臺灣新竹地方法院105年度建字第66號

• 裁判案由: 返還工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 106 年 08 月 11 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 105年度建字第66號原　　　告　盟立自動化股份有限公司
法定代理人　孫弘
訴訟代理人　余珊蓉律師
田美娟律師
被　　　告　啟雄企業有限公司
法定代理人　趙皇欽
訴訟代理人　鄭至量律師
上列當事人間請求返還工程款事件，本院於民國106 年7 月12日辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參佰參拾捌萬陸仟參佰零伍元，及自民國一百零五年十一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用百分之三十由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰壹拾貳萬捌仟柒佰元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參佰參拾捌萬陸仟參佰零伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第 255 條第 1 項第2 款定有明文。又原告以單一之聲明主張數項訴訟標的而就各該訴訟標的定有先後裁判之順序，先位訴訟標的有理由時，即不得請求就備位訴訟標的裁判者，與預備訴之合併須先位訴之聲明與備位訴之聲明，相互排斥而不相容者尚屬有間，學說上稱為類似的預備訴之合併。
二、原告起訴主張其於民國104 年7 月22日承攬訴外人新亞建設開發股份有限公司（下稱新亞公司）陸軍天山南營區新建工程之水電工程，於104 年9 月3 日與訴外人新亞公司簽訂「南營區新建工程- 水電工程」（下稱主工程）契約，嗣原告將主工程中公共設備外管線工程部分（下稱系爭公共外管線部分工程）餘104 年11月17日轉包予被告，約定工程總價為新臺幣（下同）63,000,000元。原告於104 年12月10日依兩造簽定系爭公共外管線部分工程工程契約第6 條第3 項約定，支付契約總價20﹪即12,600,000元之第一期工程款予被告，惟因被告有違背契約、不能按照原告核定之工程進度表施工、施工進度遲緩、工作草率不聽從原告指示改正、有不能圓滿完成工作等情形，經原告於105 年4 月22日寄發存證信函予被告，依系爭公共外管線部分工程工程契約第35條第1
項第13款規定，向被告為解除契約之意思表示，故依兩造簽訂工程契約及民法第259 條之法律關係，請求被告返還工程款，並聲明：被告應給付原告12,600,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，有起訴狀在卷可憑。
三、嗣原告於言詞辯論程序中以如本院認原告遭訴外人新亞公司終止承攬契約係不可歸責被告，然因原告已遭訴外人新亞公司終止主工程合約，兩造均已無法再進場施作，此乃不可歸責於雙方當事人之事由，主張追加依民法第266 條第2 項、第179 條規定，被告亦應返還12,600,000元，亦有民事準備（二）狀暨聲請調查證據狀（見本院卷一第238-239 頁）可按。
四、復於106 年3 月29日具狀以因原告已遭訴外人新亞公司終止主工程合約，兩造均已無法再進場施作，此乃不可歸責於雙方當事人之事由，自屬有終止必要，就前開追加請求部分變更請求依照系爭公共外管線部分工程工程契約第32條規定解除契約，且依該約定對於被告已施作之工程及已到場之合格材料核實給價，則扣除原告應核實給價部分，被告尚應返還8,600,000 元之工程款予原告，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息之事實，亦有訴之變更追加暨準備（三）狀（見本院卷二第172 至182 頁）在卷可稽。並請求本院先依系爭公共外管線部分工程工程契約第35條第1 項第13款及民法第259 條規定先為裁判，經核原告上開訴之追加、變更，均係基於兩造間就系爭公共外管線部分工程工程契約所生之爭執，其請求之基礎事實核屬同一，依首開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告於104 年7 月22日向訴外人新亞公司（即原告業主）承攬主工程，並於同年9 月3 日簽訂主工程契約。嗣原告將主工程中系爭公共外管線部分工程轉包予被告，兩造於104 年10月中旬起開始議價，並於104 年11月17日簽訂工程契約，約定工程總價為63,000,000元。原告於104 年12月10日依系爭公共外管線部分工程工程契約第6 條第3 項約定，支付契約總價20﹪即12,600,000元之第一期工程款予被告。
（二）詎被告依系爭公共外管線部分工程工程契約所應提供之各項施工計畫書、施工圖及材料型錄等，皆有無法通過審核之債務不履行之情形，直至105 年2 月17日，該外管線工程仍未全面開展施工，造成主工程進度嚴重落後，而有不能圓滿完成工作。茲就被告於施工過程中有不能圓滿完成工作之實，分述如下：
⒈汙水人孔及鑄鐵蓋送審未通過：
原告於104 年12月15日將被告提供之汙水人孔及鑄鐵蓋送審，經業主退件，於104 年12月24日第二次提送汙水人孔及鑄鐵蓋型錄，惟於104 年12月28日又遭業主退件。被告於104 年12月29日第三次修正提送予原告送審，於104 年1 月12日第三度遭業主退件。被告於105 年1 月13日第四次修正提送予原告送審。
⒉警示帶送審型錄未通過：
由104 年12月30日土建及機電進度配合會議記錄可知，訴外人新亞公司指摘被告負責之警示帶型錄未提送，將會影響外管線施工。被告知悉上開土建及機電進度配合會議記錄結果，乃於105 年1 月4 日函覆依照104 年12月30日新亞公務會議結論辦理。惟被告於105 年1 月06日、105年
1 月14日、105 年1 月29日三度修正警示帶材料型錄送審，卻三度均遭業主退件。
⒊全區外汙水外管路施工圖未通過：
被告於104 年11月25日提供第一版「汙水外管線施工計畫書與施工圖」予原告，訴外人新亞公司於同年11月30日退回，被告於104 年12月3 日提交修正施工圖予原告，惟仍於105 年1 月9 日遭訴外人新亞公司退回。嗣訴外人新亞公司於105 年1 月21日第三度退回被告提送之汙水外管路施工圖，並指摘由被告負責之「各斷面圖過於簡化，請依施工大樣圖標準修正，請補充」，認定被告屢次未依審查意見回覆修正完整，予以檢退。
⒋汙水外管路施工計畫書：
被告於104 年11月25日提供第一版「汙水外管線施工計畫書與施工圖」予原告，原告於104 年11月28日送達訴外人新亞公司審查，訴外人新亞公司於同年11月30日退回。其後被告於104 年12月3 日提交修正施工圖予原告，104 年2 月4 日業主要求依審查意見修正退回，被告於104 年2
月17日提送。
⒌開挖埋管未符合安全規範：
被告於施作汙水外管路系統開挖埋管施工時，於開挖深度超過1.5M並未依圖說施作鋼軌樁，與辦理交通維持、警示設備、防護設備、公安危害告知等事項，經訴外人新亞公司以105 年2 月2 日A140（協）字第1050207204號備忘錄要求被告停工，造成現場工進更難開展，且被告於嗣後亦未徹底檢討埋管不符安全規範的問題，故被告施作過程確實有缺失，造成原告枉擔責任。
（三）嗣後訴外人新亞公司於105 年2 月17日通知原告，原告承攬之汙水外管線施工計劃書、留駐部隊弱電地下外管線施工計劃書、汙水人孔及鑄鐵蓋材料送審、全區其他外管線工程施工施工圖等，至今仍未通過核定，另外管線工程均未全面展開施，因此認定原告無執行主工程能力，而於105 年2 月26日以施工圖、施工計劃及材料型錄送審嚴重落後至始現場件物工程進度落後及及外管路工進無法推展為由，終止主工程合約，使原告蒙受重大損害。原告於105
年3 月24日已全面撤離工程現場，無法繼續施作。是被告顯有違背契約、不能按照預定施工進度表及施工計劃書進行施工、施工進度遲緩、嚴重落後工程進度表、工程草率不聽從原告指示改正或不遵照原告之要求施工，且不能圓滿完成工作，被告之行為已然構成外管線工程契約第35條第1 項第13款有不能圓滿完成工作情形。原告於105 年4
月22日依前開約定向被告表示解除（函內誤繕為終止）系爭公共外管線部分工程工程契約，並依民法第259 條規定請求被告返還第一期工程款。
（四）被告所承攬之之部分包括汙水、電器、弱電、自來水、消防及泡沫六大外管線工程，其中並包含位在公共區域之陰井工程，在公共區域範圍亦有為配合道路鋪設之陰井，此公共區域範圍之陰井即為被告應負責之部分。被告提出之全區汙水系統外管線施工圖第一頁之目錄圖表張號即包含「17/35 陰井、人孔框蓋詳圖」「18/25 陰井詳圖」等，皆為被告所交付之陰井施工圖圖樣，足見被告係本於契約之義務所提出，而非僅為好意施惠而以。
（五）被告雖稱原告應負責各棟建築物內陰井施作，進而謂原告應負責整合汙水人孔蓋材料型錄等語，實則業主退件之汙水人孔蓋材料型錄，均係指被告負責施作公共區域外管線部分之陰井所搭配之汙水人孔蓋即鑄鐵蓋，而非原告負責之各棟建築物之陰井。
（六）退步言之，原告已遭業主新亞公司終止合約，兩造均已無法再進場施作，系爭公共外管線部分工程自有中止必要，故原告依照系爭公共外管線部分工程工程契約第32條規定解除契約，扣除核實給價部分（被告已施作之工程及已到場之合格材料）後，被告應給付8,600,000 元予原告：
⒈原告與業主新亞公司間之契約關係，於105 年3 月1 日原告收受訴外人新亞公司寄發之存證信函時業已終止，且自105 年3 月4 日起，兩造皆已無法再進場施作。是以，既然原告與業主間之主工程契約關係已消滅，系爭公共外管線部分工程之基地也不復存在，則基於次承攬地位之被告與原告間之系爭公共外管線部分工程工程契約亦失所附麗，更已無再繼續履約之可能，在此情況下，自應認本件工程合約已無繼續履行之可能而有中止之必要，則原告依照前揭契約第32條規定向被告解除系爭契約，洵屬有理。
⒉經查，截至105 年4 月22日原告發函解除系爭公共外管線部分工程時為止，被告已施作之部分加計已到場之合格材料等，經原告工地現場檢核應為4,000,000 元（含稅）【計算式如下：266,001 （未稅／汙水工程）+1,125,948
（未稅／弱電工程）+ 1,533,350 （未稅／高低壓工程）+ 884,225 （未稅／給水工程）＝3,809,524（未稅），
3,809,524 ×1.05＝4,000,000 】。是以，原告向被告主
張返還之第一期工程款12,600,000元，扣除上開應核實給價之部分後，被告應給付8,600,000 元予原告。
（七）綜上所述，系爭公共外管線部分工程工程契約既已經合法解除，依民法第259 條規定，被告應返還第一期工程款12,600,000元予原告，縱扣除原告應核實給價部分之款項，被告尚應給付8,600,000 元予原告等語。並於本院聲明：⒈被告應給付原告12,600,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告於104 年7 月22日向訴外人新亞公司承攬主工程，於104 年11月17日將其中外管線工程之電力、弱電、消防、公共區域污水、自來水之五部分工項分包予被告，其餘之路燈、瓦斯、排水、箱涵及各棟內部污水工程等外管線部分，由其聯繫其他承包商承作或由其自行施作，甚或由訴外人新亞公司自行承作，故被告承攬範圍並非陸軍天山南營區新建工程之水電工程之全區外管線。被告依系爭公共外管線部分工程工程契約第5 條第1 項約定，於104 年11月25日至1 月8 日提供相關項施工計畫書及施工圖面予原告，經原告簽收後無意見列入管制，被告先按工程契約第5 條第1 項規定，於104 年11月25日至1 月8 日提供相關項施工計畫書及施工圖面予原告，經原告簽收後無意見列入管制，被告隨依施工圖面及施工計劃書聯繫材料供應商備料，於105 年1 月20日材料（設備）審驗申請合格後，於105 年2 月1 日開始進場施作。其後，被告按施工進度於105 年2 月25日向原告提出第一期工程估驗單，經原告工地負責人謝榮隆簽名無意見列入管制在案，更將被告開立之發票於105 年2 月25日核銷進貨，履約過程中，原告均未告知被告提供之設計圖面與施工進度表有何問題需作修正，或將訴外人新亞公司送予原告之任何改進通知轉達被告。詎原告因其統整被告之設計圖後所繪製的整體管線設計圖與施工計畫書未能通過訴外人新亞公司之審核，於105 年3 月1 日遭訴外人新亞公司解約，原告因不堪被訴外人新亞公司解約所造成之損害，反於105 年4 月23日向被告寄發存證信函主張解約，並於同年4 月29日寄發銷貨退回單予被告，欲將先前確認無誤並核銷之發票主張退回。
（二）被告並無製作全部「陸軍天山南營機電工程之外管線施工設計圖說與施工計畫書」之義務：
⒈依系爭公共外管線部分工程工程契約第3 條、第10條約定，被告僅負有按圖備料施作之責任，對於全體圖說亦僅有被動「審閱、瞭解」之權，繪製外管線整體設計圖概為原告之責任。
⒉又依系爭公共外管線部分工程工程契約第5 條及第6 條第7 項約定，被告對原告提供之圖說僅有瞭解、審閱並據以施作等權限。雙方契約關係內部給付之順序應為：被告先提供被告責任承作之部分圖說與施工計畫書等協力，原告收到被告提供之圖說與施工計畫書後，與原告自行完成之五大管線以外部分之圖說及施工計畫書進行整合銜接，再提供一個最終的施工設計圖面與施工計畫書予訴外人新亞公司，經訴外人新亞公司核可後，始由兩造一同按照施工設計圖與施工進度表進行施作。
⒊被告僅就電力、弱電、公共區域污水、自來水及消防等五大管線部分進行施作，關於排水、箱涵或瓦斯管線、路燈及各棟建築物之污水部分本非被告應予施作之範圍，既被告承攬範圍本無包含五大管線以外之其他公共管線部分，則顯非由被告繪製該等工項之管線設計圖，可見被告僅就其施作範圍有提供設計圖予原告之協力義務，而全體外管線施工設計圖與整體施工計畫表，咸應由原告自行為整體考量繪製並撰擬後交訴外人新亞公司審查。訴外人新亞公司所要求原告給付之外管線設計圖與施工計畫表，乃係原告承攬訴外人新亞公司之全區水電工程，並不等於被告依本件工程契約提供予原告五大管線部分，訴外人新亞公司倘對原告提出之外管線設計圖與施工計畫表有任何疑慮，亦不當然表示被告就其承攬範圍之設計圖說與施工計畫表有任何問題，仍待原告將訴外人新亞公司對圖說之意見釐清究否屬被告承製部分，而為具體修正意見建議後，被告始對五大管線設計圖或施工計畫表負有修正義務。
（三）茲就被告依本件工程契約提供予原告之各類施工圖、施工預定進度表及施工計畫書情形分述如下：
⒈施工計畫書部分：
⑴被告雖承攬原告五大外管線之工程，但並非初始之承攬人，乃係由初始承攬人音速科技有限公司（下稱音速公司）承作至一定進度後，始由原告接續施作，是被告按與原告間工程契約書要求應提供予原告之計畫書，僅須對尚未完成之部分為之，此觀原告104 年2 月3 日送交訴外人新亞公司之盟天字第000000000 號天山工務所備忘錄所附之「一般機電計劃書提送管制表」第1 頁項次第3 項所載內容，可知「管路施工計劃書（外管線）（不含污水）」部分已於104 年5 月15日送審，亦於同年8 月13日經業主核備，此皆為本件工程於原告進場前之前承包商音速公司所完成之部分，是兩造104 年11月17日簽約時僅餘「污水外管線施工計劃書」須由被告提交原告整合後交予訴外人新亞公司。
⑵又被告於104 年11月17日與原告簽約後，即於104 年11月18日提交施工計劃書予原告，自原告提出之「一般機電計劃書提送管制表」第3 頁項次13內容以觀，亦可見原告於104 年11月25日整合後將第一版交給訴外人新亞公司，其後陸續整合，至104 年12月16日，再將最終版本送交予訴外人新亞公司，由此可知被告已完成提供施工計劃書之義務。
⒉施工預定計畫表部分：
⑴因污水管線為外管線中須於基地最底層開始施工者，於污水外管線未施工完畢前，其他四大外管線皆無法施工，是施工預定計畫表須先就污水部分先行規劃，並於開工之後得確認污水部分施工進度，方得進一步擬具其他四大管線之施工預定計畫書。
⑵又被告已擬妥污水部分之分段施工預定進度表交予原告，此自原告105 年1 月18日之盟天字第105011803 號函提交予訴外人新亞公司之備忘錄所附「五大外管線施工準備說明」第8 頁中，可見「污水管線施工預定進度表」此一表格已整合被告之分段施工預定進度表，將所有污水管線施工項目預定開始時間與預定結束時間估計於表內，顯見被告就施工預定進度表部分亦已履行契約給付義務。
⒊施工圖部分：
⑴污水管線施工圖部分：觀諸原告送交訴外人新亞公司之105 年2 月3 日盟天字第000000000 號天山工務所備忘錄附件「施工圖管制表（十四）、（十五）」所載內容，可知原告於收受被告提交之污水管線施工圖後，已於104 年11月28日將整合後之污水管線施工圖送交訴外人新亞公司，其後於105 年1 月21日將最末版污水管線施工圖修正完成交付訴外人新亞公司，自得確認原告均已自被告處取得該等圖面，並加以整合其他未屬被告施作之部分，再送交訴外人新亞公司。
⑵其他四大管線（電力、弱電、消防、自來水）部分：原告亦於收受被告提交之四大管線施工圖，並予以整合後，於105 年1 月11日送交各施工圖予訴外人新亞公司，並於同年1 月21日送交最終版本予訴外人新亞公司，可證被告之交付圖說義務已然履行，使原告得據以整合作成圖面交付訴外人新亞公司。
⒋即便被告有協助原告完成整合全區之繪圖，亦屬被告好意施惠之協助，並非本件工程契約課與被告之給付義務範圍所及，被告概已完成其所有按契約之給付義務。
（四）至材料送審型錄部分，「污水人孔蓋及鑄鐵蓋材料」並非專屬被告承攬工項之材料，原告承攬之陰井工程亦附有鑄鐵人孔蓋，原告亦應整合其自行採購使用之鑄鐵人孔蓋與被告提供之材料規格樣式後，將型錄送審予訴外人新亞公司。被告確實已經將材料型錄交付給原告，原告始得於104 年12月25日整合自身材料型錄後提送予訴外人新亞公司應認被告給付義務已履行完畢，至原告所稱材料送審型錄未經訴外人新亞公司核可乙節，概屬原告自行整合材料提送之問題，自不可歸責於被告。
（五）另原告所稱開挖埋管施工不符合規範要求之規定，被告均於105 年2 月17日改善修正，可知被告確實已針對原告轉知訴外人新亞公司所提之缺失進行改善，並經原告工地負責人謝榮隆認可改善成果，此部分既已改善，對後續施工不生影響，原告自不得據以解約。
（六）原告主張被告嚴重落後工程進度，至105 年2 月17日均未全面展開施工，甚至影響主工程其他部分之施作乙節，與其於另案與訴外人新亞公司之給付工程款訴訟（臺灣臺北地方法院105 年度建字第300 號）中主張其就本件工程未有遲延情事，甚至整體進度超前進度表之預訂進度高達7.5497﹪等語顯不相符。
（七）至原告稱該公司相關人員曾於105 年3 月29日中午12點30分至本件工程之高雄阿蓮區工務所與被告針對不予計價部分進行討論，惟原告已於105 年3 月1 日遭訴外人新亞公司以存證信函終止契約，訴外人新亞公司更於105 年3 月3 日以A140（協）字第000000000 號備忘錄要求原告及相關工務所人員自同年3 月5 日起不得再進入工地，原告根本無法與被告於同年3 月29日進入工地進行討論不予計價部分，併此敘明。
（八）末按本件工程契約第32條規定：「已做工程及專用於本工程之到場合格材料，由甲方核實給價」其意旨在於，因甲方（即原告）認定之必要情事發生須中止契約，當應保障乙方（即被告）已經履約部分之履行利益，不論該履約部分請款與否，已請款者，當然享有該筆工程款之利益；尚未請款者，則需按工程契約第6 條付款辦法第3 項規定之付款進度，認定已做工程與材料金額，核實給價，是上開規定乃被告就其所做工程於原告中止情形下，得要求原告核算之工程款請求權，而要非原告據以請求返還工程款之請求權，自「甲方應核實給價」等約定文字亦得徵請求權屬被告所有，被告向原告按工程契約第6 條付款辦法請求給付已完成工程項目之工程款時，原告應按同條付款辦法判斷履約至哪一期後，核實給價，俾保障被告於原告自身認定「中止必要事項」任意解除契約時之履行利益。次按工程契約第6 條付款辦法第3 項規定：「每期付款金額詳述如下：第一期：工程簽約金，支付工程總價百分之二十。第二期：按月依實際完成查核數量計價，分期支付工地總價百分之七十。第三期：工程保留款於總承攬工程業主查驗合格後三個月，支付工程總價百分之五。第四期：本案業主驗收完成，支付工程總價百分之五。」。本件被告所領受之第一期價金12,600,000元為工程簽約金，自第二期起才按月依實際完成查核數量計價，以被告完成工程與到場合格材料部分核算，由被告向原告請求核實支付。工程契約第32條係被告用以向原告請求核算第二期已實際完成查核部分之請求權，原告以此規定向被告要求返還已完成之簽約金，還要求被告進而返還其應享有之履行利益，殊無此理。
（九）綜上所述，原告主張被告有工程契約第35條所定解約事由，本件工程契約業經原告解除，被告應返還已給付之工程款，均無理由，其先位及備位請求均應予駁回等語。並於本院聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告於104 年7 月22日向訴外人新亞公司（即原告業主）承攬主工程，於同年9 月3 日簽訂主工程契約。嗣原告將主工程中系爭公共外管線部分工程轉包予被告，兩造於104 年11月17日簽訂工程契約，約定工程總價為63,000,000元。原告於104 年12月10日依系爭公共外管線部分工程工程契約第6
條第3 項約定，支付契約總價20﹪即12,600,000元之第一期工程款予被告。嗣後訴外人新亞公司於105 年2 月17日通知原告，原告承攬之汙水外管路施工計劃書、留駐部隊弱電地下外管線施工計劃書、汙水人孔及鑄鐵蓋材料送審、電纜電線材料送審、全區其他外管線工程施工施工圖及全區汙水系統外管線工程施工圖，至今仍未通過業主核定，另外管線工程均未全面展開施，因此認定原告無執行主工程能力，而於105 年2 月26日以施工圖、施工計劃及材料型錄送審嚴重落後，致使現場件物工程進度落後及外管路工進無法推展為由，終止主工程合約之事實，有兩造簽訂之系爭公共外管線部分工程工程契約書、支出憑證點存單、統一發票、新亞公司105 年2 月17日A140（協）字第105021719 號函、存證信函（見本院卷一第11-27 頁、第31-38 頁）在卷可憑。是本件本院所應審究者為：（一）被告是否有不能圓滿完成工作之情形？（二）原告是否得請求被告返還第一期工程款12,600,000元？（三）原告是否得因系爭公共外管線部分工程有中止之必要，解除兩造間承攬契約？（四）原告是否得將第一期工程款扣除被告已施作之工程及專用於前開工程到場合格材料後，請求被告返還？經查：
（一）關於被告是否有不能圓滿完成工作之情形部分：
⒈依兩造簽訂系爭公共外管線部分工程工程合約書第5 條第1 款、第6 條第8 款（契約書誤載為第7 款）、第25條、第26條約定，被告固應於簽訂系爭公共外管線部分工程工程合約後應提出相關施工計畫書、施工圖面、施工預定進度表，施工計劃書並於施工前各項工程契約內規定之材料樣品或樣本全部送建築師及原告審核。惟查：
⑴依原告與訴外人新亞公司簽訂主工程契約所示，該契約範圍包括：公共設備工程、A 棟旅部大樓水電工程、B 棟直屬聯兵舍水電工程、C 棟機步一營兵舍水電工程、D 棟機步二營兵舍水電工程、E 棟戰車營兵舍水電工程、FA棟-
聯合餐廳水電工程、FB棟- 聯合餐廳水電工程、G 棟官兵休閒中心水電工程、HA第二型二級廠A 棟水電工程、HB第二型二級廠B 棟水電工程、JA第三型二級廠A 棟水電工程、JB三型二級廠B 棟水電工程、K 三級廠水電工程、L 棟- 禁閉室水電工程、M 棟聯合機房#A-#D 水電工程、N 棟崗哨共2 棟水電工程、P 棟- 警衛/ 會客室水電工程、Q
棟大門崗哨、R 棟司令台水電工程、S 棟汙水處理廠設備工程、T 棟自來水蓄水池暨泵浦機房水電工程、U 棟垃圾場水電工程，有臺灣地方法院105 年度建字第300 號返還工程履約保證金卷附之主工程契約在卷可憑。與兩造不爭執卷附被告提出第一期工程估驗單所示工項內容（見本院卷一第76-83 頁）即為被告向原告承攬之工程範圍及被告提出陸軍天山南營區新建工程細項價目表相較可知，被告僅就原告承攬水電工程中之公共設備部分工程為承攬，則被告依契約所應提出施工計畫書、施工圖面、施工預定進度表，施工計劃書，並於施工前各項工程契約內規定之材料送審，應僅指被告承攬範圍之工項內容，而不及於其他工程或工項部分。
⑵又證人謝榮隆於本院證述：伊於原告公司向訴外人新亞公司承攬主工程之機電工程處處長，於105 年11月在現場擔任指揮官、專業經理職務。被告承攬範圍為天山南營區在各棟陰井以外，屬於公共區域範圍內五大管線開挖和佈管，這是第一階段工程。各棟到周遭陰井的部分，確實不在被告承攬範圍內。此部分是發給各棟承攬包商的範圍。訴外人新亞公司105 年1 月18日A140（協）字第105011806
號、105 年2 月3 日A140（協）字第000000000 號、106
年2 月17日A140（協）字第105021719 號函中所指留駐部隊區域弱電地下管線是屬於管制區內，因還有部隊在那邊，此部分不在兩造合約範圍內，是在原告和訴外人新亞公司合約的範圍內，汙水全區地下外管線及其他系統全區地下外管線，在訴外人新亞公司的界定來說，是指全區各棟的建築物以外，包含陰井至公共管線及圍牆外的連通，這些都算所謂的全區地下污水外管線和其他外管線。剛才所述全區，不是被告公司的承攬範圍。所謂全區的部分，依照訴外人新亞公司的要求是要整合，但訴外人新亞一部分將其原先應該要負責的工作範圍也要求原告做。原告在整合的時候，有遇到一些所謂現場數據上的盲點，如高程、排水溝的高度，這些原本是土建要提供給原告，但沒有得到確實的數據，故當初要整合確實有難度，甚至訴外人新亞公司要求原告必須要把瓦斯管線一併整合到整合圖裡面，所以才會造成當初送圖審查時，訴外人新亞公司一直藉由很多理由刁難。依公共工程來說，我們可以分各個系統去做圖說的送審，訴外人新亞公司送監造、業主委託的專案管理公司去做審查，但訴外人新亞公司一直要求原告要做全系統，而不是各系統。原告在送件的時候，被退件很多次，第一次送的是污水外管線的施工圖，最後污水外管線的部分，訴外人新亞公司的機電組長沒有意見了，代表這污水整合的部分已經通過，之後的退件都是在於各棟陰井、高程、排水溝連通管。所謂的外管線有分成六大系統，第一就電氣系統、第二為給水系統、第三為污水系統、第四為電信系統，就是弱電，第五為排水系統，第六為瓦斯系統，原告所負責是前五大系統，第六瓦斯系統不在原告的範圍內。所謂的整合圖面就是將六大系統整合在1 張圖，從圖面檢視管路的分佈以及有無重疊、碰撞和走向。鈞院卷二第158 頁楊瑞鎮建築師事務所關於全區汙水系統外管線施工圖審查意見只剩下「各棟建物內之陰井高程請依目前各棟施工管路高程調整，請修正。」的部分還沒有調整修正好。此部分陰井的部分不在被告的範圍內，客觀來說，是要由原告和訴外人新亞公司的土建來處理，因牽涉到排水溝的問題，要調測量的數據。鈞院卷二卷附之分項施工計畫書（汙水管線施工）、預定進度表、全區汙水系統外管線施工圖、全區電氣、網路電信、給水、消防、監視設備系統外管線配置施工圖，均為被告提供給原告修正格式。所謂外管線施工是一段一段的，在原告還在現場的那段時間，很多資料都是請被告幫我們盡力協助，被告該提供的確實已經都提供了。鈞院卷一第271 頁105.02.
19 日的備忘錄，這是業主新亞公司所發給原告，原告直
接轉發給被告的，但這份備忘錄的內容是指正被告在現場施作時，訴外人新亞公司認為沒有做好安全防護措施，要求我們改善，先停止施作後再改善，跟圖面是不一樣的東西，且後面有檢附缺失改善，這是施工過程當中，深度達1.5 米，旁邊必須有鋼軌樁當擋土牆，這部分後來都有下去做改善，這是施工過程的缺失，並不是送審圖說的缺失。全區汙水系統外管線施工圖、全區電氣、網路電信、給水、消防、監視設備系統外管線配置施工圖是原告要送給訴外人新亞公司，訴外人新亞公司再送給監造以及專管單位去做審核的圖面。如果單就被告的合約，其承攬範圍是各棟陰井以外的五大外管線開挖埋管工程，原告應該要送給訴外人新亞公司去進行審核的圖面，是必須要整合完之後圖說送上去，其名稱就叫全區，這是原告必須要送上去的叫全區，實際上如果就單純就承攬責任，被告只要把他的部分給原告就好，因原告現場人力吃緊，關於外管線部分，原告是請被告幫我們全部繪製，可以說是代為繪製。卷附原始標單86-127頁是指公共設備工程，被告僅承攬部分工程。原始標單綠色標籤的部分顯現陰井是屬於各棟附屬周為陰井，是原告須自行施作的部分，非被告承攬的範圍。而訴外人新亞公司要求的全區污水外管線，其包含各棟陰井的連結及高程計算，而陰井的連結及高程計算並非被告承攬的範圍，各棟附屬周圍的陰井，是在原告這邊沒有錯。訴外人新亞公司發函所謂的全區是連各棟陰井都要整合進去。全區污水外管線的所有圖面是被告繪製給原告，包含各棟的陰井部分。各棟陰井是原告工程範圍，而不是被告的承攬範圍。當初原告的工地主任說其分身乏術，無法負責，所以外管線幾乎都是伊在負責，這部分工務所人力確實吃緊，所以特別情商被告幫原告一次完成。污水外管線施工計劃書，後來核定了，但核定完沒有多久，原告就被解約了等語（見本院卷一第250-262 頁）。證人前開證述內容核與國防部軍備局工程營產中心詳細價目表、及兩造不爭執被告承攬範圍相符，應堪採信。
⑶綜上事證可知，原告向訴外人新亞公司承攬之水電工程中，公共工程僅為其中部分工程。而原告又將公共工程中部分工程轉包與被告，被告依契約所應提出施工計畫書、施工圖面、施工預定進度表，施工計劃書應僅限於其承攬之部分圖表而不及於全區。雖被告因原告無法繪製、提出全區施工計畫書、施工圖面、施工預定進度表，施工計劃書而應原告要求協助繪製、提出，亦不因此認定此一繪製、提出責任轉為被告應負之責任。則訴外人新亞公司於105
年12月17日指摘原告關於汙水外管路施工計劃書、全區其他外管線工程施工施工圖及全區汙水系統外管線工程施工圖縱有缺失而未經業主審核，亦非可歸責於被告。
⑷至汙水人孔及鑄鐵蓋材料送審部分：依證人前開證述內容及卷附國防部軍備局工程營運中心詳細價目表所示，原告承攬主工程而未轉包與被告工程，亦包括各棟建物內之陰井工程。而前開工程亦有汙水人孔及鑄鐵蓋部分，則前開函文就此部分材料送審缺失，是否為被告承攬範圍，即有疑義。
⑸另原告主張警示帶型錄送審未通過部分：依卷附訴外人新亞公司104 年12月30日備忘錄所附之會議紀錄（見本院卷一第202-204 頁）固記載有警示帶型錄未提出之缺失。然被告105 年1 月4 日函文記載依前開會議紀錄辦理提送汙水外管線施工預定進度表提出，並未述及關於警示帶型錄送審。且遍查全卷亦無被告曾經提出警示帶型錄送審相關資料或文件，則警示帶型錄送審是否為被告應負責事項，尚屬有疑。
⑹又原告主張被告開挖埋管未符合安全規範部分，前已經被告改善完成，亦經證人謝榮隆證述如上，亦難認被告有不遵照原告之要求施工或有不能圓滿完成工作之實。
⑺原告主張被告有上開缺失迄至本件言詞辯論終結前均未提出相關事證，訴外人新亞公司終止其與原告間主工程契約，可歸責於被告，應無可採。
（二）關於原告是否得請求被告返還第一期工程款12,600,000元部分：
被告並無原告所指有不能圓滿完成工作之情形，以如前述，原告依兩造簽訂之系爭公共外管線部分工程工程合約書第35條第13款解除契約，並依民法第259 條規定請求被告將第一期工程款12,600,000元，即屬無據。
（三）關於原告是否得因系爭公共外管線部分工程有中止之必要，解除兩造間承攬契約部分：
依兩造簽訂之系爭公共外管線部分工程工程合約書第32條約定：「甲方認為工程有中止之必要時，得解除契約全部或一部份，一經通知乙方，應立即停止，並由乙方負責遣散工人，其已做工程，及用於本工裎之到場合格材料，由甲方核實給價。」。而前開條文中關於原告認為工程有中止之必要情形為何，兩造雖未明確約定。然觀諸兩造所簽定之契約性質為承攬，前開約定與民法第511 條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害相仿，僅用詞為終止或解除有所不同，應認兩造前開約定，屬兩造約定原告之任意解除權。原告主張訴外人新亞公司於105 年3 月1 日終止與其主工程契約，且自105 年3 月4 日起兩造皆已無法再進場施作，兩造間系爭公共外管線部分工程已無繼續履行之可能，即得依前開約定解除兩造間工程契約，尚屬有據。而原告於105 年4 月22日以新竹科學園區112 號存證信函解除兩造間承攬契約（存證信函誤載為終止），被告亦不否認於105 年4 月23日收到該存證信函，應認兩造間承攬契約已經原告解除。
（四）關於原告是否得將第一期工程款扣除被告已施作之工程及專用於前開工程到場合格材料後，請求被告返還部分：
⒈依兩造簽訂系爭公共外管線部分工程第6 條付款辦法第3
款約定：「…第一期：工程簽約金，支付工程總價百分之二十。第二期：按月依實際完成查核數量計價，分期支付工程總價百分之七十。第三期：工程保留款於總承攬工程業主查驗合格後三個月，支付工程總價百分之五。第四期：本案業主驗收完成，支付工程總價百分之五。…。」內容可知，原告支付之第一期款簽約金於契約簽定後，轉換為工程款一部分，並於被告每月請領工程款中抵付其中百分之20，亦有被告提出估驗單可憑。而原告於簽訂契約後自105 年1 月1 日起至105 年2 月25日已經完成工程金額為8,774,948 元（計算式如下：2,767,033 ＋1,534,974
＋2,563,986 ＋1,908,955 ＝8,774,948 ），有卷附原告當時駐在工地負責人謝榮盛簽認之第一期工程估驗單（見本院卷一第76-83 頁），且原告就前開金額依照約定將其中百分之70予以核銷，亦有折讓證明單（見本院卷一第126 頁）可按。足見原告對於被告已施作數量、金額當時並無爭議。又原告依兩造簽訂之系爭公共外管線部分工程工程合約書第32條約定固得任意解除契約，惟仍應就已做工程，及用於本工裎之到場合格材料核實給價。而原告於依契約給附工程款實，尚須加計5%稅額，原告於依前開規定核實給價，亦應加計5%稅額，則加計稅額後，被告已完成工程價額應為9,213,695 元（計算式如下：8,774,948 ×
1.05＝9,213,695 ，小數點以下四捨五入。）。
⒉又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項定有明文。原告主張依系爭公共外管線部分工程第32條規定解除兩造間承攬契約，被告前以受領第一期款12,600,000元於扣除已做工程價額，亦應返還原告，尚屬有據。則扣除後，被告尚應返還3,386,305 元（計算式如下：12,600,000－9,213,695 ＝3,386,305 ）。原告請求逾此部分金額，即屬無據。
⒊雖原告主張被告已施作之部分加計已到場之合格材料等，經原告工地現場檢核應為4,000,000 元（含稅），為被告所否認，且與原告工地主任簽認數量、金額不符。而元告借此部分亦無法提出其他證據可資佐證，其前開主張亦無可採。
⒋又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法民法第229 條第2 項、第223 條第1 項、第203 條定有明文。本件原告前開請求屬無確定期限債務，原告雖請求被告自民事起訴狀繕本送達翌日起按週年利率百分之5 給付遲延利息。惟卷內無起訴狀繕本送達之證明，自應自第一次言詞辯論期日105 年11月7 日，作為遲延利息之起算日，則原告請求自105 年11月7 日起按週年利率百分之5 給付遲延利息，即屬有據。
四、綜上所述，雖原告依兩造簽定系爭公共外管線部分工程第35條約定解除契約並請求返還第一期簽約金12,600,000元為無理由，惟依第32條約定解除契約即有理由，於扣除被告已經完成工程金額後，請求返還3,386,305 元，及自105 年11月7 日起按週年利率百分之5 給付遲延利息，為有理由，逾此部分金額，為無理由，應予駁回。本件兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第390 條第2 項、第392 條第2 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 11 日民事第一庭 法 官 邱玉汝
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 11 日書記官 謝國聖