臺灣新竹地方法院104年度重訴字第2號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 105 年 04 月 13 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　104年度重訴字第2號原　　　告　甘秀蓮
訴訟代理人　楊隆源律師
複代 理 人　楊勝鈞
被　　　告　陳榮凱
吳淑君
前2 人共同
訴訟代理人　温瑞鳳律師
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國105 年3 月17日辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳榮凱應給付原告新臺幣壹仟貳佰捌拾萬元，及自民國一百零四年一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳榮凱負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆佰貳拾柒萬元為被告陳榮凱供擔保後，得為假執行。但被告陳榮凱如以新臺幣壹仟貳佰捌拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時原先位聲明請求被告應連帶給付原告新臺幣（下同）1,800 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；備位聲明請求被告陳榮凱應給付（原告誤繕為「連帶給付」）原告1,800 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣原告具狀變更先、備位聲明之請求金額為1,280 萬元（見本院卷三第92頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，自應准許。貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)被告陳榮凱與訴外人揚景開發建設股份有限公司（下稱揚景公司）於民國97年9 月19日簽訂投資合作協議書，約定雙方合作投資訴外人揚景公司辦理「吳厝土地所有權人辦理農村社區土地重劃」案（下稱系爭重劃案），位於新竹縣湖口鄉長威段之合作執行工作及投資報酬分配。訴外人揚景公司同意被告陳榮凱投資金額共計5,600 萬元（每坪35,000元計算），並分配所有抵費地面積權利共1,600 坪。訴外人揚景公司應按被告陳榮凱投資比例平均分配系爭重劃案之抵費地權利，其分配位置由訴外人揚景公司指定。
(二)湖口鄉吳厝自辦農村社區土地重劃區籌備會（下稱系爭籌備會）於98年6 月14日召開第一次會員大會，選任被告陳榮凱等人為理事，同時決定重劃範圍、重劃計劃書圖、重劃章程，其後理事會推選被告陳榮凱為理事長。系爭籌備會並報請新竹縣政府核准成立湖口鄉吳厝自辦農村社區土地重劃區重劃會（下稱系爭重劃會），新竹縣政府於97年12月8 日函覆系爭籌備會准予成立系爭重劃會。
(三)被告吳淑君為被告陳榮凱之配偶，被告吳淑君稱其為縣議員，得以運作政府關係屆時定能順利推動系爭重劃案；被告陳榮凱稱其為理事長，其與開發公司負責整合土地，其亦有參與投資，可以決定土地配售，屆時定能獲利等語，而於99年6 月23日邀集原告投資，原告因信任被告2 人所言，遂與被告陳榮凱簽署一紙由被告2 人具擬之投資合作協議書（下稱系爭協議書），但被告吳淑君自稱其為縣議員，不便具名，故僅由被告陳榮凱與原告簽約，不過系爭協議書諸多文字為被告吳淑君親筆所寫。依系爭協議書之約定，被告陳榮凱同意原告投資金額共計800 萬元（每坪4 萬元計算），並分配取得抵費地面積共200 坪，分配地詳如協議書之附圖「住8
」或「住15」（其後實際重劃為「住7 」及「住13」），且約定第一期款160 萬元（20%） 於協議書簽訂完成及籌備核准成立文件取得時付款，第二期款（25%） 於重劃會召開大會完成時付款，第三期款（25%） 於開工許可文件取得時付款，第四期款（30 %）於配地准予公告文件取得時付款。原告於系爭協議書簽立之日當場給付第一期款160 萬元予被告陳榮凱，依系爭協議書之約定，被告陳榮凱應分別於重劃會召開大會完成、開工許可文件取得、配地准予公告文件取得等時間，通知原告繳付第二、三、四期之期款，惟被告陳榮凱均故意不告知原告，如果原告詢問或催促被告，被告2 人則以各種理由敷衍搪塞。原告曾於102 年2 月4 日寄發存證信函並檢附面額64 0萬元之支票予被告陳榮凱，惟遭被告陳榮凱退回，被告陳榮凱並同時寄送面額640 萬元及160 萬元之支票予原告，片面聲明解除系爭協議。
(四)被告陳榮凱在系爭協議書簽立之時所欲交付予原告之投資標的係「抵費地」，而非「配地」：
１依據重劃計劃書第5 頁內容，系爭重劃案自始即決定「變更為建地使用面積：本重劃區面積共98599.15平方公尺，變更為乙種建築用地計70242.04平方公尺（含原來之建築用地10044.42平方公尺）」，亦即被告陳榮凱明知重劃後土地會比重劃前土地減少28.76%，減少的部分土地即用以作為「抵費地」。又依農村社區土地重劃條例第11條規定，「抵費地」係指當實施農地重劃時，重劃區內土地所有權人，按其土地受益比例，以其未建築土地，折價抵付應行負擔之工程費用、重劃費用、拆遷補償費及貸款利息之土地。而且「抵費地」之處分必須經過重劃區會員大會決定，並非重劃會理事長個人可以任意作主，更非配給原土地所有權人。依上說明可知，配地和抵費地係截然不同，「配地」是配給原土地所有權人，而且只會配給71% 左右，至於「抵費地」並非配給原土地所有權人，而是由系爭重劃會出售之後，以所得買賣價金抵付參與重劃之人所應負擔之工程費用、重劃費用、拆遷補償費及貸款利息之用，被告陳榮凱身為系爭重劃會理事長，對於上述內容應知之甚詳。
２系爭協議書第2 條約定：「甲方（即被告陳榮凱）全權負責上開標的之案件土地所有權人同意書及委託契約書說明與簽訂業務、籌資開發、投資管理、重劃業務執行控管、相關申請及規劃作業、重劃工程設計及發包等所有相關重劃工作執行」，第3 條約定：「上開標的重劃範圍甲方（即被告陳榮凱）同意乙方（即原告）投資金額共計800 萬元整。（每坪4 萬元整計算），並分配得所有抵費地面積權利共200 坪。如有增減資執行工作費用概由甲方自行負擔，與乙方無涉」，第4 條約定：「上開標的重劃範圍乙方於取得抵費地權狀之前，如有投資權利移轉時，必須徵得甲方同意。辦理抵費地權利登記時，有關權利人名義，得由乙方指定，並出具同意書予甲方」，從上開記載，足見被告陳榮凱在系爭協議書簽立之時所欲交付予原告的投資標的係「抵費地」，而非「配地」。
３再從被告陳榮凱重劃前擁有的土地面積分析，被告陳榮凱重劃前所有之土地分別為長威段1244、1458、1459地號3 筆土地，其持分面積分別為191.68、631.46、26.93 平方公尺，換算坪數各為57.98 坪、191.01坪、8.14坪，亦即被告陳榮凱並無任何一筆土地係超過200 坪，因此被告陳榮凱絕非將其重劃前所有土地列為系爭協議書之投資標的。雖然被告陳榮凱辯稱其重劃前擁有土地3 筆加起來有850.07平方公尺，超過200 坪，惟依土地所有權人辦理農村社區土地重劃辦法第21條規定，重劃所需公共設施土地之比例並不得低於重劃區總面積25% ，所以一旦重劃，重劃後分配之土地根本不可能超過原有土地面積75% ，而且依據前述重劃書的記載，抵費地大約為28.76%，被告陳榮凱重劃前3 筆土地即使相加起來，總面積為850.07平方公尺，換算坪數為257.14坪，重劃後最多只有183.19坪（257.14坪×71.24%），以被告陳榮凱
身為系爭重劃會理事長，不可能不知此事，所以被告陳榮凱絕非以其所得配得之土地作為系爭協議書的投資標的。
４重劃後，被告陳榮凱分配之土地分別為同段1633、1662、1665、1666、1737、1748地號6 筆土地，面積共計468.20平方公尺，換算坪數為141.63坪（價值比較高，配得面積比較少），因此，益加肯定被告陳榮凱並非以其重劃後配得之土地作為系爭協議書的投資標的。再者，重劃後土地分配之位置，以按重劃前原有土地相關位置分配為準（參系爭重劃會第二次會員大會議事錄討論提案㈡之說明），因此若非在各區域有土地之人，斷無可能獲得配地，以被告陳榮凱重劃前所有土地之位置，並不可能配得「住8 」或「住15」的土地，此乃被告陳榮凱明知之事，被告陳榮凱怎麼可能是以重劃後配得的土地作為系爭協議書的投資標的。
５綜上所陳，被告陳榮凱確係佯以其可以在「住8 」或「住15」取得「抵費地」為由而勸誘原告投資，原告因為不了解抵費地之意義，且誤信被告陳榮凱為系爭重劃會理事長，得對於重劃業務進行控管，才會與其簽立系爭協議書。且被告陳榮凱於本院訴訟或偵查程序中就系爭協議書之200 坪土地係重劃後分配之「配地」或「抵費地」，或既非抵費地，也非配地，而是別人的土地，前後說詞矛盾不一，足以證明被告陳榮凱確係施行詐術，以虛幻不存在，根本不可能取得的土地向原告詐欺取財，被告陳榮凱所為自屬故意不法侵害原告之權利。雖然被告陳榮凱在偵查程序及本件多次主張係原告未繳納第二、三、四次期款，所以契約無法履行，惟依原告前述說明，即使原告繳納全部價金，被告陳榮凱一樣無法交付200 坪位於「住8 」或「住15」之抵費地給原告。而且依據系爭協議書第6 條約定，被告陳榮凱應通知原告繳付投資股金期款，被告陳榮凱何以從未催促原告依約給付餘款？其遲至原告郵寄餘款後始寄發存證信函解除契約，顯違常情。(五)系爭重劃會土地分配完畢後，依土地所有權人辦理農村社區土地重劃辦法第32條之規定，由理事會檢具重劃前後土地分配清冊、重劃後土地分配圖、重劃前地籍圖、重劃前後地號圖等提經會員大會通過後，於101 年11月1 日至101 年12月3 日期間公告重劃分配結果，再於102 年4 月26日函請新竹縣新湖地政事務所辦理土地登記，新竹縣新湖地政事務所於102 年5 月22日辦理土地重劃所有權登記。訴外人揚景公司基於與被告陳榮凱簽立之投資合作協議書，將被告陳榮凱所分配之抵費地移轉予被告陳榮凱所指定之王麗珍等人，其面積為5227.73 平方公尺，換算坪數為1581.39 坪，亦即被告陳榮凱確實有與訴外人揚景公司簽立投資合作協議書，向訴外人揚景公司購買約1,600 坪之抵費地，但被告陳榮凱卻賣出將近1,800 坪，即包含原告投資之200 坪，足見被告陳榮凱自始即明知其所分得之抵費地只有1,600 坪，卻向原告佯稱其可分配「住8 」或「住15」之200 坪抵費地，而誘使原告投資，並收受原告所給付第一期款160 萬元，被告2 人所為自屬共同故意不法侵權原告之權利。又依鑑定報告書所載，新竹縣湖口鄉長威段1647、1648、1711、1712、1713、1714、1715地號土地每平方公尺價值約在31,460至32,972.5元之間，即每坪約在104,000 元至109,000 元之間，茲以104,000 元計算，被告2 人如依約交付土地，原告每坪可獲利64,000元 （104,000－40,000），原告係購買200 坪，顯因被告2 人之前開侵權行為而受有預期利益損失合計1,280 萬元（64,000×200） ，原告自得依民法第184 條第1 項、第18
5 條第1 項及第216 條規定先位請求被告2 人連帶賠償1,280 萬元。
(六)退步言之，因被告陳榮凱於簽約後認為利潤變少，反悔不願意將所分配取得之抵費地交付予原告，而改交由第三人取得，且片面向原告聲明解除契約，依社會通常觀念，應認被告陳榮凱就系爭協議書第4 條所約定之交付200 坪土地予原告之給付行為，已屬給付不能。承前所述，被告陳榮凱若依約交付土地予原告，原告本可出售並獲利每坪64,000元之履約利益，原告自得民法第226 條第1 項規定請求被告陳榮凱賠償原告所受1,280 萬元之履約利益損失。
(七)綜上，爰聲明：
１先位聲明：
⑴被告應連帶給付原告1,280 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
２備位聲明：
⑴被告陳榮凱應給付原告1,280 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：本件係因原告未依約按期交付第二、三、四期款，致被告陳榮凱未能獲得配地如附圖「住8 」或「住15」之土地，因此兩造間投資合作協議書無法履行。被告陳榮凱所有土地係分別共有地，土地經重劃後，所能分得之土地位置，尚不能確定，且被告陳榮凱之土地重劃後，亦未分配取得「住8 」、「住15」特定地區土地。被告陳榮凱與原告係預期被告陳榮凱分得「住8 」、「住15」特定地區土地而訂立買賣契約，訂約後，被告陳榮凱曾於101 年10月間口頭通知原告之夫林錦清付款，並於配地公告期間通知原告繳交投資款，惟原告仍未按期付款，被告陳榮凱於土地重劃後，亦未分配取得「住8 」、「住15」特定地區土地，故被告陳榮凱已於102 年2 月7 日寄發新竹英明街郵局114 號存證信函解除系爭協議書，並將原告所付第一期款160 萬元，連同其嗣後一次付來價金支票640 萬元均退還予原告。至於被告吳淑君與本案完全無關，原告對被告吳淑君請求賠償，殊無理由。綜上，爰答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如為被告不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)被告陳榮凱與訴外人揚景開發建設股份有限公司（下稱揚景公司）於97年9 月19日簽訂投資合作協議書，約定雙方合作投資有關訴外人揚景公司辦理「吳厝土地所有權人辦理農村社區土地重劃」案（下稱系爭重劃案），位於新竹湖口鄉長威段之合作執行工作及投資報酬分配。訴外人揚景公司同意被告陳榮凱投資金額共計5,600 萬元（每坪35,000元計算），並分配所有抵費地面積權利共1,600 坪。訴外人揚景公司應按被告陳榮凱投資比例平均分配「吳厝土地所有權人辦理農村社區土地重劃」案之抵費地權利，其分配位置由訴外人揚景公司指定之，此有投資合作協議書在卷可稽（見本院卷二第87-88 頁）。
(二)新竹縣政府於97年12月8 日函覆「湖口鄉吳厝自辦農村社區土地重劃區籌備會」准予成立「湖口鄉吳厝自辦農村社區土地重劃區重劃重劃會」（下稱系爭重劃會）；系爭重劃會於98年6 月14日召開第一次會員大會，選任被告陳榮凱等人為理事，其後理事會推選被告陳榮凱為理事長；被告吳淑君為被告陳榮凱之配偶，有籌備會函、新竹縣湖口鄉吳厝自辦農村社區土地重劃區第一次會員大會議事錄、開會照片、第一次理事、監事會出席簽到簿及議事錄、開會照片、新竹縣政府回函、被告2 人戶籍資料查詢結果可稽（見本院卷一第109-111、163-169、56頁、第33頁反面至34頁）。
(三)原告與被告陳榮凱於99年6 月23日簽訂投資合作協議書【下稱系爭協議書】，約定被告陳榮凱同意原告投資金額共計800 萬元（每坪40,000元計算），並分配得所有抵費地面積共200 坪。兩造並約定配地如協議書附圖「住8 」或「住15」，原告投資付款期程如下，有系爭協議書可稽（見本院卷一第88-90 頁）：
１第一期款160 萬元（20% ）於協議書簽訂完成及籌備會核准成立文件取得時付款，原告於簽約時併同支付第一期款160
萬元予被告陳榮凱。
２第二期款25%於重劃會召開大會完成時付款。
３第三期款25%於開工許可文件取得時付款。
４第四期款30%於配地准予公告文件取得過戶完成時付款。
(四)訴外人揚景公司亦與訴外人甘信男於100 年7 月1 日簽訂投資合作協議書，約定訴外人揚景公司同意訴外人甘信男投資金額共計4,000 萬元（每坪50,000元計算），並分配所有抵費地面積權利共800 坪。訴外人揚景公司另與訴外人黃建聚於100 年7 月4 日簽訂投資合作協議書，約定訴外人揚景公司同意訴外人黃建聚投資金額共計3,000 萬元（每坪50,000元計算），並分配所有抵費地面積權利共600 坪。訴外人揚景公司應按訴外人甘信男、黃建聚投資比例平均分配「吳厝土地所有權人辦理農村社區土地重劃」案之抵費地權利，其分配位置由訴外人揚景公司指定之，有投資合作協議書2 份在卷可考（見本院卷二第83-86 頁）。
(五)系爭重劃會土地分配完畢後，依土地所有權人辦理農村社區土地重劃辦法第32條之規定，由理事會檢具重劃前後土地分配清冊、重劃後土地分配圖、重劃前地籍圖、重劃前後地號圖等提經會員大會通過後，於101 年11月1 日至101 年12月3 日期間公告重劃分配結果。系爭重劃會再於102 年4 月26日函請新竹縣政府轉新竹縣新湖地政事務所辦理土地登記，新湖地政事務所於102 年5 月22日辦理土地重劃所有權登記，有新竹縣政府備查函、系爭重劃會公告函件、重劃前後土地分配清冊、新竹縣政府函請新湖地政事務所辦理土地登記等函件、土地異動索引足稽（見本院卷一第100-108 、卷二第160-174 頁）。
(六)訴外人揚景公司於102 年6 月21日將重劃後之新竹縣湖口鄉○○段0000○0000○0000○0000地號抵費地移轉登記予訴外人黃建聚指定之林美秀；將同段1713、1714、1715地號抵費地移轉登記予訴外人甘信男，有新湖地政事務所、新竹縣政府檢送之重劃清冊及重劃前後地號對照圖、土地異動索引可憑（見本院卷二第47-65 、66-77、160-174 頁）。
(七)被告陳榮凱未依投資合作協議書將重劃後之土地分配移轉登記予原告，原告遂於102 年2 月4 日寄發存證信函予被告陳榮凱，並檢附兩造間之投資合作協議書約定之第二至四期款共計640 萬元支票予被告陳榮凱。被告陳榮凱隨即於102 年2 月7 日寄發存證信函予原告解除兩造間之投資合作協議，並將前揭640 萬支票連同第一期款160 萬元之銀行支票退還予原告，有存證信函2 份及支票影本2 紙附卷可參（見本院卷一第11-17 頁）。
四、本院之判斷：
原告主張：被告陳榮凱為系爭重劃會之理事長，被告吳淑君係新竹縣議會議員，2 人為夫妻關係，其等以系爭重劃案為其等籌設規劃，被告吳淑君為縣議員，得以運作政府關係屆時定能順利推動本案，被告陳榮凱擔任系爭重劃會理事長，其與開發公司負責整合土地，亦有參與投資，可以決定土地配售，屆時定能獲利等語，邀集原告投資，原告因信任被告2 人所言，遂於99年6 月23日與被告陳榮凱簽署由被告2 人擬具之系爭協議書，投資800 萬元，同時給付第一期款160
萬元，並於102 年2 月4 日寄發存證信函檢附面額640 萬元之支票予被告陳榮凱，惟遭退回並同時寄送面額640 萬元及160 萬元之支票予原告，片面解除系爭投資協議，被告陳榮凱僅向訴外人揚景公司購買約1,600 坪之抵費地，但卻賣出將近1,800 坪（包含原告投資之200 坪），並向原告佯稱其可分配「住8 」或「住15」之200 坪抵費地，而誘使原告投資，並收受原告所給付第一期款160 萬元，被告2 人所為自屬共同故意不法侵權原告之權利；退步言之，因被告陳榮凱於簽約後認為利潤變少，反悔不願意將所分配取得之抵費地交付予原告，而改交由第三人取得，依社會通常觀念，應認被告陳榮凱就系爭協議書第4 條所約定之交付200 坪土地予原告之給付行為，已屬給付不能，原告自得依民法第226 條第1 項規定請求被告陳榮凱賠償原告履約利益損失等情。被告則以：本件係因原告未依約按期交付第二、三、四期款，且被告陳榮凱未能獲得系爭協議書附圖「住8 」或「住15」之土地，致無法履行系爭協議書而合法解約，至於被告吳淑君與本案完全無關，原告對被告吳淑君請求賠償，殊無理由等語，資為抗辯。故本件兩造之爭點在於：㈠原告依侵權行為之法律關係，請求被告2 人連帶賠償，有無理由？㈡原告依債務不履行之法律關係，請求被告陳榮凱賠償，有無理由？㈢原告之請求如有理由，賠償金額應為若干？茲分述如下：
(一)原告依侵權行為之法律關係，請求被告2 人連帶賠償，難認有據：
１原告主張被告2 人詐騙其投資款，無非係以被告陳榮凱為系爭重劃案之理事長，僅向訴外人揚景公司購買約1,600 坪之抵費地，卻賣出將近1,800 坪（包含原告投資之200 坪），並向原告佯稱其可分配「住8 」或「住15」之200 坪抵費地，而誘使原告投資，被告吳淑君為被告陳榮凱之妻，並擔任新竹縣議員，自稱得以運作政府關係屆時定能順利推動本案，並參與擬定、繕寫系爭協議書等情為據。
２查被告陳榮凱與訴外人揚景公司於97年9 月19日簽訂投資合作協議書，約定被告陳榮凱投資系爭重劃案5,600 萬元（每坪35,000元計算），並分配所有抵費地面積權利共1,600 坪，此為兩造所不爭執（參不爭執事項第㈠點）；惟被告陳榮凱嗣後將其分配之1581.39 坪抵費地移轉登記予吳郭雪琴等人，而未分配移轉予原告，亦有揚景公司函覆之土地登記清冊可查（見本院卷二第113-117 頁），原告固以此主張被告超賣系爭重劃案抵費地而詐欺侵權。然查，系爭重劃區土地面積共98,599.15 平方公尺，按系爭重劃會章程規劃變更為乙種建築用地之面積則為70,242,04 平方公尺，此有系爭重劃會章程在卷足稽（見本院卷一第182 頁），由此推算約有71.24%（70,242,04/98,599.15 ）之土地可配地予重劃範圍內之土地所有人，本件被告2 人亦為重劃範圍內土地所有人（被告2 人重劃前後所有土地地號及面積參【附表一】），依上開比例計算預計可分配之「配地」面積約為189 坪（850.07＋26.93 ＝877 ，877 平方公尺約265.29坪×71.24%＝
189 ），則被告陳榮凱和原告簽訂系爭協議書時，既已向訴外人揚景公司投資購買1,600 坪「抵費地」之權利，加計前述近200 坪之「配地」權利，約有1,800 坪購地配地權利，故尚難以被告陳榮凱嗣後未將其投資取得之1581.39 坪「抵費地」權利或「配地」移轉登記予原告，即遽認其與原告締約之初，即有超賣土地權利之詐欺犯意，況原告並未舉證其係與被告陳榮凱簽訂協議書之最後一名投資人，自難認被告陳榮凱與原告締約之初確有超賣土地情形，故原告主張被告超賣土地權利對其施用詐術，構成侵權行為，尚非可採。
３次查，系爭協議書另以手寫約定原告「配地如附圖住8 或住15」等字（見本院卷一第88頁），該「住8 」或「住15」其後實際規劃為「住7 」、「住13」，此有系爭協議書所附規劃圖（草案）與新竹縣政府檢送重劃前地籍套繪重劃後使用計畫圖可資參照比對（見本院卷一第90、126 頁）。而依新湖地政事務所、新竹縣政府檢送之重劃清冊及重劃前後地號對照圖可知，系爭協議書所載「住8 」或「住15」（其後實際規劃為「住7 」、「住13」）之抵費地，重劃後登記為新竹縣湖口鄉長威段1647、1648、1711、1712、1713、1714、1715地號土地，已由訴外人揚景公司移轉登記予訴外人林美秀（黃建聚指定之人）及甘信男，此為兩造所不爭執（參不爭執事項第㈥點及【附表二】），由此可知系爭協議書所載「住8 」或「住15」之抵費地係由訴外人揚景公司分配予訴外人林美秀（黃建聚指定之人）、甘信男，而未分配予被告陳榮凱。惟查，在訴外人揚景公司將前述土地確定分配予訴外人林美秀及甘信男之前，被告陳榮凱仍有取得前述土地之可能；且衡諸重劃區土地開發前後，因政府或私人重劃單位投入重大投資，興建道路、公共管溝、路燈、公園綠地、甚者特別規劃文教用地引進中小學等公共設施，故重劃後土地價值雖然增加，但在重劃案經縣市政府審核許可前，相關公共設施位置仍有調整可能，故購買重劃區土地較諸購買一般土地具有不確定之特性，此由系爭協議書所載「住8 」或「住15」，其後實際規劃為「住7 」、「住13」，且「住7 」較「住8 」範圍面積稍大即可得知，原告對此要難諉為不知；參以原告與被告陳榮凱簽訂之系爭協議書為債權契約，原告之契約義務為繳交投資期款，被告陳榮凱之契約義務則在於使原告將來能取得系爭協議書所示之「住8 」、「住15」抵費地所有權，法律並無課予被告陳榮凱在簽訂系爭協議書時必須取得上開抵費地所有權之義務或責任，僅於被告陳榮凱未能使原告取得上開抵費地所有權時，原告得依民法第347 條準用民法第353 條之規定，依關於債務不履行之規定，行使其權利而已，故原告主張被告佯稱可分配「住8 」或「住15」之200 坪抵費地而誘使原告投資構成侵權行為，難認正當。
４本件前經原告對被告提出背信、詐欺刑事告訴，檢察官偵查後亦認為：「被告2 人係於簽約之後因認為利潤變少，而反悔不願意將『住8 』或『住15』區域其中抵費地分配予告訴人（即原告）。然被告2 人此部分行為，充其量屬於民法債編上債務不履行之行為，揆諸最高法院判例見解，仍與刑法第342 條之背信罪之構成要件不符」、「可知被告2 人並無佯以確能分配抵費地致告訴人陷於錯誤而簽訂合作契約，期詐取不法利益之意圖。是以，被告2 人於簽約即收受告訴人之面額160 萬元之支票之時，主觀上既無不法所有意圖及詐欺故意，客觀上亦無施用詐術之行為，顯不能論以刑法上詐欺取財罪，雖其2 人事後毀約不予履行，惟至多屬於民法債編上債務不履行之行為」（見本院卷一第41頁反面至42頁），而為不起訴處分確定，此有臺灣新竹地方法院檢察署102
年度偵字第10028 號、103 年度偵續字第36號、103 年度偵續一字第9 號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷一第35-42
頁）。綜上，被告陳榮凱對原告既無超賣土地詐欺之舉，亦無訛騙必可分配取得「住8 」或「住15」抵費地之行為，則被告吳淑君縱參與擬定繕寫系爭協議書，或為被告陳榮凱之妻，甚至自稱得以運作政府關係屆時定能順利推動系爭重劃案，亦難認為對原告有何詐欺之侵權行為，原告主張被告共同侵權應負損害賠償責任，難認正當。
(二)原告依債務不履行之法律關係，請求被告陳榮凱賠償，為有理由：
１原告另主張：被告陳榮凱於簽約後認為利潤變少，反悔不願意將所分配取得之抵費地交付予原告，而改交由第三人取得，且片面向原告聲明解除契約，依社會通常觀念，應認被告陳榮凱就系爭協議書第4 條所約定之交付200 坪土地予原告之給付行為，已屬給付不能。被告則以：本件係因原告未依約按期交付第二、三、四期款，致被告陳榮凱未能獲得配地如附圖「住8 」或「住15」之土地，非可歸責於被告云云。２按當事人主張有利於己之事實者，就事實應負舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文；又主張消極之事實而在客觀上無法積極證明者，其舉證責任移轉於他方當事人，此為舉證責任分配原則之一。查系爭協議書第6 條約定：「乙方（原告）經甲方（被告陳榮凱）通知繳付所投資股金期款，應於15日內繳付予甲方，逾期視同放棄後續投資相關權利，乙方未出資之股權歸由甲方全權處理，乙方不得異議」（見本院卷一第87-88 頁）。本件被告陳榮凱既主張曾通知原告繳付投資期款，原告遲未給付而可歸責，揆諸前揭說明，自應由被告陳榮凱就通知乙節負舉證責任。被告陳榮凱原辯稱：「於配地公告期間，原告有來我們家，當時還有信音公司的董事長甘信男、張春鳳，我及我太太在場，我有跟原告說公告過了，要她繳錢，原告就回說『喔，我準備找錢』」等語（見本院卷二第17頁），並聲請張春鳳為證人，然證人張春鳳到庭後未能證明被告陳榮凱所辯情節（見本院卷二第93頁反面）；被告陳榮凱嗣又改稱「重劃土地的RC混凝土都是使用林錦清（原告之夫）開設的錦聯實業股份有限公司出售混凝土，101 年10月份林錦清來工地現場跟重劃會的承包商收錢時，我剛好在那邊開會，所以口頭告知林錦清要繳錢」等語（見本院卷二第153 頁反面），並提出錦聯實業股份有限公司預拌混擬土送貨單、統一發票、支票為據（見本院卷二第186-198 頁），惟此為原告所否認，且送貨單、統一發票、支票不足資為通知繳款之憑證，況且告知訴外人林錦清非即等同於通知原告，故被告陳榮凱對於曾經通知原告繳付投資期款之抗辯既不能證明屬實，所辯原告未依約按期交付第二、三、四期款，自非有據，而非可採。
３再按以他人所有之物為出賣之標的物，訂立買賣契約者，其出賣人須先取得該物之所有權，然後移轉於買受人；或使該他人逕將物之所有權移轉於買受人，如出賣人不履行所有權移轉之義務，依民法第353 條之規定，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利；又民法上所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，所有權屬於他人之物，出賣人固不能將其所有權移轉與買受人，故在出賣人取得買賣標的物之所有權以前，倘無請求該他人將物之所有權移轉於出賣人之權利；或逕行移轉於買受人之權利存在，則移轉該物所有權於買受人之義務，即屬不能給付（最高法院72年度台上字第471 號判決參照）。經查，被告陳榮凱未能獲配系爭協議書「住8 」或「住15」之土地，已如前述，其復自承系爭協議書所載「配地如附圖住8 或住15」內容係其與原告合意之內容無訛（見本院卷二第153 頁），故被告陳榮凱嗣後未能取得系爭協議書「住8 」或「住15」抵費地以履行契約義務，稽諸前揭最高法院判決意旨，即屬可歸責於被告陳榮凱之事由不能給付，從而原告主張被告陳榮凱應負給付不能之債務不履行損害賠償責任，核屬有據，為有理由。(三)原告得請求之債務不履行之損害賠償金額應為1,280 萬元：１按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第226 條第1 項、第216 條分別定有明文。又民法第216 條第1 項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內；故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213 條第1 項及第216 條規定自明（最高法院92年度台上字第829 號判決參照）。另「所失利益」，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之（最高法院93年度台上字第1225號判決意旨參照）。
２經查，被告陳榮凱分配系爭協議書所載「住8 」或「住15」土地予原告之義務已屬不能給付，且有可歸責之事由，稽諸上開說明，原告自得請求「履行利益」之損害賠償，以回復其「應有狀態」，且給付標的物之價格當以被告陳榮凱應為給付之時點為準。又系爭協議書所載「住8 」或「住15」土地（即新竹縣湖口鄉長威段1647、1648、1711、1712、1713、1714、1715地號土地）經新湖地政事務所於102 年5 月22日辦理土地重劃登記後，旋於102 年6 月21日以買賣為原因移轉登予訴外人林美秀、甘信男，此為兩造所不爭執（參不爭執事項第㈤㈥點），準此，被告陳榮凱如獲配「住8 」或「住15」抵費地，則其依系爭協議書將抵費地移轉登記予原告之時點應為102 年6 月21日，經本院委請廣地不動產估價師事務所鑑定前揭7 筆土地當時之市價結果，系爭7 筆土地每平方公尺價值約在31,460至32,972.5元之間（見本院卷三第6 頁），即每坪約在104,000 元（31,460÷0.3025）至10
9,000 元（32,972.5÷0.3025）之間，故原告主張以最低價
之104,000 元計算，被告陳榮凱如依約於102 年6 月21日交付抵費地，其每坪可獲利64,000元（104,000 －40,000《系爭協議書約定之投資單價》），應為可採。因原告依系爭協議書得向被告陳榮凱請求分配200 坪之抵費地，據此計算原告依系爭協議書及系爭重劃案之計劃可得預期、具有客觀確定性之利益即為1,280 萬元（64,000元×200 坪）。
(四)末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5
、民法第229 條第2 項、第203 條分別定有明文。本件原告依侵權行為之法律關係，請求被告2 人連帶賠償，核非有據；惟債務不履行之法律關係，請求被告陳榮凱賠償，則屬正當，且其得請求之債務不履行之損害賠償金額應為1,280 萬元。從而，原告依民法第226 條第1 項之規定請求被告陳榮凱給付1,280 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年1 月13日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；請求被告吳淑君連帶給付部分，礙難准許，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日民事第二庭 法 官 吳靜怡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日書記官 許榮成
附表一：
┌─┬──────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┐
│陳│重劃前地號 │1244 │1458 │1459 │ │ │ │合 計│
│ ├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│榮│面積/㎡ │191.68│631.46│26.93 │ │ │ │850.07│
│ ├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│凱│面積/坪 │57.98 │191.01│8.14 │ │ │ │257.14│
│ ├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│ │重劃後地號 │1633 │1662 │1665 │1666 │1737 │1748 │ │
│ ├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│ │面積/㎡ │214.54│95.66 │43.95 │78.66 │11.31 │24.08 │468.20│
│ │ │ │ │(持分)│ │(持分)│(持分)│ │
│ ├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│ │面積/坪 │64.90 │28.94 │13.29 │23.79 │3.42 │7.28 │141.63│
├─┼──────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│吳│重劃前地號 │1459 │ │ │ │ │ │合 計│
│ ├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│淑│面積/㎡ │26.93 │ │ │ │ │ │26.93 │
│ ├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│君│面積/ 坪 │8.14 │ │ │ │ │ │8.14 │
│ ├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│ │重劃後地號 │1737 │ │ │ │ │ │合 計│
│ ├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│ │面積/㎡ │11.31 │ │ │ │ │ │11.31 │
│ ├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│ │面積/坪 │3.42 │ │ │ │ │ │3.42 │
└─┴──────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┘
附表二：
┌────┬───┬───────┬───────┬────────────┐
│ │重劃前│所有人 │重劃後 │所有人 │
├────┼───┼───────┼───────┼────────────┤
│住7 即協│1304 │徐保國 │1708 │徐保國 │
│議書住8 │1305 │ │ │ │
│ │1313 │ │ │ │
│ │1332 │ │ │ │
│ ├───┼───────┼───────┼────────────┤
│ │1304 │姜禮洲 │1709 │姜禮洲 │
│ │1305 │ │ │ │
│ │1313 │ │ │ │
│ │1332 │ │ │ │
│ ├───┼───────┼───────┼────────────┤
│ │1304 │姜禮順、葉芳珠│1710 │姜禮順、葉芳珠 │
│ │1305 │ │ │ │
│ │1313 │ │ │ │
│ │1332 │ │ │ │
│ ├───┼───────┼───────┼────────────┤
│ │ │新竹縣政府 │1711（抵費地）│林秀美（黃建聚指定之人）│
│ │ │ │(661.14㎡) │ │
│ │ │ ├───────┼────────────┤
│ │ │ │1712（抵費地）│林秀美（黃建聚指定之人）│
│ │ │ │(473.29㎡) │ │
│ │ │ ├───────┼────────────┤
│ │ │ │1713（抵費地）│甘信男 │
│ │ │ │(999.99㎡) │ │
│ │ │ ├───────┼────────────┤
│ │ │ │1714（抵費地）│甘信男 │
│ │ │ │(1000.03㎡) │ │
│ │ │ ├───────┼────────────┤
│ │ │ │1715（抵費地）│甘信男 │
│ │ │ │(697.53㎡) │ │
├────┼───┼───────┼───────┼────────────┤
│住13即協│1319 │吳家亮 │1640 │吳家亮 │
│議書住15├───┼───────┼───────┼────────────┤
│ │1319 │吳家亮 │1641 │吳家亮 │
│ ├───┼───────┼───────┼────────────┤
│ │1322 │吳家政 │1642 │吳家政 │
│ │1457 │ │ │ │
│ ├───┼───────┼───────┼────────────┤
│ │1322 │吳家政 │1643 │吳家政、吳聲均 │
│ │1310 │吳聲均 │ │ │
│ │1014 │吳聲均 │ │ │
│ ├───┼───────┼───────┼────────────┤
│ │1322 │吳家政 │1644 │吳家政、吳麗玉 │
│ │1310 │吳麗玉 │ │ │
│ ├───┼───────┼───────┼────────────┤
│ │1322 │吳家政 │1645 │吳家政、吳穎蓁 │
│ │1310 │吳穎蓁 │ │ │
│ ├───┼───────┼───────┼────────────┤
│ │1328 │吳家榮 │1646 │吳家榮 │
│ ├───┼───────┼───────┼────────────┤
│ │ │新竹縣政府 │1647（抵費地）│林秀美（黃建聚指定之人）│
│ │ │ │(612.35㎡) │ │
│ ├───┼───────┼───────┼────────────┤
│ │ │新竹縣政府 │1648（抵費地）│林秀美（黃建聚指定之人）│
│ │ │ │(662.21㎡) │吳羿築（原土地所有人） │
│ ├───┼───────┼───────┼────────────┤
│ │1244 │吳羿築 │1649 │吳羿築 │
│ │1323 │ │ │ │
└────┴───┴───────┴───────┴────────────┘