。且先由編號九文件中之「關閉中物件」、「買屋追蹤清單」，尚分別有如編號十、十一文件所示之房地資料可供對應以觀，僅此，便已足認原告先前於本件起訴狀第2 頁二以下之內容陳明，原告除用心經營學院外，並兼做房地產投資乙事，確非臨訟杜撰之虛詞。
⑸且查，對於本件雙方所重視之原告有出租、管領、使用登記於被告甲○○名下之系爭不動產此節，樂屋網這部分亦各別有自原告帳號所列印之如編號十二至十五等文件所示之出租刊登資訊( 前編號十二至十五文件所刊登之出租標的，各分別為如卷一第124至126頁附表編號2、3、3、2所示之不動產)，可供與前開編號十一文件所示之G、H、I、J等4個出租項目(即編號十一文件，關閉日分別為0000-00-00、0000-00-00、0000-00-00、0000-00-00之項目)互相核對。且復由自原告帳戶所列印之此部分文件內容，亦有「張小姐zzzx [e-mail]」、「章先生【電話】」此等與前開原告於591 租屋網刊登之註記如出一轍之情事以觀，自可見此部分不動產之管領、使用與出租等事宜，亦確實為原告所掌理無誤，否則原告應無費心於此等出租網頁上刊登訊息之可能，益證原告確實有將系爭不動產借名登記予被告名下無疑。
⑹再者，復請再參照自原告樂屋網帳號、591 租屋網帳戶所分別列印之編號十六、十七文件即上開中山路425 巷房屋之銷售資訊，載明「之前一樓規劃為藝文教室使用，二、三樓為住家」、「(代理人)謝先生：28天成交，感謝 591網站」等語，及如編號二文件所示之E 出售項目，亦載明該屋之成交時點為0000-00-00，且此時點又與原證十三異動索引所示之上開中山路425 巷房屋辦理過戶之時點相當，基此，除又可證明原告先前所主張之自胞姊謝○○名下所買受，並將其借名登記給被告甲○○名下之上開中山路425 巷房地，原告確實有將其用來經營藝文事業，且有與被告等2 人共居於該處，確實所言非虛外，亦證該上開中山路425 巷房屋，其後確實經原告將其出售無訛，更證原告確實有管領、使用登記於被告甲○○名下之不動產，甚而有將其出售之情事無誤，原告與被告甲○○間，過往確實一直有借名登記之慣例存在無訛。
⑺末原告尚須另補充說明者，乃依上述說明，可知原告與被告甲○○雖於87年6 月26日辦理離婚，但被告甲○○其後於87年6月10日自原告胞弟謝○○處取得之上開113號房屋之形式上所有權登記後，原告仍係有與被告共同居住於上開113 號房屋，顯見原告有使用登記於被告甲○○名下房屋之事實。此外，並請參酌原告雖與被告甲○○曾於97年間出現口角，致使雙方一時感情失和而離異，然其後雙方仍係和好共組家庭生活，且被告甲○○除於97年8 月11日有先行返還113號房地之所有權移轉登記予原告外(見原證六) ，甚而原告其後仍係有使用、管領、出租，甚而銷售登記於被告名下不動產之情事，已如前述，再者，系爭新竹縣○○鄉○○段○○○○段000000地號土地之所有權狀，亦係被告甲○○交付予原告保管，此復有原告所保管之該地所有權狀正本為憑。而前述種種，亦莫不與一般民間為不動產借名登記時，多會常見之情況相符。據此，益證原告主張兩造辦理離婚登記後，但仍係共組家庭生活，且原告有管領、使用登記於被告名下之不動產，甚而有將其出售之情事，確與真實相符。更證原告主張與被告甲○○間，過往確實一直有借名登記之慣例存在，確非臨訟編造。
⒍綜上所述，故原告與被告甲○○離婚後，雙方確實仍有緊密之互動與共同生活，且自雙方結婚後，登記於被告名下之不動產，確實皆由原告出資買受，而原告亦確實有負責出租、管領，甚至出售此等不動產之情事，應已至為明甚。又被告業已否認原告有出資購買系爭不動產與如附表所示不動產之情事，顯已否認原告有贈與渠等前述不動產之事實，亦經論述如前。準此，參照「民事訴訟之審理，係採不干涉主義及當事人辯論主義(又稱處分權主義)，除法律別有規定外，法院僅得就當事人聲明之事項及其所提出之訴訟資料，為審判之基礎。」、「法院不得於當事人主張(或抗辯)事實之外，認定事實。」此有臺灣高等法院95年度重上更(一)字第 222號判決所爰引之最高法院47年台抗字第59號、57年台上字第931 號等判例意旨可參，而國人一般出資購買不動產而登記於他人名下，其原因通常或信託、或贈與、又或借名登記，然本件被告自己已否認有贈與之情，且卷內亦無顯示有任何關於信託之情況，反一再證明於兩造過往相處之歷程中，原告一直有在使用、管理，甚至處分登記於被告名下不動產之情事出現，再再均表徵原告先前確實應有將不動產借名登記予被告之慣例。據此，並揆諸首揭最高法院102 年度台上字第2424號、103 年度台上字第2528號判決說明，本件原告主張與被告甲○○間，實則雙方一直都有借名登記之慣例，且系爭不動產之實際上所有權人為原告所有，即屬合理可採。㈡、從而，本件原告以起訴狀繕本之送達復為終止與被告等2 人間就系爭不動產借名登記關係之意思表示，並依民法第 179條、第767 條等規定請求被告辦理返還系爭不動產之所有權移轉登記，經核即屬於法有據。
㈢、對被告抗辯所為之陳述：
被告甲○○雖以原告之前述主張均非真實，且以伊90年間曾在昇恆昌免稅店上班；91年間有在春陽陶藝教學；92至93年間在靜心齋經營文房四寶、筆墨買賣；94至95年除繼續經營文房四寶、筆墨買賣外，並在學校、法寶寺、救國團從事國畫、工筆畫教學；96年到100 年在各級學校、社區、救國團從事魔術教學及道具買賣，並以此等作為其購買前述不動產之工作收入來源等情詞置辯，惟查：
⒈被告甲○○雖90年間曾於昇恆昌免稅店上班，但實際上被告甲○○上班沒多久後就直接罷手表示不願繼續，實則根本時日短淺。再者，被告甲○○先前雖確曾於春陽陶藝有教學之情事，然實情亦係原告先出錢為被告甲○○繳納春陽陶藝的學費，使被告甲○○得於春陽陶藝上課，而被告甲○○之所以有時會於該處教課，亦係因偶爾會配合春陽陶藝的活動，而做義工性質的服務所致，是被告此辯實與真實有間。
⒉且查，被告甲○○雖稱伊於92至93年間曾於靜心齋經營文房四寶、筆墨買賣；94至95年間除繼續經營文房四寶與筆墨買賣外，並有在學校、法寶寺、救國團從事國畫、工筆畫教學，且96年至100 年間，曾在各級學校、社區、救國團從事魔術教學與道具買賣之收入云云，然被告此辯仍屬似是而非，蓋因被告甲○○根本就未曾經營上開事業，至多可謂參與。且實際上被告此部分所謂之靜心齋經營文房四寶、筆墨買賣、繪畫教學與在各級學校、社區、救國團從事魔術教學與道具買賣之收入云云，便係原告早先便主張之藝文事業與學院工作，僅係被告於本件訴訟審理時，初始便抗辯87年6 月26日與原告辦理離婚後，其後便與原告毫無瓜葛，且否認曾有於原告所經營之事業工作，導致其此部分所辯均屬遮遮掩掩，似是而非，要無可採。
⒊況被告甲○○如真有前述之工作收入，且足以購買如附表所示之不動產與系爭不動產，則僅以其抗辯之90年至100 年間，長達10年之工作經歷以觀，衡情被告手頭上應有可供證明其前述工作經歷之相關文件，諸如薪資單或投保資料等，然本件實際上卻係被告對於此部分資料之提供均付之闕如，反隨訴訟之進行，被告抗辯之工作內容越與原告一再所述之兩造過往相合，益證被告此辯亦屬臨訟杜撰之詭辯，且反證原告此部分主張應與真實相合，否則被告又何須一再遮掩兩造之過往。
㈣、訴之聲明：
⒈被告乙○○應將坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○○段000000地號土地(權利範圍全部)，辦理所有權移轉登記予原告。⒉被告甲○○應將坐落於新竹縣○○市○○段000地號土地(權利範圍10000分之68)，暨其上建號為新竹縣○○市○○段000 號，即門牌號碼為新竹縣○○市○○路000○0號六樓之一之建物(權利範圍全部)，辦理所有權移轉登記予原告。
⒊被告甲○○應將坐落於新竹縣○○市○○段000地號土地(權利範圍10000分之57)，暨其上建號為新竹縣○○市○○段000號，即門牌號碼為新竹縣○○市○○路000巷00弄00號六樓之建物(權利範圍全部)，辦理所有權移轉登記予原告。
⒋被告甲○○應將坐落於新竹縣○○市○○○段000地號土地(權利範圍10000分之405)、同段501-1地號土地(權利範圍10000分之405)，暨其上建號為新竹縣○○市○○○段0000號，即門牌號碼為新竹縣○○市○○路000號四樓之建物(權利範圍全部)，辦理所有權移轉登記予原告。
⒌被告甲○○應將坐落於新竹縣○○市○○○段000地號土地(權利範圍10000分之207)、同段645-2地號土地(權利範圍10000分之207)，暨其上建號為新竹縣○○市○○○段0000號，即門牌號碼為新竹縣○○市○○路00號四樓之建物( 權利範圍全部)，辦理所有權移轉登記予原告。
⒍前五項聲請，原告願供擔保請准宣告假執行。
⒎訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠、原告訴之聲明第1 項所示土地，係被告甲○○以其女兒即被告乙○○之名，於本院93年度執字第9154號強制執行事件拍賣程序中買受，而取得所有權：
⒈被告甲○○於87年6 月26日與原告離婚，約定被告乙○○由被告甲○○任監護人，嗣被告乙○○經其法定代理人即被告甲○○同意而聲明買受原告訴之聲明第1 項所示土地即新竹縣○○鄉○○段○○○○段000000地號土地，有附於上開強制執行案卷之聲明狀及94年4 月13日執行調查筆錄可按。而買該土地之保證金166,400元（支票）及其餘款項665,600元，均係由被告甲○○所支付，有支票及被告甲○○在中國信託商業銀行開取本行支票之存摺影本可憑，被告甲○○並於94年5 月25日申報贈與，亦有贈與稅免稅證明書可按。足證該土地確係被告甲○○贈與被告乙○○，並以被告乙○○為買受人名義向本院執行處聲明買受而受贈取得所有權。以上參本院104年度訴字第110號卷及93年度執字第9154號強制執行卷即明。
⒉又該土地之所有權狀即由被告保管持有中，並有紙質泛黃之影本可據（被證1 ），其後正本不知何故而遺失遍尋不著，被告乃於103 年10月17日向新竹縣新湖地政事務所申請補發，並有收件收據、通知書及補發之所有權狀可按（被證2 ），足稽該土地確係被告乙○○所有，而與原告無關。
㈡、原告訴之聲明第2項至第5項所示之不動產，均為被告甲○○所買受而取得所有權，詳述如下：
⒈訴之聲明第2項所示房屋及土地：
⑴96年8月2日登記取得、96年6 月26日原因發生日期、登記原因：買賣（參見原告起訴書證物）。因出賣人係銀行，故被告與太平洋房屋簽訂不動產購買要約書，以230 萬元買受（被證7）。96年7月24日匯款39萬元予賣方中國信託公司（被證8）。
⑵96年8月2日登記設定本金最高限額抵押權1,740,000 元予權利人中國信託商業銀行股份有限公司、設定義務人甲○○（參見原告起訴書證物）。並有該銀行放款通知書可按（被證9），貸款1,450,000元支付尾款。
⑶買受取得之後，地價稅及房屋稅均由被告親自繳納（被證10），房屋現為被告出租予第三人張崴程使用（被證11）。
⒉訴之聲明第3項所示房屋及土地：
⑴96年5月2日登記取得、96年4 月19日原因發生日期、登記原因：買賣（參見原告起訴書證物）。被告於96年4 月14日與賣方簽訂不動產買賣契約，以195萬元買受（被證3：簽約款15萬元、同年4 月18日10萬元、其餘貸款）。與賣方簽訂不動產買賣契約書時委請地政士代辦各項業務，並有費用明細表可考（被證4）。
⑵96年5月2日登記設定本金最高限額抵押權1,920,000 元予權利人第一商業銀行股份有限公司、設定義務人甲○○（參見原告起訴書證物），其餘貸款以支付尾款。
⑶買受取得之後，房屋稅均由被告親自繳納（被證5 ），現為被告出租予第三人李燕玲使用（被證6）。
⒊訴之聲明第4項所示房屋及土地：
⑴96年5月9日登記取得、96年4 月24日原因發生日期、登記原因：買賣（參見原告起訴書）。被告與賣方96年4 月20日簽訂不動產買賣契約，以228 萬元買受（被證12）。與賣方簽訂不動產買賣契約書時委請地政士代辦各項業務，並有費用明細表可考（被證13）。
⑵被告甲○○並以上開建物向新竹國際商業銀行貸款220 萬元以支付尾款（被證14）。現為被告開設工作室自行使用（被證15）。
⑶買受取得之後，地價稅及房屋稅均由被告親自繳納（被證16）。
⒋訴之聲明第5項所示房屋及土地：
⑴99年8月9日登記取得、99年7 月27日原因發生日期、登記原因：買賣（參見原告起訴書證物）。被告與賣方簽訂不動產買賣契約，以216 萬元買受（被證17）。與賣方簽訂不動產買賣契約書時委請地政士代辦各項業務，並有費用明細表可考（被證18）。
⑵96年5月2日登記設定本金最高限額抵押權1,920,000 元予權利人第一商業銀行股份有限公司、設定義務人甲○○（參見原告起訴書證物），以貸款支付尾款。
⑶買受取得之後，地價稅及房屋稅均由被告親自繳納（被證19），現為被告設籍並自住使用。
⒌新竹縣○○市○○路000號4樓房屋及土地：
⑴訴外人謝○○係於87年6月10日登記取得，87年6月10日設定抵押權予富邦商業銀行股份有限公司，90年9 月27日以買賣為由登記予被告甲○○，90年10月18日因清償而塗銷上開抵押權，被告甲○○係向富邦商業銀行股份有限公司貸款162萬元來清償上開貸款（被證27），其後於97年8月21日登記予原告、登記原因：買賣（參見原告起訴書附謄本暨異動索引）。
⑵90年間謝○○身體狀況不好，收入不穩定，致繳納房貸很吃力，並積欠地價稅及罰款，乃商請被告甲○○買下上開房地，乃合意先將房地過戶登記予被告甲○○並由被告繳納上開地價稅及罰款、房屋稅（被證24）、房貸，待謝○○有能力繳納房貸時，要償還甲○○代繳之房貸，並將房地過戶回謝○○名下。到了93年間，謝○○說確實不想要這間房子了等語，結算後甲○○並匯款24萬元予謝○○林木清、竹北華城社區管理委員會，有匯款單可證（被證25）；並於93年10月4日簽立房屋買賣契約書（被證26），
將上開房地確定出賣予被告甲○○。依該房地之異動索引所示，足證由被告甲○○代為清償貸款無訛，而與原告無關。
⑶97年間原告與第三人許○○有不正常關係，被許○○的配偶曾建綨（住竹北市○○街00巷00弄00號）發覺，原告為逃避曾建綨向被告甲○○稱：他必須離開新竹竹北，要不然會沒命，要將風城魔法學院賣給我200 萬元，因當時沒有那麼多現金，被告甲○○就將新竹縣○○市○○路 000號4樓房屋及土地過戶予原告。其後97年10~11月間曾建綨曾持槍壓住原告頭部，說要原告的命，但過程中原告逃脫，亦曾到新竹縣警察局竹北分局竹北派出所備案。惟原告取得上開房地之後，遲遲未把魔法學院之經營權過戶給被告甲○○，甚且還毆打被告而拒不履行當時之協議，先前與原告相處之時，原告經常對被告掌打腳踢，103 年間更因恐嚇被告甲○○，經本院104 年度竹北簡字第99號案件判處罪刑確定，又因林木清、竹北華城社區管理委員會○○事件，經本院核發103年度司暫○○字第514號暫時○○○及104年度○○字第21號通常○○○在案。
⒍資金來源，被告甲○○先前有台北親人贈與現金外，並有租金收入及正常工作收入，90年間在昇恆昌免稅店上班；91年間春陽陶藝教學，並將新北市○○區○○路000 巷00號五樓隔間雅房出租；92~93 年間在靜心齋經營文房四寶、筆墨買賣；94~95 年間除繼續經營文房四寶、筆墨買賣外，並在學校、法寶寺、救國團從事國畫、工筆畫教學；96~100年在各級學校、社區、救國團從事魔術教學及道具買賣；另房屋出租及為他人打掃房屋，用以支付銀行貸款，省吃儉用以低利貸款買賣不動產，再每月繳付貸款利息。被告資金之往來如後之存摺帳戶所示之外，95年12月19日由外匯存款提出美金100,000元，取回新台幣327,550元（被證20），又被告之父張武彥於97年9月8日贈與被告90萬元（被證21）。且被告甲○○出售原所有新竹縣○○市○○路000巷0號建物及土地，取得現金520萬元（被證21-1）。
⒎被告買受取得之土地地價稅，均由被告二人自行繳納，亦與原告無關（被證22）。兩造又於102 年7月2日簽署字據載稱：「民國壹佰零貳年柒月貳日，從今日起不電話互通連絡，老死不相往來」等語（被證23），並無任何保留請求權之記載，若原告有法律之權利就系爭不動產提出請求，又如何老死不相往來？益證被告抗辯借名登記云云，與事實不符，不足採信。
⒏原告原證二所示之收支盈餘總表，被告否認其真正外，該表格所示係97、98、99年度，亦與被告取得上開土地及建物無任何關聯，且被告買受土地及建物均由被告親自簽約付款，有上開契約書可按。經查：
⑴被告買賣系爭不動產前，不動產買賣之經過如下：
①81年買受取得新北市○○區○○○路00○0 號五樓之一。
②84年將與朋友合夥經營之妙虹廳股份以120 萬元賣出。③86年以500萬元出售新北市○○區○○○路00○0號五樓之一。
④87年以270 萬元買受取得新北市○○區○○街00號五樓。
⑤88年以150萬元買受取得新北市○○區○○路000巷00號五樓。
⑥90年買賣新竹縣○○市○○路000號4樓（詳細如上所述）。
⑦92年以420 萬元買受取得新竹縣○○市○○路000巷0號。
⑧93年以250萬元賣出新北市○○區○○路000巷00號五樓。
⑨95年以650萬元賣出新北市○○區○○街00號五樓。
⑵被告甲○○買賣上開土地及建物之資金，均係經由被告甲○○下列帳戶提領支付，均與原告無關：
①新竹國際商業銀行國外部00000000000000號。
②渣打銀行新社分行17Z000000000號 。
③元大銀行竹北分行0000000000000號。
④世華銀行蘆洲分行000000000000號。
⑤世華銀行天母分行00000000000號。
⑥臺灣企銀竹北分行00000000000號。
⑦台北松山郵局00000000000000號。
⑧渣打銀行竹北分行00000000000000號 。
⑨第一銀行竹北分行00000000000號 。
⑩中國信託商業銀行竹北簡易分行000000000000號。
㈢、綜上，系爭不動產為被告等所有，均與原告無關，兩造間並無借名登記之法律關係，原告所述均與事實不符，不足採信。並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准為免假執行之宣告。
⒊訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告與被告甲○○於84年12月29日結婚，87年6 月26日離婚，被告乙○○於兩造婚姻關係存續中之85年1月2日出生，原告與被告甲○○離婚後約定被告乙○○之權利義務由被告甲○○行使。
㈡、新竹縣○○鄉○○段○○○○段000000地號土地（權利範圍全部）係以被告乙○○名義投標及應買，並登記為該土地之所有權人，保證金及買賣價金均自被告甲○○所有中國信託商業銀行竹北分行000000000000號帳戶支付。
㈢、被告甲○○於96年8月2日以買賣為原因登記為新竹縣○○市○○段000地號土地（權利範圍10000分之68）及其上建號為新竹縣○○市○○段000 號，即門牌號碼為新竹縣○○市○○路000○0號6樓之1之建物（權利範圍全部）之所有權人。㈣、被告甲○○於96年5月2日以買賣為原因登記為新竹縣○○市○○段000地號土地（權利範圍10000分之57）及其上建號為新竹縣○○市○○段000 號，即門牌號碼為新竹縣○○市○○路000巷00弄00號6樓之建物（權利範圍全部）之所有權人。
㈤、被告甲○○於96年5月9日以買賣為原因登記為新竹縣○○市○○○段000地號土地（權利範圍10000分之405）、同段501-1地號土地（權利範圍10000分之405）及其上建號為新竹縣○○市○○○段0000號，即門牌號碼為新竹縣○○市○○路000號4樓之建物（權利範圍全部）之所有權人。
㈥、被告甲○○於99年8月9日以買賣為原因登記為新竹縣○○市○○○段000地號土地（權利範圍10000分之207）、同段645-2地號土地（權利範圍10000分之207）及其上建號為新竹縣○○市○○○段0000號，即門牌號碼為新竹縣○○市○○路00號4樓之建物（權利範圍全部）之所有權人。
四、本件爭點：
㈠、兩造間就系爭不動產有無借名登記契約存在？
㈡、原告主張終止與被告間之借名登記契約，依民法第179 條、第767 條之規定，請求被告將其就系爭不動產之所有權移轉登記予原告，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠、兩造間就系爭不動產有無借名登記契約存在？
⒈按，稱借名契約者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義為登記名義人，而仍由自己管理、使用、處分，他方僅是單純出名登記，他方並無取得實質所有權或其他權利之意思，而允就該財產為單純出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第76號、98年度台上字第990 號、99年度台上字第1662號判決要旨參照）。次按，借名登記契約固非法定要式契約，惟因此種契約特重當事人間之信任關係，實務上常見當事人間並未訂立書面以為證據，是若當事人間並未訂立書面契約，則法院於判斷當事人主張借名登記契約存在與否，僅得就客觀事實認定之。例如系爭財產由何人出資、使用收益？何人繳納稅捐及費用，何人執有該財產證明文件如所有權狀等，以茲判認主張借名登記者與登記名義人間是否有借名登記之事實及合意存在。再按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任，有最高法院17年上字第917 號判例、93年度台上字第2058號判決要旨可供參照。本件原告主張其與被告間就系爭不動產有借名登記契約存在之事實，為被告所否認，則依上開法條規定及最高法院裁判意旨之說明，自應由原告就此事實，負舉證證明屬實之舉證責任，且此項舉證所提出之證據或所為之舉證活動，須使法官之心證達於確信主張事實為真實之程度始足認已盡其證明責任。
⒉原告主張系爭不動產均係以原告個人及所獨資經營公司之營收所購置，原告與被告間確實針對不動產有借名登記之慣例，系爭不動產之所有權人應為原告等語。被告則辯稱：系爭不動產為被告等所有，均與原告無關，兩造間並無借名登記之法律關係，原告所述均與事實不符等情。按一般而言，以自有資金購買不動產，通常均以自己名義訂約或登記為所有權人。反之，如以他人名義訂約或逕予登記為所有權人時，則當事人間必有其他目的，或因親情或感情上之贈與、或為財產管理之便利，或為脫法等，因人而異。此一目的，關乎當事人成立者，究係「贈與」？「信託」？或「借名登記」契約？抑或其他，概不能以他人名義登記之事實，即可證明或推論僅有「借名」關係，當屬無疑。揆諸上開說明，本件原告就所主張上開借名登記有利於己之事實，自應負舉證之責。經查：
⑴原告主張系爭不動產均係以原告個人及所獨資經營公司之營收所購置乙節，僅稱原告與被告甲○○結婚後至原告從事藝文事業前，被告甲○○幾無工作收入，且自原告從事藝文事業起至102年7月間被告甲○○與原告感情破裂而無法回復前，被告甲○○皆有擔任原告經營事業之會計工作，且自原告與被告甲○○結婚後至102 年間雙方分離為止，被告甲○○確實皆有管理原告個人及原告所經營商號之出納收支等語，惟並未提出任何證據證明系爭不動產確係以原告個人及所獨資經營公司之營收所購置。
⑵如訴之聲明第1項至第5項所示之系爭不動產，係被告分別於94年、96年、96年、96年、99年購買，此為兩造所不爭執，惟查，被告擔任負責人之風城魔法企業社係98年7月9日始行設立，有營利登記資料可憑（見本院104 年度訴字第110號卷第189頁），堪認買受訴之聲明第1項至第4項所示之系爭不動產之資金來源與風城魔法企業社無關。原告雖陳稱自身經營藝文教室及教授魔術表演收入頗豐，惟迄未見其提出於96年之前的資力證據以供本院審酌。
⑶參以另案即本院104年度訴字第110號之證人即原告姐姐謝○○到庭具結證稱：伊不知道原告93年度、92年度全年收入多少錢，原告都沒有報帳，都是私底下的。伊不知道實際收入，只知收入不錯。伊有看到原告拿錢給被告，但沒有看到確切金額等語。是本院仍無從自證人證詞獲致原告究竟收入若干之心證，亦無法證明系爭不動產確係以原告個人及所獨資經營公司之營收所購置（見本院104 年度訴字第110號卷第284至285頁）。
⑷又證人丁○○於104年8月25日到庭證稱：「（問：受僱於原告經營的何事業？任職期間？擔任職務？）風城魔法學院擔任魔術老師。從96年起至今。（問：風城魔法學院的收入何人管理？）就我知道，我進入風城魔法學院時是由甲○○管理，一直到她離開，時間我不記得了。（問：你是否知道甲○○如何管理風城魔法學院的收入？）收入來源是學校的學生和學校給的鐘點費及表演費。我知道風城魔法學院有公司帳簿跟帳戶【風城魔法學院企業社丙○○】。收入如果是學校給的鐘點費就是存到企業社帳戶，若是學生交的學費就是由老師到學校統一收，還有表演費也是表演完老師收，收了之後就統一交給甲○○，甲○○如何處理我就不了解了。（問：你是否知道丙○○或甲○○在96到99年間有購買不動產的事？）不清楚。（問：是否知道風城魔法學院的帳戶裡面的資金都做何用途？）不清楚。…（問：證人稱風城魔法學院有帳戶，那客戶付款是否都存入風城魔法學院帳戶？）因為不是我管帳，我不清楚。」等語（見卷二第36至37頁），足見證人丁○○對於魔法學院之收入如何處理、運用，及甲○○如何處理所收款項，均不清楚，且依證人丁○○之證述，亦無法證明系爭不動產確係以原告個人及所獨資經營公司之營收所購置。
⑸再者，被告就系爭不動產業已提出相關資金流向，核與其所述相符：
①訴之聲明第1 項所示土地，被告主張係被告甲○○以其女兒即被告乙○○之名，於本院93年度執字第9154號強制執行事件拍賣程序中買受，有附於上開強制執行案卷之聲明狀及94年4 月13日執行調查筆錄可稽。而買受該土地之保證金166,400元（支票）及其餘款項665,600元，均係由被告甲○○所支付，有支票及被告甲○○在中國信託商業銀行開取本行支票之存摺影本可憑。被告甲○○並於94年5 月25日申報贈與，亦有財政部台灣省北區國稅局核發之贈與稅免稅證明書影本可稽（見上開強制執行卷第96至99、102頁、本院104年度訴字第110 號卷第6、55至56頁）。
②訴之聲明第2 項所示房屋及土地，被告主張與太平洋房屋簽訂不動產購買要約書，以230 萬元買受，於96年7
月24日匯款39萬元予賣方中國信託商業銀行股份有限公司，且96年8月2日登記設定本金最高限額抵押權1,740,000 元予權利人中國信託商業銀行股份有限公司、設定義務人甲○○，貸款1,450,000元支付尾款，有被證7不動產購買要約書、被證8 匯款申請書影本、不動產登記謄本、被證9銀行放款通知書影本可稽（見卷一第177至179 頁、第18至32頁）。又買受取得之後，地價稅及房屋稅均由被告親自繳納，有被證10繳款書影本可稽（見卷一第180至181頁），房屋現為被告出租予第三人張崴程使用，有被證11租約影本可稽（見卷一第182至183頁）。
③訴之聲明第3項所示房屋及土地，被告主張於96年4月14日與賣方簽訂不動產買賣契約，以195 萬元買受（簽約款15萬元、同年4 月18日10萬元、其餘貸款），並委請地政士代辦各項業務，且96年5月2日登記設定本金最高限額抵押權1,920,000 元予權利人第一商業銀行股份有限公司、設定義務人甲○○，其餘貸款以支付尾款，有被證3不動產買賣契約書、被證4費用明細表、不動產登記謄本影本可稽（見卷一第170至173頁、第18至32頁）。又買受取得之後，房屋稅均由被告親自繳納，有被證5繳款書影本可稽（見卷一第174頁），現為被告出租予第三人李燕玲使用，有被證11租約影本可稽（見卷一第175至176頁）。
④訴之聲明第4項所示房屋及土地，被告主張與賣方96年4月20日簽訂不動產買賣契約，以228 萬元買受，並委請地政士代辦各項業務，並以上開建物向新竹國際商業銀行貸款220 萬元以支付尾款，有被證12不動產買賣契約書、被證13費用明細表、被證14不動產登記謄本、被證15放款通知函影本可稽（見卷一第184至188頁）。又買受取得之後，地價稅及房屋稅均由被告親自繳納，有被證16繳款書影本可稽（見卷一第189至190頁），現為被告開設工作室自行使用，有被證15名片影本可稽（見卷一第188頁反面）。
⑤訴之聲明第5 項所示房屋及土地，被告主張與賣方簽訂不動產買賣契約，以216 萬元買受，並委請地政士代辦各項業務，有被證17不動產買賣契約書、被證18費用明細表、不動產登記謄本影本可稽（見卷一第191至195頁、第18至32頁）。又買受取得之後，地價稅及房屋稅均由被告親自繳納，有被證19繳款書影本可稽（見卷一第196頁），現為被告設籍並自住使用。
⑥另被告就其資金來源，主張95年12月19日由外匯存款提出美金100,000元，取回新台幣327,550元；被告甲○○之父張武彥於97年9月8日贈與被告甲○○90萬元；被告甲○○出售原所有新竹縣○○市○○路000巷0號建物及土地，取得現金520 萬元，亦據提出與所述相符之被證20匯出匯款賣匯水單、被證21存摺明細、被證21-1不動產買賣契約書影本可稽（見卷一第197至201頁）。
⑹至於原告雖提出如訴之聲明第1 項所示土地所有權狀正本（流水編號00000000）到院，主張被告甲○○自願將權狀交由原告保管，該土地確有借名登記關係，惟被告甲○○固不爭執該權狀正本真正，然否認為被告甲○○交付原告，而主張該權狀正本本在被告甲○○持有中，係因遺失而於103 年11月聲請補發，並提出另紙所有權狀正本（流水編號000000000 ）到院供核，查原告無法證明其究係擅自取走被告甲○○持有之權狀正本、抑或由被告甲○○所交付，是本院無從僅依原告執有已失效之土地所有權狀正本（流水編號00000000），遽認原告為實質所有權人。
⑺承前，原告既無法舉證證明系爭不動產確係由其出資購買，自無從認定其為系爭不動產實質所有權人。從而，原告主張其與被告間就系爭不動產成立借名登記契約云云，即乏所據，難以憑採。
㈡、原告主張終止與被告間之借名登記契約，依民法第179 條、第767 條之規定，請求被告將其就系爭不動產之所有權移轉登記予原告，有無理由？
原告既無法舉證證明其與被告間就系爭不動產有借名登記關係存在，而系爭不動產均係以買賣為原因登記予被告名下，已如前述，則揆諸土地法第43條之規定，上開登記依法即應有絕對效力，申言之，系爭不動產自應分屬被告乙○○、甲○○所有無誤。故系爭不動產既屬被告乙○○、甲○○所有，即難謂被告乙○○、甲○○與原告間有何借名登記契約關係，並應類推適用民法委任之相關規定；則原告主張其借用被告名義登記系爭不動產，而已終止借名關係，依民法第179條、第767條之規定，請求被告將其就系爭不動產之所有權移轉登記予原告，自無理由。
㈢、綜上所述，原告所舉證據，均不足證明原告主張其與被告間就系爭不動產有借名登記契約之法律關係存在等情為真實，原告之主張，並無可採，被告抗辯系爭不動產為其所購買等語，應堪採信。從而，原告主張依民法第179條、第767條之規定，請求被告將其就系爭不動產之所有權移轉登記予原告，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。原告雖具狀聲請傳喚證人鄭○○及聲請向相關公司、學校等機關（詳細之單位名稱見卷二第14頁）函查該等單位是否有於94至102
年間，委請原告或風城魔法企業社進行魔術教學或表演活動？或與原告、風城魔法企業社為魔術道具之購買？被告甲○○是否曾與渠等訂定相關契約？契約相對人係被告甲○○個人或被告甲○○代理原告或風城魔法企業社為之？等事項，惟證人鄭○○之待證事實與證人丁○○之待證事實相同，又證人鄭○○任職風城魔法企業社之時間與證人丁○○重疊，且證人丁○○任職風城魔法企業社之時間較證人鄭○○為長，本院認傳訊證人丁○○即足，證人鄭○○應無傳訊之必要；又原告上開聲請函詢事項，係為證明被告甲○○為風城魔法企業社之會計，有負責風城魔法企業社之出納收支，且有時會將風城魔法企業社與原告之個人營收直接匯入被告甲○○之私人帳戶等事實，縱認原告上開主張屬實，亦與兩造間就系爭不動產是否成立借名登記契約之重要爭點無涉，均無調查之必要，附此敘明之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 18 日民事第一庭 法 官 蔡欣怡
上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 18 日書記官 蕭宛琴

附表：
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│編號│不動產 │備註 │
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│ 1 │台北縣○○市○○街00號5樓之房屋與 │原告否認係甲○○所買受，並主張當│
│ │其所坐落土地 │時係借名登記予甲○○名下。 │
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│ 2 │台北縣○○市○○路000巷00號5樓之房│原告主張係與胞弟謝○○所共同出資│
│ │屋與其所坐落土地 │購買，持分各1/2 ，且原告之部分，│
│ │ │當時亦係借名登記在甲○○名下。 │
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│ 3 │竹北市○○路000號4樓之房屋與其所坐│原告主張原屬胞弟謝○○所有，係原│
│ │落土地 │告與其接洽後購買，並將其借名登記│
│ │ │予甲○○名下。且甲○○於97年間有│
│ │ │將其辦理所有權返還登記給原告。 │
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│ 4 │竹北市○○路000巷0號之房屋與其所坐│原告主張原屬胞姐謝○○所有，係原│
│ │落土地 │告與其接洽後購買，並將其借名登記│
│ │ │予甲○○名下，且其後有將其用以經│
│ │ │營藝文教室與為謝○○成立心齋藝術│
│ │ │學會。 │
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