105年度建字第75號｜民事：返還不當得利等｜裁判日期：109 年 12 月 29 日

臺灣新竹地方法院民事判決 105年度建字第75號原告即反訴被告劉宸孍訴訟代理人王琛博律師被告即反訴原告建晟營造有限公司法定代理人曾能宣訴訟代理人劉安桓律師訴訟參加人臺灣產物保險股份有限公司法定代理人李泰宏訴訟代理人陳丁章律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國109 年12月22日辯論終結，判決如下：主文一、被告應給付原告新臺幣肆佰肆拾陸萬貳仟陸佰肆拾壹元，及自民國一百零五年十一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。三、訴訟費用由被告負擔百分之七十二，餘由原告負擔。四、本判決第一項於原告以新臺幣壹佰肆拾捌萬捌仟元為被告預供擔保後，得為假執行。五、原告其餘假執行之聲請駁回。六、反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰零伍萬陸仟貳佰伍拾元及自民國一百零五年十二月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。七、反訴原告其餘之訴駁回。八、反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之三十四，餘由反訴原告負擔。事實及理由甲、程序部分：一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條及第260 條第1 項分別定有明文。又該條項所稱之相牽連者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。本件原告起訴主張兩造間之承攬工程有瑕疵，業於民國105 年5 月4 日終止，請求被告返還溢付之工程款；被告則抗辯本件工程未有瑕疵，原告尚積欠被告工程款，而提起反訴請求原告給付工程款，足見本訴與反訴均基於同一法律關係而發生，主要爭點均在於兩造間之承攬工程是否有瑕疵存在及原告請求被告返還溢付之工程款是否合法有理，是兩訴之標的與防禦方法間，在法律上或事實上關係均屬關係密切，審判資料亦有共通性或牽連性，揆諸上開規定，本件反訴之提起具備法定要件，自應准許。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時之聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）5,000,000元；願供擔保，請准宣告假執行。嗣於108 年9 月27日言詞辯論時，擴張其請求，並將其聲明第1 項更正為被告應給付原告6,205,593元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（本院卷三第96頁），核屬單純擴張應受判決事項之聲明，參諸前揭規定，應予准許。三、又按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；又訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人；就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第65條第1 項、第67條之1 條、第58條第1 項定有明文。經查，被告與臺灣產物保險股份有限公司間，存有營造工程財物損失險及營造工程第三人意外責任險等情，有臺灣產物營造綜合保險單、臺灣產物營造綜合保險批單可參（本院卷二第95至96頁）。基此，本件訴訟既涉及臺灣產險公司應否負給付保險金之責，足徵臺灣產物保險股份有限公司應有法律上之利害關係，經本院依被告之聲請對臺灣產物保險股份有限公司為訴訟告知（本院卷二第109 、112 頁），並經其於109年11月14日表明參加訴訟（本院卷四第65頁），核其所為訴訟參加，於法並無不合，應予准許。乙、實體部分：壹、本訴部分：一、原告主張：（一）兩造於104 年3 月間就原告所有門牌號碼新竹縣○○鎮○○路 00號（坐落仁愛段1563地號土地）之住宅新建工程（下稱系爭工程）簽訂承攬合約書（下稱系爭承攬契約），工程總報酬為27,500,000元，原告業已支付被告第1 至第8 期之工程款12,375,000 元及建造執照等費用474,000 元，合計共12,849,000元。詎被告竟未按圖施工，產生諸多瑕疵與嚴重缺失，並影響結構安全；嗣經原告屢次促修補瑕疵，被告未予置理，拒絕修補，甚於105 年4 月30日以105 建字第1 號函表示停工，而原告為免延誤工期，且被告施作工程已有瑕疵，卻拒絕修補，為避免損害擴大，僅得於105 年5 月4 日依民法第495 條第2 項之規定解除與被告間之工程承攬契約。（二）系爭工程確實有嚴重瑕疵，說明如下：１、依財團法人新竹縣建築師公會之鑑定報告可知，系爭工程瑕疵處包含：（一）屋突高度，少一層，未按圖施工，嚴重缺失。（二）前院退縮建築深度，未按圖施工，嚴重缺失。（三）結構體多處皆未按工程圖施工。（四）樓梯植筋問題：⒈1 樓上2 樓二處，2 樓上3 樓二處，3 樓上4樓處1 處，共計5 處，各處都僅預留1 支而非上下層2 支3分鋼筋，植筋部分未能深入壁內10公分以上，且沒有植筋膠。⒉樓梯使用之鋼筋實際為3 分鋼筋，未依照工程圖樣設計4 分鋼筋施作，確實與工程圖樣設計不符。⒊樓梯與2 樓板、3 樓板、4 樓板塔接銜接處經現場開挖，查無塔接鋼筋。（五）樓梯施作和工程圖樣不符，左右顛倒施作，明顯未按圖施工，且樓梯寬度不足，不符合技術規則樓梯寬度。（六）二樓結構體副樑偷工減料，明顯未施作。勘驗結果：本項二樓頂板，經現場勘查與工程設籍圖樣比對確實結構體副粱未依照建築師及結構技師設計圖樣施工而短缺，共計有4 支明顯無施作（依工程設計圖樣之b2缺少3 支，b3缺少1 支，共計4 支）。（七）地下室水箱多處未依工程設計圖樣施作。（八）地下室電梯基坑未依工程設計圖樣施作，並且持續冒出水源⒈基坑地樑裸露，基坑深度尺寸不足，未依工程設計圖樣施作。⒉基坑後側壁牆壁，無鋼筋綁紮，確實未依照工程圖樣及說明書施作。⒊地樑裸露，基坑深度尺寸不足，未依工程設計圖樣施作⑷ 基坑底部未施作防水措施，出水嚴重。（九）地下室B1、RC正面牆與化糞槽相鄰之牆面厚度與工程圖樣設計不符。（十）一至三樓右側RC牆未施作（以面向路面為基準）。建築物右側1 樓至3 樓前半段共計6 處未依照工程設計圖樣施作RC牆，且完全裸空。（十一）電梯上頂樓樓板灌漿少一層未灌R3。屋頂屋突處，應工程設計圖樣施作應為三層，實際僅蓋2 層。（十二）化糞池未見排管。預留空地寬度不足，導致化糞池現狀無法放置，明顯未按工程圖樣施工。（十三) 5 樓外牆右側天井區窗戶，灌漿不完全，且缺少橫向鋼筋，確實有施作材料短少現象。（十四）建築物後側鄰房（互助合作社）後側三樓牆面已有斷裂跡象，為安全考量應儘速拆除等情。２、系爭工程瑕疵涉及結構體瑕疵等安全問題：（一）結構體瑕疵，1 樓至3 樓各樓層左側牆面2 面RC牆未施作，未按圖施作（圖面為RC結構牆），影響結構耐震應力。（二）結構體瑕疵，2 樓之天花板缺少4 支副樑，與設計不符，嚴重安全問題如：樓板倒塌、地震來時恐崩塌、副樑未做影響樓板載重之重量。（三）1 樓至6 樓樓梯與圖面相反，未按圖施作，安全上之疑慮如：⒈該樓梯承受力應為入門左側牆面，而施作為入門右側之牆面，會導致該樓梯承受力不足。⒉該樓梯承受力不足當地震來時容易倒置樓梯崩塌、崩壞之危險。⒊樓梯和轉角寬度不足，會導致使用上之不便，嚴重可能會導致逃生時無法迅速逃離，人員無法疏散。（四）與地界不符。（五）污排水系統配置管力與現場不符等重大瑕疵。（三）原告請求之項目及金額如下：１、修繕費用5,350,839 元： ⑴前院退縮不符（騎樓外推）及後續工程處理之修繕費用4,3 11,000 元：此部分前經臺北市建築師公會鑑定報告書記載至少3,000,000元，又經臺北市建築師公會補充鑑定報告書詳實記載系爭工程將來配合建築法規後續延伸費用為4,311,000 元，原告自得請求被告賠償此部分損害3,000,000 元至4,311,000 元間。 ⑵樓梯鋼筋補強費用240,000 元及電梯機坑地樑拆除重建費用47,000 元。 ⑶2 樓結構體副樑補強費用362,000 元：系爭工程係一層一層逐上建構，2 樓為建築物乘載重量及應力首重之處，唯獨2 樓頂板結構體副樑短缺，足見被告刻意偷工減料漠視建築強度及結構安全等基本要求，致系爭工程存有安全疑慮，縱完工後亦有倒塌風險，實屬重大明顯瑕疵，原告自得請求被告回復為原先設計圖說所設計之建築強度及結構安全，應採用「新立柱直筋補強結構方式」進行補強，無須為被告工程偷工減料讓步，選擇以「小樑與大樑周邊銜接處植筋方式」修補，該工法既不符原設計圖說，能否回復原規劃之建築強度，縱能補強，亦無從消除原告對居住安全之疑慮，應依「新立柱直筋補強結構方式」補強，此部分費用為362,000 元。 ⑷缺少RC牆六面修補費用287,540 元：系爭工程蓋至5 樓時，原告始知RC牆六面均未施作，經原告委請專業人士建議後始以免拆網方式進行補救，並非原告同意被告免施作該6 面牆壁。又無論係使用免拆網或以RC牆施作補救，臺北市建築師公會補充鑑定報告指出此6 面牆實際並未施作，該部分費用為287,540 元。 ⑸互助合作社後面圍牆龜裂拆除費用231,120 元：原告已於1 03 年11月1 日給付給被告杞林路1563地號房地拆除費用，然現該牆壁因施工前並未拆除，造成現況嚴重龜裂且傾斜有安全堪慮，屬可歸責於被告事由所致，被告應賠償該部分費用231,120 元。 ⑹水電配置系統修補費用159,179元：水電工程依一般工程慣例均為邊蓋樓層邊施作，要無可能為被告所稱後續13至18期工程款項。又臺北市建築師公會補充鑑定報告已具體指出水電配置系統被告瑕疵在何處，並計算修補費用，原告自得請求被告賠償159,179 元。 ⑺綜上，被告應賠償原告金額在4,326,839 元至5,637,839元範圍內。２、鄰損費用1,077,832 元：系爭工程施作期間致相鄰之互助合作社（32號）及財團法人竹東鎮召會（38號）房屋有嚴重毀損，因鄰房所有人屢向原告所求，致原告只得先行另行雇工修繕，支出互助合作社修繕費用35,303元、竹東鎮召會修繕費用147,524 元、竹東鎮召會求償費用895,005 元。又該鄰損部分係因被告未按圖施工，施工上多有瑕疵及缺失而衍生出鄰損情事，顯可歸責於被告，而竹東鎮召會已將債權讓與原告，原告自得請求被告賠償1,077,832 元。３、綜上，被告應賠償原告4,326,839 元至5,637,839 元範圍內、鄰損費用1,077,832 元、原告已支付費用12,849,000元，扣除被告已完工工程款13,072,078元，原告得請求被告給付5,181,593元至6,492,593元。（四）對被告答辯之回應：１、被告雖稱臺北市建築師公會補充鑑定報告稱系爭工程後續延伸費用4,311,000 元與臺北市建築師公會鑑定報告所載前院退縮、樓梯鋼筋、電梯機坑修補費用無關聯，且其不再本件鑑定範圍等語，然原告已於107 年8 月3 日補充鑑定會勘時委請鑑定單位就後續符合法規之最小變動及後續處理費用提出建議，經鑑定人審慎評估後作出詳實之建議，且其與補充鑑定報告既在同一鑑定程序、同一建築師為鑑定人，原告並有繳納鑑定費用，無從僅因其未明確記載在補充鑑定事項中，即得遽認原告委請此部分後續延伸費用不在補充鑑定範圍內。縱認此部分不再鑑定範圍內，惟其既經鑑定人專業評估，並詳實建議、說明在鑑定報告書中，法院有權依法自行認定，作為估算本件損害賠償金額之依據。２、被告雖以被證8 稱32號互助合作社房屋及38號竹東鎮召會房屋在施工前即已漏水、龜裂等情，然由該證據無從顯示施工前即有漏水，縱原本即有漏水之情形，然因被告拆除過程中未先行切割連接樑、板鋼筋，直接進行結構體破碎拆除所致，致漏水更加嚴重，此與原先施工前該房屋已漏水要無關聯。又台灣省結構工程技師公會鑑定報告為當初鄰房聲請鑑定，其立場並未偏頗兩造，又該鑑定人更為新竹地方檢察署委託之結構技師，不僅現場履勘鑑定過系爭工程之施工即結構情形，亦到訪鄰房判斷屋損情形，並以此作為詳實記載作為損害之估算，認定在被告開挖過程造成鄰房基礎掏空情況，研判其裂化與系爭工程相關，兩者間即具相當因果關係，被告無從僅以被證8 之新竹市建築師公會鑑定報告主張，與其無涉。３、被告雖稱系爭工程其無重大瑕疵，且經本院刑事庭108 年易字第329 號刑事判決雖判決被告無罪，然其判決理由已明確指出被告承攬施作系爭工程確有瑕疵，並有結構安全上疑慮。（五）綜上，爰依民法第495 條及第179 條之規定，請求本院擇一為有理由之判決，命被告賠償6,205,593元。並聲明：１、被告應給付原告6,205,593 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。２、原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：（一）被告於施工前均以口頭與原告及其配偶充分溝通取得共識，未按原圖施工，將使被告增加工程、材料之成本，被告自無由擅自變更圖面施工之道理，且依據原告配偶卓翔名於105 年2 月4 日以電子郵件向原告之指示、雙方合意修改Bl、1F設計圖均可知，兩造間就系爭工程係經過多次溝通後，被告始為施作。（二）就新竹縣建築師公會鑑定報告書所為之鑑定結果答辯如下：１、鑑定結果： ⑴屋突高度誤差175 公分即少一層：依原告指示施作。 ⑵前院退縮建築深度誤差值22分：為能與左右二側鄰房平面切齊，原告要求與鄰房切齊。２、結構體勘驗： ⑴申請結構體安全顧慮：非鑑定範圍，又貿然下此一結論，此鑑定報告，公信力有待斟酌。 ⑵樓梯植筋深度不符合施工標準（實際為3 分鋼筋，未依照工程圖樣設計4 分鋼筋施作）：工程圖樣設計並未記載應使用4分鋼筋。 ⑶樓梯施作和工程圖樣不符（⒈左右顛倒施作，明顯未按工程圖樣施工⒉不符合技術規則樓梯寬度規定）：實際上施作產生誤差，因為鄰房無地基，故與鄰房間鋼軌施作無法拆除之。 ⑷地下室水箱連通是否照圖示設計（未依照工程設計圖樣施作）：乃不實指控。 ⑸地下室電梯基坑未依工程設計圖樣施作，持續冒出水源，勘驗是否有安全疑慮（⒈基坑地樑裸露，致基坑深度尺寸不足，未依工程設計圖樣施作。⒉基坑後側牆壁經打除一處抽驗，無鋼筋綁紮，未依照工程圖樣及說明書施作。⒊基坑底部未施作防水措施，出水嚴重）：⒈⒉乃不實指控， ⒊則因施工中，雨水一定會出水並抽水，因停工狀態，故未抽水。 ⑹地下室B1、RC正面牆與化糞槽相鄰之牆面厚度與工程圖樣設計不符（僅為13cm，工程設計圖樣為18cm）：現場測量只有單一採樣，按工程慣例，一般都必須採3 個不同的點進行採樣，這樣比較公平，而且採樣驗出後未達標準，還會再進行第二次採樣，故應多處取樣比對。目前混凝土鑽心試壓的方式都是如此做。 ⑺一至三樓右側RC牆未施作（以面向路面為基準），是否影響結構主體，一層樓二面，共計六面牆未施作（建築物右側面1 樓至3 樓前半段共計有六處未依照工程設計圖樣施作RC牆，完全裸空）：原告配偶卓翔名105 年2 月4 日傳送之電子郵件附件可證明被告係依照業主指示而為。依據該電子郵件附件討論主題：「2 月3 日入門左側" 阿門區" 六扇牆面施作問題」決議對策：「1.1/22討論施作方式2.確定以免拆網實牆施工方式進行」。 ⑻電梯上之頂樓樓板灌漿目前少一層未灌R3（實際僅蓋2 層，施作高度實際量測為7.25M ）：工程進度尚未進行至R3。 ⑼化糞池管未見排管，如何排出（未按工程圖樣施工）：化糞池已挖洞，尚未施作。 ⑽互助合作社後面牆壁隨時會崩落一直未拆除，有安全之疑慮（建築物後側鄰房（互助合作社）後側三樓牆面已有斷裂跡象，為安全考量應盡速拆除）：原告配偶卓翔名於105 年2 月4 日傳送之電子郵件附件可證明被告係依照業主指示而為。依據該電子郵件附件討論主題：「互助合作社后面牆壁崩落處理」決議對策：「目前有鋼筋咬合，預計二工時處理」。 ⑾5F外牆右側天井區窗戶（灌漿不完全，缺橫向鋼筋，有偷工之嫌）（確實有施作材料短少現象）：尚未施作完成，何來施作材料短少。３、水電配置系統勘驗部分：因此為13期至18期工程，原告尚未付款，被告亦尚未施作完成，故該鑑定報告書之結論，應無可採。（三）茲就原告請求之項目及金額，答辯如下：１、修繕費用部分： ⑴前院退縮不符（騎樓外推）及後續工程處理費用部分：系爭房屋如若不前院退縮（即將騎樓縮減為1.9 公尺），將無法與左右兩側鄰房平面切齊，原告為能與之切齊，始要求被告切齊，且依常理將房屋突出勢必導致被告支出更多施工成本，足見被告係依原告指示所為。縱將該部分拆除，依臺北市建築師公會補充鑑定報告書指出若結構經補強，即不生結構物倒塌之危險，亦不會有須重作之情形。再者，鑑定人雖已估價補強施工費約3,000,000元，然該實際金額應由原告提出補強設計書圖，始得估算。又後續處理費用建議部分，不在臺北市建築師公會補充鑑定報告之鑑定範圍內，且被告尚未完工又有何疏失，故該補充鑑定報告此部分建議應無可採。又原告自行違法終止契約，即應自行負擔後續設計監造費、設計費、使用執照申請前置作業及申請，要無理由要求被告負擔後續工程費用之理。 ⑵2 樓結構體副樑部分：該部分並非被告未施作，僅係因系爭工程尚未達完工驗收階段，被告尚未做最後確認修補，該部分未施作實非被告之缺失。又經臺北市建築師公會補充鑑定報告書指出僅須以「小樑與大樑周邊銜接處植筋方式」修補施作即可達到與原設計圖相同之結構強度。 ⑶缺少六面RC牆部分：此部分經原告配偶在會議中確定以「免拆網實牆施工方式進行」，足見經原告同意改以此工法施作，且原告幾乎每日到場監工，並確認工程進度，依工程計畫撥款，對於工程是向並非全然不知，無從藉此否認該部分已改以「免拆網實牆施工方式」之工法進行。被告願意賠償原告此部分金額，然補充鑑定報告記載金額過高。 ⑷互助合作社後面圍牆龜裂部分：此部分並非本件工程施工範圍，如為鄰損範圍被告願意賠償，且依原告提出之單據，難以識別與鄰損間關聯為何。⑸水電配置系統不符部分：水電配置為13期至18期工程，原告尚未付款，被告亦尚未施作完成之際，系爭合約即遭原告違法終止，實不可歸責於被告，被告無須支出補強費用。又系爭工程雖有包含水電工程部分，然當初並無水電配置圖，要無所謂圖面不符問題。２、鄰損部分：被告在施作系爭工程前已委託新竹市○○○○○○○鄰○00號互助合作社及38號竹東鎮召會房屋之現況，該鑑定報告書現況勘查情形紀錄表已記載32號互助合作社房屋1 至3樓牆面、梯間、天花板、地面、屋突牆面有多處裂縫、牆面滲水情形，而38號竹東鎮召會房屋則1 至4 樓地面、牆面、梯間、天花板有多處裂縫、牆面滲水之情形，足見鄰房在被告施工前，已有多處龜裂及滲水情況，此部分損害不應由被告負擔修繕責任。又依原告提出單據無從具體說明係由何人支出費用，該單據支出亦無從證明與系爭工程相關。再者，原告雖以台灣省結構工程技師公會鑑定報告指稱裂縫增大為被告施工疏失所致，惟該份鑑定報告未經被告到場會勘或陳述意見，應無證據能力，且其亦未針對被告於何時依何工法導致該裂縫瑕疵，亦未詳細說明裂縫與被告施工間因果關係，自無足取。是依新竹市建築師公會修復鑑定報告書結論可知，修繕費用為527,075 元，原告請求超過該部分之損害，自屬無據。（四）另補充如下：１、水電工程配置部分反訴原告已完成最繁雜之水電配管之前置作業，該項目已大致完工，僅剩最後管線置入及機臺安裝之最後步驟，臺北市建築師鑑定報告附件22已完工項目工程款竟將該部分工程項目扣除高達2,932,022 元，認其工程量僅占水電工程約10.5% 至10.7% 不僅毫無根據，亦與現況進度價值不符，應有違誤。２、原告雖稱認系爭工程有重大瑕疵，被告有違反建築術成規而減省樓梯植筋施作工料之行為，而被告承作拆除原有建物範圍，該牆面因缺乏支撐系統，有隨時倒塌危險等語，然此部分業經本院刑事庭108 年易字第329 號刑事判決、臺灣高等法院109 年上易字第67號刑事判決被告無罪，且稱該牆面未拆除亦不致公共危險，足見系爭合約實係因原告違法終止契約所致，屬不可歸責於被告事由，致無從繼續施工，原告主張其無庸踐行民法第493 條第1 項之瑕疵修補程序，要無理由。３、原證2 之房屋拆除及畫圖請照部分費用474,000 元，雖原告已支付該部分款項，然其與系爭工程屬不同契約，並未在臺北市建築師公會鑑定報告附件22已完工工程款13,072,078元範圍內。（五）綜上，爰為答辯聲明：１、原告之訴駁回。２、訴訟費用由原告負擔。三、參加人則以：被告雖有向受訴訟告知人投保「台灣產物A31F加保第三人建築物龜裂、倒塌責任險附加條款」，惟本件鄰損事件似非保險契約所載如震動、土壤擾動、土壤支撐不足、地層移動或擋土失敗等保險事故，難認受訴訟告知人就本件訴訟有法律上利害關係。又倘本件訴訟為受訴訟告知人理賠範圍請兩提供修復照片、工程合約、工程平面圖、第三人房屋所有權證明等文件，如經理算賠償，或有利於訴外外解決紛爭等語，並聲明：原告之訴駁回。貳、反訴部分：一、反訴原告主張除與本訴部分相同者外，另主張略以：（一）反訴原告業已施作如反訴起訴狀附件一A 、B 之工程，扣除兩造合意減作附件一C 之部分，反訴被告應給付3,129,824 元予反訴原告，茲分述如下：１、已完成項目之工程款13,072,078元２、反訴被告已給付之工程款12,375,000元３、附件三A 合意追加工程款1,503,168 元：反訴被告指定追加下列工程：A-1 電梯加一停，原合約僅報價6 停，因反訴被告要求增建地下室電梯機槽，始增加一停，且反訴原告已確實施作地下室電梯空間；A-2 地下室增建；A-3 之1 樓水電變更補工資、材料；A-4 之5 樓預留至6 樓管線補工資、材料；A-5 泥水粉光是在原系爭合約內，原先打算全部做完再向反訴被告請款，此部分僅就已施作數量為請求，自得請求反訴被告為給付；A-6 鋼軌樁買斷部分，因系爭工程兩側之鄰房，均為建築年代久遠之老屋，因鋼軌樁釘後如拔除勢必造成鄰房之損害，始建議反訴被告買斷，故此部分原合約約定範圍，自得請求反訴被告給付。又上開追加項目既經兩造間合意簽認變更書面（即反訴原證1 ），並經反訴原告施作完畢，合意追加工程款為1,503,168 元（含鋼軌買斷款項）。再者，市建築師公會鑑定報告，雖將上開A-1 、A-3 、A-4 金額剔除，惟A-1 加一停部分反訴原告已確實施作，且A-3、A-4部分，反訴原告已確實施作，臺北市建築師公會鑑定報告逕將A-1 項目40,000元、A-3 項目20,000元、A-4 項目10,000元共70,000元剔除，並無理由。４、附件三B-1 電梯480,000元：電梯部分須待工程完竣後始得裝設，依反訴原告與永大機電之電梯合約有訂金、二期款、貨到款、追加款、安裝款、試車款、尾款等七個付款程序，反訴原告已給付永大機電480,000元，且反訴原告係因反訴被告擅自終止系爭合約並更換工地門鎖後，致反訴原告無從繼續完成工程，已支出費用480,000元，亦應由反訴被告負擔。５、附件三B-2至B-9 已完工未給付款項801,209 元：原契約項目中反訴原告已完工，而反訴被告尚未給付之款項B-2 至B-9 合計為801,209 元。其中B-9 項目62,941元，確實未在現狀已完成工程款範圍內。６、綜上，系爭合約第8 條、民法第505 條之規定，反訴被告原得對反訴被告請求給付3,481,455 元【計算式：13,072,078－12,375,000＋480,000 ＋1,503,168 ＋801,209 ＝3,481 ,455 】，惟因反訴原告在本訴尚應負損害賠償責任，爰將其中351,631 元在本訴行使抵銷權，並依民法第179 條之規定請求反訴被告返還3,129,824 元之不當得利。（二）又反訴原告曾於105 年5 月13日以（105 ）博思字第0070號律師函通知反訴被告系爭工程為停工狀態，並催告反訴被告應出面結清工程款，反訴被告於收受律師函後卻仍怠於出面結算；嗣反訴原告於106 年11月9 日以建晟營造有限公司（106 ）建字第03號函通知反訴被告依民法第507 條第2 項規定解除契約；然上開函文遭反訴被告退回，爰以106 年11月30日民事答辯暨反訴準備狀繕本送達時，復依據民法第507 條第2 項規定解除與反訴被告之系爭合約，並通知反訴被告應自行處理申請建築執照及相關事宜，執照事宜一概與反訴原告無關。反訴原告主張解除契約之原因係因反訴被告換鎖，反訴原告無法進場施工，反訴被告亦拒絕出面結清工程款，反訴原告自得請求賠償因契約解除而生之損害，反訴原告業已施作如附件一A、B之工程，扣除兩造合意減作附件一C部分，反訴被告就系爭工程仍有缺小樑之損害，經抵銷後，反訴原告仍可請求反訴被告返還不當得利3,129,824 元。（三）綜上，爰依兩造間承攬合約及民法第179 條、第505條規定，請求反訴被告返還反訴原告3,129,824 元之不當得利金額。並聲明：反訴被告應給付反訴原告3,129,824 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。二、反訴被告抗辯除與本訴相同者外，另抗辯略以：（一）反訴原告雖稱反訴被告尚應給付其3,129,824 元之不當得利，惟茲就反訴原告請求項目分述如下：１、已完成項目之工程款13,072,078元：此部分款項反訴被告不爭執。２、反訴被告已給付之工程款12,849,000元：反訴被告已給付本件工程款第1 期至第8 期款項，達承攬報酬百分之45，共12,375,000元，且反訴原告已向反訴被告收取建築執照等相關費用474,000 元，則反訴被告已給付反訴原告12,849,000元。３、附件三A 合意追加工程款0 元： A-1 電梯加一停部分非為合意追加之工程，且反訴原告並未施作；A-2 地下室增建部分非為合意追加之工程，且約定施作面積為12坪，反訴原告僅施作8.85坪，反訴被告自無給付義務；A-3 至A-4 部分非為合意追加之工程，且反訴原告未提供已施作明細不計價；A-5 泥水粉光已施作數量為原契約項目，已計入已完成之工程款；A-6 鋼軌樁買斷，此部分為原契約項目，應併入原契約工項及數量變更，不另計價，且反訴被告未曾同意買斷該鋼軌樁。又反訴原告此部分主張未經反訴被告同意，且其所據反訴原證1 之變更書面，僅為反訴被告就系爭工程監視器管路、電源、排水口安裝位置單方面表示意見，該變更數面亦未經兩造簽名，亦未列名反訴原告所列各工程項目，無從據以證明上開項目已達成合意，又此部分屬非合意追加工程項目，且施作成果多有龜裂或未施作之瑕疵，將造成反訴被告拆除或修補該部分項目，對反訴被告並無任何利益，難認有何增益反訴被告之財產上利益，對反訴被告利益不存在，反訴被告毋庸給付該部分款項。４、電梯0 元：臺北市建築師公會鑑定報告既已認定電梯部分尚未動工，該電梯工程款即應扣除，要無疑義。況該電梯在反訴原告強制出貨前，已寄發律師函通知永大機電公司因系爭工程電梯機坑有重大瑕疵而無法安裝電梯，益徵電梯並未進場尚未動工，反訴原告自不得請求電梯部分費用。５、附件三B-2至B-9已完工未給付款項0 元：此部分均為原系爭合約內工程項目，亦已涵蓋在第8 期工程款（即屬已完成之工程款），反訴原告無從為重複請求。６、綜上，反訴原告已完成工程款13,072,078元，扣除反訴被告已給付之工程款12,849,000元，反訴被告至多僅應再給付反訴原告223,078 元，而反訴原告尚有附件一C 減作工程明細287,540 元（6 面RC牆）應賠償予反訴被告等語，資為抗辯。參、兩造不爭執事項：一、兩造前於104 年3 月間就原告所有坐落於新竹縣○○鎮○○段00 00地號土地上之杞林路36號房屋，簽立承攬合約書（即系爭合約），約定由被告承攬施作住宅新建工程（即系爭工程），自104 年6 月24日開工，工期720 日，工程總價27,500,000元。又兩造於103 年11月2 日訂立房屋拆除及畫圖請照工程合約書，約定承攬報酬為474,000 元。二、被告於105 年4 月23日以105 年建字第1 號函表示停工，而原告收受該函後，於105 年5 月4 日以105 年琛函字第1050504008號函表示終止系爭合約，並於105 年5 月13日送達被告。嗣被告於106 年11月9 日以106 年建字第3 號函表示解除契約，並於107 年3 月12日當庭再次為解除契約之意思表示。三、系爭工程被告已完工之項目工程款合計為13,072,078元（臺北市建築師公會鑑定報告附件22），原告已給付系爭工程第1 至8 期工程款12,375,000元及建築執照等費用474,000 元，共計12,849,000元。四、原告本訴請求賠償項目中，其中「樓梯鋼筋補強費」240,000元、「電梯機坑地樑拆除重作費」47,000元、「2 樓缺樑補強費」115,000 元、「建物鄰地互助合作社後面圍牆拆除」231,120 元、「6 面RC牆修補」287,540 元，共920,660元，此部分為被告所不爭執。五、反訴原告即被告反訴請求之附件三A 合意追加項目A-5 泥水粉光、附件三B 已完工未給付款項目B-2 至B-9 ，均在臺北市建築師公會鑑定報告附件22已完成項目之工程款13,072,078 元範圍內。六、就鄰損部分即門牌號碼新竹縣○○鎮○○路00號、38號房屋因系爭工程所受損害之賠償金額為721,483元，原告取得32號、38號房屋所有權人之債權讓與。肆、本件爭點：一、本訴爭點：（一）系爭合約係何時終止或解約？（二）原告本訴請求被告給付6,205,593 元，有無理由？１、系爭工程有無瑕疵？２、前院退縮不符（騎樓外推）是否係因原告指示所為，又原告得否依臺北市建築師公會補充鑑定報告所載後續工程費用請求被告給付4,311,000 元，有無理由？３、原告請求以「新立柱直筋補強結構方式」作為2 樓缺樑補強工法，請求被告賠償362,000 元，有無理由？４、原告請求被告賠償水電配置修補費用159,179 元，有無理由？５、被告抗辯訂立房屋拆除及畫圖請照工程合約之承攬報酬474 ,000 元，並未包含在臺北市建築師公會鑑定報告附件22 已完成項目之工程款13,072,078元，有無理由？二、反訴爭點：反訴原告即被告反訴請求反訴被告給付3,129,824 元，有無理由？１、反訴原告請求給付附件三A 合意追加工程款部分1,503,168 元，有無理由？２、反訴原告請求附件三B-1 電梯480,000 元，有無理由？伍、得心證之理由：一、本訴部分：（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作未完成前，定作人得隨時終止契約；民法第490 條第1 項、第505 條第1 項、第511 條本文分別定有明文。本件被告於105 年4 月23日以105 年建字第1 號函表示停工，而原告收受該函後，於105 年5 月4 日以105 年琛函字第1050504008號函表示終止系爭合約，並於105 年5 月13日送達被告。可知，系爭承攬契約已於105 年5 月13日因原告任意終止，嗣被告雖於106 年11月9 日以106 年建字第3 號函表示解除契約，並於107 年3 月12日當庭再次為解除契約之意思表示，然系爭承攬契約既已終止，自無再行解除之可能，故被告解除契約之抗辯為無理由。另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同，民法第179條亦規定甚明。再按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號民事裁判意旨參照）；惟承攬人就其未完成之工作，自無取得報酬之法律上原因。（二）系爭工程經兩造合意由臺北市建築師公會進行鑑定及補充鑑定，結論如下： Ⅰ、鑑定報告結論：１、工程完成度及相關工程費用方面： ⑴依據原告所提供工程合約書中工程估價單（詳附件十六）、被告（建晟營造有限公司）所提供工程估價單（詳附件十二）及被告關於本件工程之陳述，頁4 ；合意追加合意減作（一）A 合意追加工程明細，頁5 ；（二）B 依據工程契約尚未付款完成工程明細，頁6 ；（三）C 減作工程明細（詳附件三十五）分析，現狀已完成之工程款為新臺幣壹仟參佰零柒萬貳仟柒拾捌元（13,072,078元）（詳附件二十二）。 ⑵①依據原告所提供之水電弱電系統圖說（詳附三十四、圖號V-1 ～V-3 ）圖號V-1 弱電管線系統昇位圖，1 樓圖說設置有5 組監視器、管線。另依據圖號V-2 ，亦於1 樓平面設計有5 組監視器配置，為原工程契約約定之工項。而其餘各樓（地下室、2 樓～5 樓）均未設計監視器管路及電源，為原工程契約增加之追加工程。 ②依據原告所提供之污排水系統圖說（附件三十四、圖號W -l 、W-2 ），地下室及採光外側未有排水口設計，故為追加工項。 ③依據原告所提供之給水系統圖說（附件三十四、圖號C-1 ，C-2 ），地下室採光外側未設計設置水龍頭，故為追加工項。 ④依據原告所提供之電力系統設計圖說（附件三十四、圖號E-5 ），地下室及1 樓車道未設計汽車感應燈及插座/ 電源開關，故為追加工項。 ⑤依據被告提供工程估價單（詳附件十二）及原告提供工程合約書（詳附件十六），估價單項次30內牆1 ：3 水泥粉光刷水泥漆：2,101 平方公尺、項次37外面1 ：3 水泥粉光刷水泥漆：1,322 平方公尺，故項次A-5 應為原契約工項，非追加工項。 ⑥比對附件三A 項次A-6 鋼軌樁買斷之結果，依據原證1（詳附件一之附件三A ）之實際施工項目及數量與原契約項目及數量，擬建議依實際施作項目扣除鋼軌樁買斷之數量，以符合工程契約。現況地下室已施工完成，故為已完工。而依據前述，建議從原契約工程估價單中扣除鋼軌樁買斷的數量及減帳處理（詳如附件二十三）。另增鋼軌樁買斷工程款則依附件三A 項次A-6 項增帳，其款項為658,000 元（詳表一，P11 ）。 ⑦附件三A 項次A-1 電梯加一停，原告提供工程原契約估價單項次91電梯6停與附件一之附件三A 項次A-1 、A-2若同上則為非工程契約約定工程。依原契約單價加減帳後（詳表一，P11 ），已完成之工程費為1,503,168 元（含鋼軌樁買斷款項）。而附件三A 項次A-2 以工程估價單項次16至21項目計算詳估價明細表（詳表二，l2），該工程已完成之工程費為412,857 元。 ⑶依據被告關於工程之陳述（詳附件三十五中附件一，B 依據工程契約尚未付款完成工程明細），附件三B 所示工程明細為原工程契約內之工程項目。依據會勘結果，項次B-1 電梯未進場，尚屬未完成，項次B-2 ～B-9 為建照範圍之結構體，已施作完成。故該工程已完成之工程費為1,751,209 元（尚未付款完成工程明細）- 950,000 元（電梯）=801,209元（詳附件三十五中附件一，附件147 ）。 ⑷依據現場勘驗結果，本工程呈現多處瑕疵與部分需打除（或補強），但仍不至於全部拆除重建，但在結構方面須輔以結構補強，始能達到原設計之結構強度。本所針對補強方式及概算所需之費用提供建議如下： ①因騎樓立柱位置未符合相關規定，其改善方式將涉及整棟結構與原設計結構性不同，故需由結構技師詳實估算其補強方式後，進而改善結構安全，以符合相關建築法規。經諮詢結構技師及討論結果，有關騎樓退縮不符部分，建議由原設計結構技師詳細評估及設計補強方式，才得以確實評估拆除及補強費用。依據相關補強工程經驗及概算，其補強施工約需3,000,000元以上，但實際金額仍需有補強設計書圖才得以正確估算。 ②樓梯鋼筋不符部分，地下室至地上1 層之樓梯須拆除重做，地上1 樓～屋突2 樓之樓梯以樓版植筋補搭接，短向鋼筋植筋搭接方式補強。其所需費用約為240,000元（詳表三）。 ③對鋼筋探測報告（詳附件十四，探測編號1 ～6 ），電梯機坑地樑的鋼筋掃描檢測結果為『儀器檢測範圍金屬反應不明顯』，建議拆除重作。而拆除重作所需工程款約為47,000元（詳表四）。 ④缺小樑部分：擬採用小樑與結構體周邊銜接處植筋方式復原。其所需費用概算約115,000 元（詳表五）。２、結構體部分： ⑴依據設計圖說（詳附件二十七）屋突設計為三層構造，而現況僅為二層構造，未按圖施工，高度不足。 ⑵依據設計圖說（詳附件二十七，圖號A2-1），騎樓退縮為4 公尺。依新竹縣都市計畫區騎樓設置自治條例（詳附件十八），第四條：騎樓或無遮簷人行道其留設寬度自建築線至建築物地面層外牆面，依道路或廣場寬度分二款設置。第二款：基地臨接15公尺以上之計畫道路及廣場者為4 公尺。而經會勘結果，標的建築物騎樓留設寬度自建築線至建築物地面層外牆面僅為1.9 公尺（詳附件三十七，照片A13 、A14 ），不符合設計圖說及新竹縣都市計畫區騎樓設置自治條例之規定。 ⑶①依據設計圖說（詳附件三十一，圖號：S3-1及附件三十七之照片A05 ～A 08）樓梯配筋詳圖其鋼筋設計短向為# 5 鋼筋＠10公分雙層，故樓梯鋼筋預留搭接應為2 支# 5 鋼筋非2 支# 3 鋼筋。另樓梯灌漿前，其鋼筋舖設應與牆面搭接及固定，經勘查符合相關搭接規定後使得灌漿。所謂植筋膠是為植筋工法採用，鑑定標的建築物為新建工程故應無此工法。經會勘結果，樓梯敲除部位及鋼筋量測結果，使用之鋼筋為# 3 鋼筋。而設計圖說（詳附件三十一，圖號：S3-1），樓梯使用之鋼筋應為#5 鋼筋。另設計圖說（詳附件三十一，圖號：S3-1及附件三十七之照片A05 ～A08 ）樓梯配筋詳圖其鋼筋設計長向# 5 鋼筋＠20公分搭接長度40公分，經查現場各層樓梯與樓版銜接處之敲除部位鋼筋，皆未依規定延伸40公分的搭接長度。 ②另關於全棟建築物之樓梯是否均未依工程圖樣設計施作方面，樓梯之位置均與設計圖說所設計之位置成相反（左右顛倒）位置施作（詳附件二十四，圖號A2-1、附件三十七，照片A11 、A12 ），明顯與設計圖說不符，且依據建築技術規則施工編第33條規定，鑑定標的建築物，適用用途類別之規定，樓梯及平臺寬度為75公分以上。現況地下室至地面一樓樓梯之寬度（詳附件三十七照片A19 ）僅有55公分，明顯不符合設計圖說及建築技術規則之規定。而現況一樓以上至五樓樓梯之寬度（詳附件三十七，照片A9、A10 ）均達75公分（或以上），尚符合建築技術規則之相關規定。 ⑷依據結構平面圖（詳附件三十一，圖號：S1-1），於三樓結構平面圖中設計有B0*1、B1*l、B2*3、B3*l等合計6 支副樑的設計。經會勘結果該副樑均未施作（詳附件三十七，照片A15 ～A18 ），與設計圖說不符，對結構體安全有相對之影響。 ⑸依據附件二圖示內容（詳附件一）中，僅提及①B1F 都需留排水口可清洗，②採光外方（外側）需留排水孔，亦需水龍頭可清洗。並無原告所述地下層水箱連通之各項問題。⑹依據設計圖說（詳附件二十七，圖號：1/A4-2）樓梯剖面詳圖，電梯機坑四周必須以1 ：2 水泥砂漿防水處理，因工程尚未完工，現況機坑壁面尚未施作1 ：2 水泥砂漿防水處理。另設計圖說中機坑深度為120 公分，機坑淨空間為180 公分X180公分。依據會勘結果，電梯機坑深度為125 公分，機坑淨空間為186.4 公分X186.4公分，尚符合設計圖說。而經鋼筋掃瞄探測結果（詳附件十四，探測編號1 ～6 ，詳附三十七，照片A45 、A46 ），呈現『檢測範圍內金屬反應不明顯』現象。另依據行政院公共工程施工綱要規範第03210 章鋼筋施工之3.2.4 鋼筋保護層厚度相關規定（詳附件三十六），混凝土直接澆置於土壤或岩層或表面受有腐蝕性液體者其基礎鋼筋保護層厚度為7.5 公分。而金屬掃瞄探測器有效掃瞄深度約為10公分，故在掃瞄範圍內金屬反應均呈不明顯之現象。另機坑內之積水現象，不論其是否為地下水均將造成結構體之鋼筋腐朽且電梯之機電設備不良之影響。 ⑺依據設計圖說（詳附件二十七，圖號A2-1及附件三十一，圖號S3-1）地下室B1之正面RC牆與化糞槽相鄰之牆厚為18公分之RC牆。經會勘結果（詳附件三十七，照片A22 、A23），現況的牆面厚度約為15公分～17.5公分不等，與設計圖說不符。 ⑻依據設計圖說（詳附件二十七、圖號：A2-1、A2-2）各樓層均為RC牆設計，而現況未施作。另依被告所提供關於本工程之陳述（詳附件三十五，P3）中，答覆原告之配偶卓翔名於105 年2 月4 日以電子郵件討論主題：「02月03日入門左側”阿門區”六扇牆施作問題」決議對策：「⒈1/22 討論施作方式⒉確定以免拆網實牆施工方式進行」（詳附件三十七，照片A24 ～A 27），確實原告之配偶於會議中確定以「免拆網實牆施工方式進行」，經會勘結果目前尚未施作。 ⑼依據設計圖說（詳附件二十七，圖號：A2-1）原告所述放置化糞池位置為預埋於法定建築線退縮4.0 公尺之下方，設置2 組10人份之污水處理設施，所需空間為縱深300 公分x 寬350 公分。經會勘結果放置污水處理設施之空間僅剩縱深190 公分x 寬350 公分，空間量無法容納原設計之化糞池設施。 ⑽依據會勘結果（詳附件三十七，照片A31 、A32 ），此處於混凝土灌漿時未充分搗實，造成缺口。而經鋼筋掃瞄檢測結果（詳附件十四，檢測編號13，附件三十七照片A50 、A51 ），此牆面的水平筋為# 3 ＠約190 公厘，垂直筋為#3＠約160 公厘。再依據設計圖說（詳附件二十七，圖號：A2-2）此位置之牆面為15公分RC牆施作，依設計圖說（詳附件三十一，圖號：S3-1）水平筋為#3＠200 公厘，現狀符合設計圖說。而垂直筋應為#3＠150 公厘，現狀與設計圖說不符。 ⑾依據現況（詳附件三十二，照片A35 、A36 ），該牆壁已嚴重龜裂（裂縫縫隙目測約2 ～3 公分）且傾斜，安全堪慮。於第二次會勘後，鑑定人已發文臺北市建築師公會（詳附件九）及傳真會勘紀錄表給於原告、被告（詳附件八），為避免造成公共危險，建議該圍牆應立即拆除。３、水電配置系統部分： ⑴揚水管部分： ①依照給水系統昇位圖（詳附件三十四，圖號：C-1 ）1樓引水管必須由溝蓋底部加套管穿越，但不得阻礙排水系統及毀損溝壁，會勘結果1 樓引水管並未依照圖面施工。 ②依會勘結果，現況施工位置未依照圖面設計位置施工。③揚水管是否在屋頂伸出管頭，會勘結果在屋頂處亦未依照圖面施工。 ④依據設計圖說及會勘結果，現況給水引管施工位置的關係，造成原設計地下室儲水槽，因樓板高度不足（詳附件三十七，照片A30 ），原設計的2.0 頓之不銹鋼水塔無法置放。 ⑵依據設計圖給水系統設備配置平面圖（詳附件三十四，圖號：C-2 ，C-3 ）及現況會勘結果，其用戶端給水管配置位置（詳附件三十七，照片A29 ）與設計圖說位置不符。⑶雨水排水管部分： ①依據設計圖（詳附件三十四，圖號W-l ，W-2 ）及會勘結果，現況之污排水管配置位置均施作於電梯間之牆壁（詳附件三十七，照片A29 ），且污排水管的保護層不足，造成水管有外露現象，現況未依照設計圖說之位置施作。 ②依據會勘結果，冷氣排水管配置位置亦未依照設計圖樣之位置施作。 ③依據設計圖說（詳附件二十七，圖號：A2-1）有滯洪池之設計，會勘結果現況並未設置滯洪池與設計圖說不符。亦未依照圖面施作供深水泵浦使用之電源配管。 ⑷依據設計圖（詳附件三十四，圖號W-1 ）各污廢水管需穿樑時均需預埋套管。會勘結果現況之污水排水配管於2 樓未施作穿樑套管（詳附件三十七，照片A39 、A40 ），而其他樓層所設置穿樑套管之洩水坡度尚且足夠。 ⑸電力系統部分： ①現場會勘結果無架空引進管及連通接戶管，總箱暗管配置進出不明，地下室台電外線引進之套管已預留未施工預留管。 ②1 樓之接線盒及預留管線未施作。 ③各用戶端地板所埋設管線亦未依照圖面施作。 ④地下室之分電盤亦未依照設計圖面位置施作。 ⑹弱電系統部分： ①依據弱電系統設備配管平面圖（詳附件三十四，圖號V-1 ）三層、四層設計為鋁製線槽架且走天花板設計，會勘結果現況施作則採用走地板方式（詳附件三十七，照片A41），天花板未設鋁製線槽架，與設計圖不符。 ②依據設計圖（詳附件三十四，圖號V-1 ），有線電視線及電信電話線之地下及架空引進管設計均經審查通過（詳附件二十），而經會勘結果目前未施作架空管路，地下管路僅有套管而未配管。 ③有線電視線大樓內向上幹管之配管不明確。 ④3 樓、4 樓各套房使用戶之弱電箱依據設計圖（詳附件三十四，圖號V-1 ），均有設計，經會勘結果因現況之隔間牆尚未施作（詳附件三十七，照片A42 ），故配電箱亦尚未施作。而是否數量不足部分，亦因尚未施作，故無法判斷數量是否足夠之問題。 ⑤2 樓、3 樓電箱經會勘結果現況未依圖面施作。 ⑺會勘結果現況確有遭打擊損傷之洞口，應予以汰換或補強以防滲漏水之現象（詳附件三十七，照片A37 、A38）。Π 、補充鑑定報告結論：１、電梯工程款部分，原告即反訴被告劉宸孍是否付款480,000 元予永大機電公司？結論：原告即反訴被告劉宸孍並無付款480,000元予永大機電公司。２、化糞池部分，三興牌預鑄式建築物污水處理設施（SH-20型號）是否可放置系爭工程化糞池位置？結論：目前位置尚無法放置反訴原證10之三興牌預鑄式建築物污水處理設施（SH-20 型號）。３、就前院退縮不符、缺少副樑、缺少RC牆六面、化糞池無法放置、後面圍牆龜裂安全問題、水電配置系統不符等部分相關問題，請參附件二、第一至六所載為補充鑑定。 ⑴關於「前院退縮不符」部分： ①有關鑑定事項「⑵前院退縮建築深度是否未按圖施工」… ，是否會有結構物倒塌或危險性？結論：尚不會有結構物倒塌或危險性。 ②前院鄰近馬路，於進行本件一樓前院退縮之拆除，是否會有公共安全之問題？結論：尚不會有公共安全之問題。 ③又如無前述第1 、2 點之危險，拆除1 樓後，為回復至原有建築結構安全，及符合原設計圖，是否會有幾近建物重作之情？結論：不會有幾近建物重作之情，但因需要進行部分設施及空間調整以符合基本法規，已無法符合原設計圖。 ⑵關於「缺少副樑」部分： ①有關鑑定事項「⑷2 樓頂板之結構體副樑是否未依工程圖樣設計施工而短缺4 支未施作？是否影響結構體安全？」…，是否能回覆原來設計圖設計結構體副樑4 支之相同強度？結論：可以回覆原來設計圖設計結構體副樑4支之相同強度。 ②若考量台灣地震頻繁，系爭房地坐落於竹東地處新城斷層，為逆移斷層，又本件建築結構體之缺少副樑部分係在二樓，嚴重破壞原建築結構的設計精神所在，如僅採用「小樑與大樑周邊銜接處植筋」方式施作，是否不足？結論：採用「小樑與大樑周邊銜接處植筋方式」修補方式施作，不會不足。如以「新立柱直筋補強結構方式補強」，是否更能維護居住之安全？結論：如以「新立柱直筋補強結構方式補強」，是更能維護居住之安全。③若依「新立柱直筋補強結構方式」之修繕方式，修繕費用多少？結論：修繕費用約為362,000 元。 ④若依原證13「估價單」編號3 所載之「新立柱直筋補強結構方式」之490,000元，與鑑定報告所載之修補方式之異同？結論：「新立柱直筋結構補強」，19.6T ，單價25,000元，金額490,000元，未提供單價分析，施作內容不詳。鑑定報告所載之修補方式為擬採用小樑與結構體周邊銜接處植筋方式，其所需費用概算約115,000元，2 者尚有不同。請就兩者差異處工法或程序為必要或不必要及其理由之說明？結論：本項缺橫向之樑屬於小樑，該區支撐之柱子數量及尺寸尚符合設計圖說。 ⑶就「缺少RC牆六面」部分：有關鑑定事項「⑻1 樓至3 樓前半段（即右側）RC牆6 面（以面向路面為基準）是否…，然就缺少RC牆6 面部分之修繕方法及修補費用為何？結論：概算費用約為287,540元。 ⑷就「化糞池無法放置」部分：有關鑑定事項「⑼依工程圖樣設計，建築物前方法定空地置放化糞池之位置，…，就修繕費用若干？結論：依據市面上正吉環境科技有限公司（污水處理設施公司）所提供型號ZJ-3S-10，處理量2.25CMD ，尺寸為2.70（L ）x1 .60（W ）x1 .73（H ）公尺x2座，詳附件九，深度尚足夠，可符合槽體尺寸，故目前位置尚可放置系爭工程化糞池。 ⑸就「後面圍牆之龜裂安全問題」部分：有關鑑定事項「⑾本件建物鄰地之互助合作社建物後面圍牆是否因本件建物施工造成隨時會崩落？是否有安全問題，應即拆除？」，…，鑑定機關漏未記載費用，顯有缺漏。併予敘明。結論：拆除概算費用約為231,120 元。 ⑹就「水電配置系統不符」部分：有關鑑定事項「（一）水電配置系統部分⑴揚水管部分、⑵ 給水管部分、⑶雨水排水管部分、⑷污水排水管部分、⑸電力系統部分、⑹弱電系統部分」等部分。…，惟修補費用若干？結論：概算費用約為159,179 元。４、關於本件建物鄰地互助合作社建物後面圍牆，鑑定報告第2 0頁上方所載「建議該圍牆應依相關法定程序辦理」所指為何？結論：該圍牆（本案原有建物與合作社之共同壁）於107 年08月03日第1 次會勘時得知屬於併同建造執照申請之原有建物拆除工程範圍，即無需再辦理「新竹縣建築管理自治條例」第16條及17條所規定之申報程序等（相關法定程序）。（三）本院審酌臺北市建築師公會為專業建築機構，與兩造間並無利害關係，其基於專業所為之鑑定報告具客觀與中立之相當可能，而建築師之專業為房屋建築領域，其對系爭工程現狀已完成之工程項目、價值、是否符合圖說，及追加工程項目、工程費、補強及修繕費用等具備鑑定之專業能力，且建築師公會之鑑定流程，係由公會指定具有鑑定專業之建築師執行鑑定事務，非由兩造指定之特定人員為之，其鑑定過程、結果應不致偏頗，此外，鑑定人至標的物會勘時，已就標的物狀況測量、核對設計圖說、拍照、紀錄等，堪認本件鑑定報告之意見，應可採為系爭工程已完成之工程項目、價值、是否符合設計圖說、追加工程項目及工程費用、補強及修繕費用之認定基礎。又原告於105 年5 月4 日業已委請律師發函向被告為終止契約之意思表示，該函文於105 年5 月13日送達被告等情，為兩造所不爭執，並有上開律師函、收件回執在卷可證（見本院卷一第54至59頁），則系爭承攬契約於105 年5 月13日即生終止之效力。另原告已給付被告第1 至8 期之工程款12,375,000 元，為兩造所不爭執，而被告就系爭工程現狀已完工部分之價值為13,072,078 元、追加工程之工程費為1,056,250 元（詳如後述），合計為14,128,328 元【計算式：13,072,078元＋1,056,250元＝14,128,328元】，有前揭鑑定報告可參，且為兩造所不爭執，是系爭工程既經合法終止，而被告就系爭工程已完成之部分，已逾原告前所交付之工程款，故原告依民法第179 條不當得利之法律關係請求被告返還溢付之工程款，為無理由。（四）按「工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」及「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」民法第493 條、第494 條、第495 條第1 項定有明文。又承攬人之工作有瑕疵，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，並請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬，此觀之民法第493 條、第494 條之規定自明。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第493 條第1 項之規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，以故，定作人依民法第495 條之規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之（最高法院96年度台上字第2070號、98年度台上字第721 號判決意旨參照），且定作人依民法第495 條規定請求損害賠償，並不以承攬契約經解除為要件（最高法院70年台上字第2699號判例意旨參照）。是承攬人完成之工作存有瑕疵，定作人得依前開規定，請求承攬人償還瑕疵修補費用或損害賠償。惟仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。經查：１、本件被告於系爭合約終止前已施作之工程，有未符合設計圖說等瑕疵（詳如前揭鑑定報告），且被告於105 年4 月23日函文中表示「…因台端與本公司尚有多項細節、內容皆未談妥，以致後續之工程無法繼續順利進行，故本公司今日向台端提出正式停工之申請。」等情，有被告公司函文可參（見本院卷一第53頁），足認被告有拒絕修補之情形，則原告以被告拒絕進行工程瑕疵修補，主張其得依民法第495 條第1 項之規定請求被告負損害賠償責任，核屬有據。２、騎樓退縮補強費用4,311,000元：被告抗辯此部分之施工係依照原告之指示而為變更，然為原告所否認，此部分首應審究，原告是否指示被告就系爭房屋騎樓為前院退縮變更之二次施工？被告就前開抗辯以樓層平面圖為據（本院卷一第29頁、第47頁），辯稱29頁是原始的一樓平面圖，47頁是二次施工的一樓平面圖，對照29頁及47頁之一樓平面圖，29頁的圖標示150 公分，47頁的圖標示200 公分，表示這個數據是經過更改，然觀之上開二圖，左側標示之數據雖有150 公分及200 公分之變動，然右側關於騎樓部分400 公分及150 公分之數據，上開二圖均為一致，又圖面並未標明被告所稱之150 公分、200 公分數據為何意，無法據此判定為原告曾同意前院退縮之依據，且被告所稱之契約變更書（本院卷一第48頁）備註欄記載「本承包商（建晟營造有限公司）同意將本劉宸孍店鋪、住宅新建工程之部分施工項目及材料磁磚/ 泯石/ 鋁窗/ 隔間/ 樓梯扶手/ 水電工程/ 衛浴設備etc ）」交由業主自行發包施作負責，並扣除原契約擬定之施作金額，為防口說無憑，特立此據一式二份，以招信守」，亦無法看出有何記載原告曾同意或指示前院退縮之文字，故被告上開所辯，並不足採，堪認原告確實因被告施工未符圖說，受有騎樓退縮而支出補強費用之損害。又此部分瑕疵之損害數額雖未經聲請鑑定，惟原告證明該數額顯有重大困難，本院審酌鑑定人係本於其專業所為之鑑定報告具客觀與中立之相當可能，而建築師之專業為房屋建築領域，其對建築法規及結構補強等均具備鑑定之專業能力，且建築師公會之鑑定流程，係由公會指定具有鑑定專業之建築師執行鑑定事務，非由兩造指定之特定人員為之，其鑑定過程、結果應不致偏頗，復經本院詢問鑑定人結果：該部分評估系依據建築技術規則等情，有本院電話紀錄表可稽（本院卷四第63頁），故鑑定人本於其專業智識技能就騎樓退縮損害數額評估認定4,311,000元，應堪採信，故原告請求此部分金額，亦屬有據，應予准許。３、樓梯鋼筋補強費、電梯機坑樑拆除重建費用287,000元：被告對於樓梯鋼筋補強之損害賠償金額為240,000元、電梯機坑樑拆除重建之損害賠償金額係47,000 元等不爭執（本院卷三第252 頁），則原告請求此部分金額，亦屬有據，應予准許。４、2 樓結構體附樑缺樑補強費115,000元：原告雖主張此部分之修補方式應以新立柱直筋補強結構方式，然此部分經臺北市建築師公會鑑定結果認：擬採用小樑與結構體周邊銜接處植筋方式復原，本項缺橫向之樑屬於小樑，該區支撐之柱子數量及尺寸尚符合設計圖說，可回覆原來設計圖設計結構體副樑4 支之相同強度，以此修補方式施作，不會不足，其所需費用概算約115,000 元，有臺北市建築師公會鑑定報告書、補充鑑定報告書可參（鑑定報告書第25頁、補充鑑定報告書第23至24頁），查系爭鑑定報告及補充鑑定報告係由專業之建築師所為，鑑定人親至工程現場進行會勘，就鑑定之標的均逐一會勘、拍照、量測、鑑定，並予實際測量、專業判斷、精準計算，其所為之鑑定自屬客觀、公正、專業、審慎，故本院認此部分之修補方式應採小樑與結構體周邊銜接處植筋方式，損害賠償金額為115,000 元，此亦為被告所不爭執，故原告此部分請求於115,000 元內，自屬有據，應予准許，逾此金額外為無理由，不予准許。５、缺少RC六面牆修補費用287,540 元：觀之原告與被告間之電子郵件內容（本院卷一第242 至245 頁），可知，原告曾就被告缺少RC六面牆之瑕疵部分提議以免拆網實牆施工修補，並經原告於本院審理時確認（本院卷四第34頁），又原告於本院審理時表示同意就此部分以免拆網實牆施工方式之金額計算（本院卷三第153 頁），且被告對於此部分之工程未施作，賠償金額係287,540 元等情不爭執（本院卷三第252 頁、本院卷四第34至35頁），則原告請求此部分金額，自屬有據，應予准許。６、水電配置系統修補費用159,179 元：原告主張此部分之水電配置應屬停工前被告應完成之工程，瑕疵之部分應由被告負賠償責任；被告則辯稱此部分屬13期至18期之工程，原告未付款，被告尚未施作完成。是此部分應審究該部分之水電配置系統是否為承攬契約終止前應施作之工程？經查，系爭工程就水電配置系統部分有前開鑑定書「3 、水電配置系統部分」所載之瑕疵，且此部分瑕疵修補之費用經鑑定為159,179 元，已如前述，復經本院電詢本件鑑定人結果：第13至第18期是指二次施工，而鑑定報告水電配置屬於一次工程，鑑定報告第28、29頁所依據之設計圖，都是依據一次工程圖等情，有電話紀錄可參（本院卷四第69頁），足見該水電配置部分核為第1至8期之工程項目，則被告所辯，顯無足採，故原告請求此部分金額，自屬有據，應予准許。７、鄰損費用721,483元：就鄰損部分即門牌號碼新竹縣○○鎮○○路00號、36號房屋因系爭工程所受損害之賠償金額為721,483元為兩造所不爭執，且被告對於此部分應予賠償亦無意見（本院卷四第28頁），故原告請求此部分金額，自屬有據，應予准許。８、房屋拆除及畫圖請照工程合約之承攬報酬，不在已完工部分之價值13,072,078元之範圍：原告給付之房屋拆除及畫圖請照工程合約之承攬報酬474,000 元，是否包含在臺北市建築師公會鑑定報告附件22已完成項目之工程款13,072,078元？經查，觀之房屋拆除及畫圖請照工程合約書（本院卷一第51頁）其作業範圍係系爭房屋之房屋拆除、運棄及畫圖請照工程，與承攬合約書（本院卷第19至50頁）所約定之系爭工程係屬二事，且未在本件臺北市建築師公會鑑定報告附件22已完成項目之工程款之項目內，有該附件22可參（鑑定書附件第68至71頁），是原告主張該474,000元係已給付之工程款，以抵扣13,072,078元，自屬無據。９、從而，原告因被告施工瑕疵所受瑕疵損害合計為5,159,719 元【計算式：4,311,000元＋287,000元＋115,000元＋287,54 0 元＋159,179 元＝5,159,719元】，加計其已給付系爭工程第1 至8 期工程款12,375,000元，扣除被告現狀已完工部分之價值為13,072,078 元，故原告得請求被告給付之金額為4,462,641元【計算式：5,159,719元＋12,375,000元－13,072,078 元＝4,462,641元】。（五）綜上所述，原告依民法第495 條之損害賠償規定，得請求被告賠償之金額為4,462,641元，及自起訴狀繕本送達之翌日即起至清償日止之利息。從而，原告請求被告給付4,462,641元，及自起訴狀送達繕本翌日起即105年11月4日起至清償之日止，按年息百分之5 計算之利息，洵屬正當，應予准許，至逾此部分之請求，即非有據，應予駁回，並就原告勝訴部分准許為假執行之宣告；至原告敗訴部分假執行之聲請，則因訴之駁回而失所依據，不予准許。二、反訴部分：（一）反訴原告即被告反訴請求反訴被告給付3,129,824 元，有無理由？首應審究反訴原告所主張之上開工程內容，是否在原承攬契約之工程範圍？經查，依據前開臺北市建築師公會之鑑定結果認：地下室、2 樓至5 樓之監視器管路及電源、地下室及採光外側之污排水系統、地下室及1 樓車道汽車感應燈及插座/ 電源開關、地下室採光外側設置水龍頭、鋼軌樁買斷、A-1 電梯加一停，均為原工程契約外增加之追加工程。A-5 泥水粉光已施作數量、附件三B所示工程明細為原工程契約內之工程項目，項次B-1 電梯未進場，尚屬未完成，附件三B 部分之B-2 至B-9 均為原契約工項，非追加工項，並且已計算在臺北市建築師公會鑑定報告附件22已完成項目之工程款13,072,078元範圍內，是B-1 之電梯工程480,000 元既未完成、A-5 、B-2 至B-9 均係原工程契約範圍內，是反訴原告請求此部分未完成或非追加工項部分之請求，即屬無據。（二）其次應審酌反訴兩造是否就前開追加之工項，有無追加施工之合意？按承攬係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條定有明文。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條第1 項前段亦有明文。又按兩造所訂合作建屋契約以外之追加工程，係屬另一承攬契約行為，被上訴人請求上訴人給付追加工程款，須就該另一承攬契約之存在，負舉證責任（最高法院68年度台上字第1617號判決意旨參照）。準此，反訴原告既主張兩造間就上開追加工程有合意，為反訴原告所否認，反訴原告應就追加工程之合意，負舉證責任。經查，反訴原告於本院審理時表示兩造就追加工程部分係以口頭約定，並無簽定書面，僅提出追加工程之平面圖為證（本院卷一第301 頁），然觀之該圖其上僅繪製地下室及1 樓之平面圖，並記載施工項目之內容，並無反訴被告之簽名，尚難以上情即認兩造就追加工程一節有意思表示合致之情事，因此，被告並未提出兩造間確有前開工程追加施作之積極證明，則其主張反訴被告應給付追加工程之工程款云云，即嫌無據。（三）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。又主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。查本件前開所述之追加工程項目鋼軌樁買斷金額658,000元業經反訴原告施作完成，已如前述，而前開已施作完成追加工程之工程款項，經臺北市建築師公會鑑定為1,503,168元，扣除A-5泥水粉光已施作數量為原契約之範圍已計入已完工之價值後，核為1,056,250元【計算式：1,503,168元－446,918元＝1,056,250元】，有前開鑑定報告書可佐，足認反訴被告確實因上開追加工程之施作受有利益，致反訴原告受有損害，而反訴被告受有該利益無法律上之原因，自亦構成不當得利，應返還於反訴原告。況上開地下室增建部分得以擴大反訴被告之使用範圍，鋼軌樁買斷部分經本院詢問鑑定人結果：鋼軌樁買斷係因鄰房老舊，並為鞏固地基故無法將其抽出，有本院電話紀錄可參（本院卷四第63頁），則反訴原告施作完成之追加工程項目A-2 地下室增建398,250元、A-6鋼軌買斷金額658,000元，均係有利於反訴被告就其房屋將來之運用，故反訴原告請求該部分之金額1,056,250 元，應屬有據。（四）綜上所述，反訴原告依民法第179條之不當得利法律關係，得請求反訴被告給付1,056,250 元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日即起至清償日止之利息。從而，反訴原告請求反訴被告給付1,056,250元，及自反訴起訴狀送達繕本翌日起即105年12月29日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬正當，應予准許，至逾此部分之請求，即非有據，應予駁回。陸、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。柒、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由；反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，應依民事訴訟法第79條、第390條、第392條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　29　　日民事第一庭　法　官　王碧瑩以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　30　　日書記官嚴翠意

臺灣新竹地方法院105年度建字第75號

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