臺灣新竹地方法院105年度簡上字第44號

• 裁判案由: 遷讓房屋
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 106 年 12 月 13 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 105年度簡上字第44號上　訴　人　鄧國玄
鄧温江枝
共　　　同
訴訟代理人　馮彥錡律師
被上訴人　　温素梅
訴訟代理人　楊隆源律師
複代 理 人　楊勝鈞
上列當事人間遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國105 年2 月26日本院竹東簡易庭104 年度竹東簡字第151 號第一審判決提起上訴，本院於民國106 年11月15日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：除與原審主張相同茲予引用外，另補稱：
(一)上訴人在第一審訴訟程序從未主張時效消滅，係於第二審訴訟程序始為時效消滅之主張，自屬新攻擊防禦方法之提出，惟上訴人並未釋明其究竟如何符合民事訴訟法第447 條第1
項5 、6 款規定，而得提出新的攻擊防禦方法（即時效抗辯），又上訴人於原審程序即委任律師為訴訟代理人，並無不能提出時效抗辯之情事，況上訴人自本院103 年度竹東簡字第60號案件（下稱前案）起至本案之上訴程序中均一再辯稱系爭房屋為其所有，足見上訴人自始即無主張時效抗辯之意思，故上訴人於第二審訴訟程序始提出時效抗辯，顯與民事訴訟法第447 條第1 項5 、6 款之規定，迥不相合。
(二)被上訴人為門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○○路000 號（下稱系爭房屋）之事實上處分權人，上訴人無正當權源占有系爭房屋，即屬故意不法侵害被上訴人之財產權，被上訴人自得依前開規定，請求上訴人騰空遷讓返還系爭房屋予被上訴人及全體共有人。被上訴人於原審亦係主張上訴人無權占有系爭房屋，而依民法第767 條第1 項前段起訴請求上訴人遷讓返還系爭房屋予被上訴人及全體共有人。而被上訴人追加民法第184 條第1 項前段之規定，亦係主張上訴人無權占有系爭房屋，足見請求之基礎事實同一，被上訴人所為訴之追加，符合民事訴訟法466 條第1 項、第255 條第1 項第2 款之規定。
(三)系爭房屋係温彭順妹於民國52年間出資而開始興建，並於53年間才興建完成。温彭順妹為9 年4 月24日出生，在內灣經營豬肉店，到了52年間已43歲，有一些積蓄才得以出資興建系爭房屋，當時只建蓋地下一層及地上二層。前揭事實，業經温彭順妹之妹妹江彭鳳妹於前案審理中到庭證稱：「系爭房屋蓋在老街十字路口那裡，門牌號碼我不知道，一開始兩層後來再加一層所以是三層，是我姐姐蓋的，是我姐姐出的，我兩姊妹感情很好，我姐姐當時在賣豬肉的，年輕的時候賣菜後來賣豬肉，…。蓋房子的錢是我姐姐自己出的，因為先生早死，自己要養小孩，沒有人可以幫他出錢。姐姐很會存錢，大女兒沒有幫忙出錢，是姐姐自己出錢的，頂多幫忙生活費，也幫忙工作。我確定是姐姐自己出的錢，因為賣豬肉很賺錢」等語，由於江彭鳳妹是上訴人鄧國玄於該案所聲請傳喚之證人，其聲請傳喚理由係為證明系爭房屋之原始出資建築人究為何人？自無刻意偏頗被上訴人之可能！又江彭鳳妹係温彭順妹的妹妹，其前開證言應可採信。足見系爭房屋之原始出資建築人確為温彭順妹，並由其原始取得系爭房屋之事實上之處分權。又上訴人鄧國玄之父親鄧慶穀為29年11月2 日出生，上訴人鄧温江枝為30年11月14日出生，2 人係於53年12月10日結婚，怎麼可能在52年建蓋系爭房屋？而且當時鄧慶穀才24歲，為東聯貨運行的司機，以其當時的薪資，根本不可能有能力建蓋系爭房屋。此外，依據鄧慶穀的戶籍謄本記載，鄧慶穀及鄧温江枝在53年12月10日結婚後係住在原橫山鄉中正路34號的房屋，而34號房屋亦係温彭順妹購買給鄧慶穀及鄧温江枝居住，彼2 人一直到58年12月9 日才遷移至系爭房屋（舊門牌為橫山鄉中正路49之4 號）。結婚當時鄧温江枝已懷孕，鄧温江枝的長女鄧美玲係54年6 月2 日出生，鄧慶穀及鄧温江枝因此在53年12月10日結婚，此有戶籍謄本可稽，且上訴人2 人之戶籍謄本均有相同記載，益證系爭房屋並非鄧慶穀出資興建。另上訴人雖辯稱系爭房屋係鄧慶穀經營豬肉店，並以其營利所得出資興建，然鄧慶穀經營之慶豐獸肉店係設立於63年11月20日，此有經濟部商業司之商業登記資料查詢在卷可稽，而系爭房屋卻係於53年間建蓋完成，足見上訴人之辯解，絕非事實。
(四)系爭房屋係由温彭順妹所出資興建，並由温彭順妹原始取得系爭房屋之事實上處分權。又上訴人雖一再辯稱系爭房屋係由鄧慶穀及上訴人鄧温江枝所共同興建，並聲請傳喚證人陳菊妹（古均城的配偶）到庭作証，且提出基地使用權讓渡受契約書、基地租金收據及房屋稅繳稅等文件，惟均無法證明系爭房屋係鄧慶穀及上訴人鄧温江枝所共同出資興建，上訴人就此有利於已之事實既然無法舉證證明，自應認無此事實存在。被上訴人為温彭順妹之子女之一，為其繼承人之一，系爭房屋之事實上處分權於温彭順妹死亡後，自應由被上訴人與其他繼承人共同繼承取得。又系爭房屋目前為上訴人所無權占有使用中，依前開說明，被上訴人自得適用或類推適用民法第767 條第1 項及第821 條規定或依民法第184 條第1 項前段及第213 條第1 項規定，請求上訴人自系爭房屋遷出，並將系爭房屋騰空返還予被上訴人及其他繼承人全體。(五)本件被上訴人雖於温彭順妹死亡之後即知上訴人占有系爭房屋之事實，然上訴人無權占有系爭房屋未間斷，其侵權行為持續發生，致損害持續不斷，因此，被上訴人之損害賠償請求權，應隨各該損害不斷漸次發生，上訴人現仍占有系爭房屋，既為上訴人所不爭，被上訴人依民法第184 條第1 項規定為請求，自未逾2 年之時效期間。
(六)被上訴人因繼承而取得系爭房屋之事實上處分權，其請求上訴人遷讓返還無權占有之房屋，乃權利之正當行使行為，並非出於損害上訴人為目的，自無權利濫用之可言。又被上訴人既為權利人，則被上訴人究於何時主張權利，本有考量諸多因素或行使權利意願之自由，上訴人僅以被上訴人未立即行使而距相當時間後始行使權利，即辯稱應有權利濫用情事，容屬無稽。
(七)綜上，爰答辯聲明：
１上訴駁回。
２訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則除與原審主張相同茲予引用外，另補稱：
(一)被上訴人行使民法第767 條與第184 條第1 項規定之時效均已消滅，上訴人得為時效抗辯：
１上訴人之訴訟代理人於原審未受委任而係於第二審始受委任，上訴人之訴訟代理人於105 年4 月12日上訴理由狀中即提出時效抗辯，並未延滯訴訟或影響被上訴人於本院進行防禦；且上訴人2 人均不諳法律，不知有民法時效抗辯之規定，係非可歸責於上訴人之事由致未能於第一審提出時效抗辯；又上訴人自50餘年開始即居住於系爭房屋，長年系爭房屋之水電費用、房屋稅與地租均由上訴人或訴外人鄧慶榖繳納，且訴外人温彭順妹及其繼承人即被上訴人長年未行使其權利，如不許上訴人提出時效抗辯，實為顯失公平，侵害上訴人之訴訟權為甚，無法落實審判之公平正義。故本件應有民事訴訟法第447 條第1 項但書第5 款、第6 款情形，應准許上訴人於第二審程序提出時效抗辯。
２訴外人温彭順妹知悉上情於生前均未對上訴人請求遷讓房屋，且自訴外人温彭順妹63年6 月19日死亡後，被上訴人係温彭順妹之繼承人亦知悉上情而未請求遷讓房屋，被上訴人迄至104 年6 月30日始依民法第767 條規定起訴請求上訴人2
人遷讓返還系爭房屋，復於106 年5 月16日追加民法第184
條第1 項規定為請求權基礎，顯已逾民法第125 條規定15年消滅時效期間與民法第197 條規定侵權行為2 年消滅時效期間，請求權均已罹於時效，故被上訴人之請求為無理由。
(二)被上訴人於第二審程序始追加民法第184 條第1 項前段規定作為新攻擊方法請求上訴人遷讓房屋，上訴人不同意追加，且無民事訴訟法第447 條第1 項各款規定之情形，故被上訴人於第二審程序提出此部分新攻擊方法，難謂合法。倘認被上訴人追加民法第184 條第1 項規定作為新攻擊防禦方法為合法，被上訴人自始未能舉證系爭未辦保存登記之房屋係温彭順妹所興建，即被上訴人未能舉證其就系爭房屋有事實上處分權遭受上訴人侵害；且上訴人係經系爭房屋原始出資起造人鄧慶穀同意居住使用系爭房屋，難謂具有不法性；又民法第184 條第1 項規定係債權請求權，上訴人主張被上訴人未經温彭順妹同意居住於系爭房屋係無權占有，渠等繼承温彭順妹所有民法第184 條第1 項規定之債權係準公同共有債權，參照民法第828 條規定，上訴人不得單獨依民法第184
條第1 項規定請求遷讓房返還系爭房屋予全體共有人。
(三)被上訴人應就其主張系爭房屋係温彭順妹興建而由温彭順妹之子女即被上訴人等繼承系爭房屋事實上處分權之事實負舉證責任：
１上訴人於原審否認系爭房屋係訴外人温彭順妹所有，即否認系爭房屋係訴外人温彭順妹之遺產而得由被上訴人繼承為公同共有，被上訴人於原審既係本於繼承系爭房屋公同共有人地位依民法第767 條第1 項規定請求上訴人2 人遷讓房屋，被上訴人自應先舉證系爭房屋係温彭順妹生前出資興建而為温彭順妹生前所有，並由其子女繼承為公同共有之事實負舉證責任。詎料，原審判決竟以：「被告等人主張系爭房屋由鄧慶榖及被告鄧温江枝共同興建，是此有利於被告等人之部分應由被告等人負舉證責任。」云云，認定系爭房屋出資興建人為何之舉證責任係由原審被告即上訴人負擔，逕而因上訴人於原審未盡舉證責任為由遽為上訴人不利之判決，原審判決顯然違反民事訴訟法第277 條規定。
２況依證人田仁奎於105 年11月25日之證述內容可知，系爭房屋確係上訴人鄧温江枝之配偶鄧慶穀出資興建，訴外人温彭順妹非原始出資起造人。又被上訴人另於本院傳訊證人葉翠蓮到庭欲證明系爭房地之建築過程，惟依證人葉翠蓮於106
年5 月19日之證述內容可知，系爭房屋興建時證人葉翠蓮僅係小學生，且當時證人葉翠蓮並非住在系爭房屋附近，無法證明系爭房屋係温彭順妹為出資起造人，被上訴人顯未盡其舉證責任。故被上訴人於原審依民法第767 條規定請求返還房屋，洵屬無據。
３退萬步言，倘認系爭房屋係温彭順妹生前出資興建而原始取得系爭房屋所有權，被上訴人所繼承取得者僅係系爭房屋之事實上處分權，事實上處分權究與所有權有別，被上訴人不得直接適用或類推適用民法第767 條第1 項規定請求上訴人遷讓房屋。
(四)上訴人自57年左右系爭房屋興建完成時即開始居住系爭房屋並占有迄今已約50年，被上訴人既自承系爭房屋係訴外人温彭順妹所有，惟自訴外人温彭順妹於63年6 月19日死亡迄今逾40年，被上訴人均未本於訴外人温彭順妹之繼承人地位請求上訴人遷讓系爭房屋，且系爭房屋之歷年水電費用、房屋稅均係由上訴人繳納；又上訴人50年來將系爭房屋作為經營商店使用，販賣野薑花粽等客家美食，使系爭房屋商店成為內灣老街頗具甚名之商家，遊客絡繹不絕，生意大好，被上訴人係近年覬覦系爭房屋之使用利益，始誆稱系爭房屋係温彭順妹所有而請求上訴人遷讓系爭房屋，則被上訴人之遷讓房屋請求顯係權利濫用，違反民法第148 條規定而無理由。(五)綜上，爰上訴聲明：
１原判決廢棄。
２前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
３第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事項：
(一)門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○○路000 號房屋（下稱系爭房屋）為未辦理保存登記建物，系爭房屋地下1 層及地上1
、2 層自民國59年間起課房屋稅，地上3 層至5 層則自77年7 月份起課房屋稅，系爭房屋地上3 層至5 層為訴外人鄧慶穀於77年7 月間加蓋，該等樓層並無獨立出入口，有房屋稅籍證明書可參（見原審卷第6 頁）。
(二)系爭房屋之納稅義務人原為温彭順妹，於102 年9 月25日納稅義務人變更為被上訴人，102 年10月17日納稅義務人變更為順達旺股份有限公司（下稱順達旺公司），有房屋稅籍證明書、新竹縣政府稅捐稽徵局公函足考（見原審卷第6 頁、二審卷第232-233 頁）。
(三)系爭房屋坐落之新竹縣○○鄉○○段00000 地號土地由訴外人順達旺公司於102 年11月18日以買賣為原因取得所有權，有土地登記謄本可稽（見二審卷第20頁）。
(四)温彭順妹（63年6 月19日歿）與配偶温俊泉（49年10月11日歿）育有長子温正義、長女鄧温江枝、次女温美玉、三女温梅英（35年11月14日歿）、四女温秀榮、五女温英華、六女温素貞、七女温素梅等8 名子女。温彭順妹於63年6 月19日過世，繼承人為温正義、上訴人鄧温江枝、温美玉、温秀榮、温秀華、温素貞、被上訴人温素梅共7 人，有戶籍登記簿足按（見原審卷第7-11頁）。
(五)上訴人鄧國玄母親即上訴人鄧温江枝為30年11月14日出生，上訴人鄧國玄父親鄧慶穀為29年11月2 日出生，2 人於53年12月10日結婚，上訴人鄧温江枝與配偶鄧慶穀（84年間歿）育有長女鄧美玲（54年6 月2 日出生）、長子鄧國玄、次女鄧美芳、次子鄧國洸，有戶籍登記簿可佐（見二審卷第234
頁）。
(六)訴外人順達旺公司以上訴人鄧國玄無權占有系爭房屋為由，訴請遷讓返還，經本院以103 年度竹東簡字第60號【下稱前案】判決認定系爭房屋為温彭順妹出資興建而原始取得，惟以訴外人順達旺公司未取得系爭房屋事實上處分權為由，判決訴外人順達旺公司敗訴確定，有卷附之民事判決書為憑（見原審卷第21-30頁）。
(七)鄧慶穀於84年間過世後，地主即向上訴人鄧温江枝或上訴人鄧國玄收取系爭房屋之地租，有上訴人於原審提出之建築用地租金通知單、租金收據、通知及收據可佐（見原審卷第53-55頁）。
(八)系爭建物目前由上訴人鄧國玄、鄧溫江枝占有使用，並由鄧國玄出租他人。
四、經本院協議兩造整理爭點如下：
(一)上訴人於第二審程序始為時效抗辯，是否符合民事訴訟法第447 條第1 項第5 、6 款規定，而得提出新攻擊防禦方法？(二)被上訴人於第二審始追加民法第184 條第1 項前段規定，作為請求權基礎，程序上是否合法？
(三)系爭房屋何人出資興建？何人享有事實上之處分權？
(四)被上訴人主張上訴人無權占有系爭房屋，有無理由？
(五)被上訴人依民法第767 條、第184 條第1 項前段之規定請求上訴人遷讓返還系爭房屋予全體共有人，有無理由？
(六)上訴人主張被上訴人依民法第767 條、第828 條第2 項準用同法第821 條、第184 條第1 項前段為本件請求，已罹於請求權時效，是否可採？
(七)被上訴人請求上訴人遷讓返還系爭房屋，是否濫用權利？
五、本院之判斷：
(一)上訴人於第二審程序始為時效抗辯，不符合民事訴訟法第447 條第1 項第5 、6 款規定，不應准許其提出新攻擊防禦方法：
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之」，民事訴訟法第447 條定有明文。本件上訴人主張其不諳法律，不知有民法時效抗辯之規定，係非可歸責於上訴人之事由致未能於第一審提出時效抗辯；又上訴人自50餘年開始即居住於系爭房屋，長年系爭房屋之水電費用、房屋稅與地租均由上訴人或訴外人鄧慶榖繳納，且訴外人温彭順妹及其繼承人即被上訴人長年未行使其權利，如不許上訴人提出時效抗辯，顯失公平，侵害上訴人之訴訟權為甚，無法落實審判之公平正義，故本件應有民事訴訟法第447 條第1 項但書第5 款、第6 款情形，應准許上訴人於第二審程序提出時效抗辯等情。惟查，上訴人於原審程序即已委任律師為訴訟代理人，並無不諳法律不能及時提出時效抗辯之情事。至於上訴人鄧國玄主張系爭房屋之水電費用、房屋稅與地租均由其或父親即訴外人鄧慶榖繳納，訴外人温彭順妹及其繼承人即被上訴人長年未行使其權利，如不許其提出時效抗辯，顯失公平等語；惟查系爭房屋長年由上訴人占有使用，為其所不爭，其等基此繳納水電費用、房屋稅與地租，即難謂有失公允，本件核無民事訴訟法第447 條但書第1 款至第6 款所示情形，上訴人於二審程序始提出新攻擊防禦方法，於法尚有未合，不應准許。
(二)被上訴人於第二審始追加民法第184 條第1 項前段規定作為請求權基礎，於法並無不合：
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255
條第1 項第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查本件被上訴人於原審主張上訴人未經全體公同共有人同意占用系爭房屋，依民法第767 條、民法第828 條第2 項準用民法第821 條之規定，請求上訴人遷讓返還系爭房屋予全體共有人；於第二審程序中，亦係主張上訴人無權占用系爭房屋，因侵害其他公同共有人之權利，而追加民法第184 條第1 項前段之規定請求回復原狀，核其追加之訴與原訴之主要爭點均係上訴人是否無權占有系爭房屋，其請求基礎事實同一，且訴訟證據及資料具有共通性，可於本院審理程序中加以利用，揆諸前揭法條規定，則其所為追加應為法之所許。
(三)系爭房屋應為訴外人温彭順妹出資興建；為訴外人温彭順妹之繼承人即上訴人鄧温江枝、被上訴人温素梅、訴外人温正義、温美玉、温秀榮、温秀華、温素貞共7 人享有事實上之處分權：
１查證人即温彭順妹之胞妹江彭鳳妹於本院103 年度竹東簡字第60號前案（參不爭執事項第㈥點）審理時到院證稱：系爭房屋蓋在老街十字路口那裡，門牌號碼我不知道，一開始兩層後來再加一層所以是三層，是我姐姐蓋的，是我姐姐出的，我兩姊妹感情很好，我姐姐當時在賣豬肉的，年輕的時候賣菜後來賣豬肉…，我姐姐過世後沒有說房子要給誰…，我姐姐去世後有三個女兒住在那裡後來女兒嫁掉了，剩下鄧温江枝一家人住在那邊；蓋房子的錢是我姐姐自己出的，因為先生早死，自己要養小孩，沒有人可以幫他出錢。姐姐很會存錢，大女兒沒有幫忙出錢，是姐姐自己出錢的，頂多幫忙生活費，也幫忙工作，我確定是姐姐自己出的錢，因為賣豬肉很賺錢等語（見二審卷第237-240 頁）。證人即上訴人鄧温江枝之子鄧國洸則於前案審理期間證稱：系爭房子原來是2 層樓，我國小三年級時跟我爸爸挑磚塊蓋3 、4 、5 樓，有請人蓋我們一起幫忙；原來的2 層樓是誰蓋的我不知道。加蓋的3 、4 、5 層樓沒有獨立的出入口；外婆過世後房子沒有改登記他人的名字，我阿姨溫素貞說他們姊妹願意幫我先將這個土地買下來，他們姊妹一個人出40萬元，包含我在內也是出40萬元，但因為我沒有錢，所以我是跟我姐姐鄧美芳各出20萬元，合計280 萬元，用公司的名義跟地主買地，先把地買下來後，房子我要的話他們願意過戶給我，但一個人要給他們100 萬元，我阿姨和我舅舅共有6 個人；當初就很單純想到要買地，房子、土地我付錢給阿姨們，他們願意過戶就好了等語（見原審卷第46-49 頁）。證人即上訴人鄧温江枝之女鄧美芳於前案審理中證稱：當時阿姨舅舅們他們來我家包含我弟弟鄧國洸，他們有說要買系爭房屋坐落的土地，土地價金280 萬元，一個人出40萬元，我跟我弟弟就負責我媽媽的那一部分，當初並沒有講到房子，阿姨舅舅們有提到房子有7 個繼承人，怕以後下一代人愈來愈多，所以用公司的名義去買；有講到房子以後要給他們1 人100 萬元，房子本來是2 層樓，但後來是我媽媽加蓋的等語（見原審卷第49-50 頁）。
２查證人江彭鳳妹明確證述系爭房屋地下1 層至地上2 層係訴外人温彭順妹所出資興建；證人鄧國洸、鄧美芳雖證述：系爭房屋無獨立出入口之第3 至5 層為其等父母即訴外人鄧慶穀、上訴人鄧温江枝加蓋，惟並未證稱系爭房屋地下1 層至地上2 層亦為其等父母加蓋，反而係稱「房子本來是2 層樓」，且證陳：「外婆過世後房子沒有改登記他人的名字」、「房子我要的話阿姨舅舅願意過戶給我，但一個人要給他們100 萬元」、「阿姨舅舅們有提到房子有7 個繼承人」、「有講到房子以後要給他們1 人100 萬元」等情一致，倘系爭房屋係由上訴人鄧温江枝、鄧慶穀夫妻出資興建，自無須就房屋部分給付被上訴人温素梅等6 人每人各1 百萬元之理。是勾稽證人江彭鳳妹、鄧國洸、鄧美芳之證詞，佐以系爭房屋自59年起課房屋稅時，納稅義務人即為訴外人温彭順妹，且未於63年温彭順妹死亡後變更納稅義務人為上訴人鄧温江枝、鄧慶穀夫妻，迄至102 年9 月25日始變更納稅義務人為被上訴人等情（參不爭執事項第㈠㈡點），堪認系爭房屋地下1 層至地上2 層係訴外人温彭順妹所出資興建無訛。
３上訴人聲請之證人田仁奎雖到庭證述：我年輕打零工去幫人蓋房子，無意間認識鄧慶穀，他要我幫他蓋房子，就是之後是鄧慶穀全家人住的房子…，大概是55、56年我去打零工認識鄧慶穀，他請我幫忙蓋房子…，鄧慶穀當時有在賣豬肉、開大卡車幫忙送東西、收購茶葉，當時鄧慶穀經常在那裡，除了去開車外，平常都有在那裡，他沒有幫忙蓋房子，因為他自己有工作，只有指點我們要怎麼做，我負責攪拌水泥、挖地基、灌水泥，材料都是鄧慶穀叫的，因為他房子再下去幾間就是材料行，有時候水泥不夠我會幫他叫，房屋構造是紅磚材質，因為那時候沒有RC材料，做工的報酬是鄧慶穀支付，因為他叫我幫忙的，鄧慶穀當時應該有能力蓋房子，因為我比他更窮也蓋房子，他的條件比我好太多了，反正每次拿錢都是鄧慶穀給我的，他從來沒有說報酬是別人給的錢，每次要發工資的時候就是說這次要發多少錢給你這樣等語（見二審卷第102-104 頁）。證人田仁奎對於迄今50年前建屋之事既能詳細說明房屋材質、施工經過、承攬報酬給付等情形，卻對於系爭房屋之樓層結構及興建歷程錯誤證述為：「最初從地下室蓋，地下室有2 樓，上面有3 樓」、「是從地下室蓋到3 樓一次蓋好」（見二審卷第103 、107 頁），且對於鄧慶穀之岳母即訴外人温彭順妹及同居之其他子女是否居住於系爭房屋內，全無印象（見二審卷第105 、107 頁），又證述「我確定是從地下室往上蓋，我1 年多沒去過該房屋，之前去看房屋狀況和我蓋好時一樣」等語（見本院卷第109 頁），顯然反於系爭房屋於77年間曾經加蓋地上3 至5
層之事實（參不爭執事項第㈠點）。準此，本件尚難採認證人田仁奎之證詞。
４再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；次按，原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則；又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年度上字第2345號判例、99年度台上字第483 號判決要旨參照）。上訴人雖主張原審以：「被告（即上訴人）等人主張系爭房屋由鄧慶榖及被告鄧温江枝共同興建，是此有利於被告等人之部分應由被告等人負舉證責任」，違反民事訴訟法第277 條規定云云。惟查，原審判決引述訴外人江彭鳳妹於前案之前揭證詞、系爭房屋之稅籍證明為據，認為被上訴人（即原告）對其主張之事實已盡證明之責，從而認為上訴人（即被告）應就其所抗辯者，即系爭房屋為上訴人鄧温江枝、鄧慶穀夫妻出資興建乙節，盡其舉證責任，核與前揭最高法院判決意旨並無不合，上訴人主張原審判決違反舉證責任分配法則，容有誤會。
５綜上析述，系爭房屋地下1 層至地上2 層係訴外人温彭順妹所出資興建無訛，於訴外人温彭順妹死亡後，由其繼承人即上訴人鄧温江枝、被上訴人温素梅、訴外人温正義、温美玉、温秀榮、温秀華、温素貞7 人繼承（參不爭執事項第㈣點），而享有事實上之處分權。至於上訴人鄧温江枝、鄧慶穀夫妻雖於77年7 月間在系爭房屋之上加蓋地上第3 至5 層，惟該等樓層並無獨立出入口（參不爭執事項第㈠點），依民法第811 條規定，已因附合而由地下1 層至地上2 層房屋所有人即訴外人温彭順妹之繼承人7 人取得權利，併此說明。(四)被上訴人主張上訴人無權占有系爭房屋，類推適用民法第767 條、第828 條第2 項準用同法第821 條之規定，請求上訴人遷讓返還系爭房屋予全體公同共有人，為有理由：
１按物權除依法律或習慣外，不得創設，固為民法第757 條所規定。然判例可作為習慣，事實上處分權係判例即習慣所創設之物權，而為實質所有權。且依前開說明，違章建築物之讓與，讓與人與受讓人均係將違章建築物所屬權利完全讓與，且所讓與者均係對物之權利，亦無於轉讓時將其所有權保留者，此亦為交易習慣，從而，據此習慣認違章建築之所有權因法律行為（含讓與合意）與交付（占有移轉）而發生變動，即不待移轉登記而生移轉所有權之效力，亦符合前開民法第757 條之規定。依當前社會情況，違章建築物之讓與，讓與人與受讓人均係將違章建築物所屬權利完全讓與，似無於轉讓時將其所有權保留者，固縱認違章建築物之受讓人非取得所有權，但依一般社會觀念，其亦得視同為所有人。而事實上處分權人得就該物為使用、處分、收益，與所有權之權能無異，故對事實上處分權之保護，應等同於不動產所有權之保護，是以民法第767 條有關所有權保護之規定，本於同一之利益狀態，價值衡量，於事實上處分權之情形，應類推適用之。
２查上訴人主張其等占有系爭未辦保存登記房屋有正當權源，無非係以系爭房屋為上訴人鄧温江枝、鄧慶穀夫妻出資興建為據，惟此等主張並非可採，已詳如前述。上訴人復未能就其占有系爭房屋係有其他正當權源之事實舉證以實其說，自屬無權占有，應認被上訴人主張為有理由。上訴人雖以：倘認系爭房屋係温彭順妹生前出資興建而原始取得，被上訴人所繼承取得者僅係系爭房屋之事實上處分權，事實上處分權究與所有權有別，被上訴人不得直接適用或類推適用民法第767 條第1 項規定請求上訴人遷讓房屋云云。惟稽諸上開說明，應認未辦保存登記建物之事實上處分權亦得類推適用民法第767 條規定之所有物返還請求權。從而，被上訴人類推適用民法第767 條前段、民法第828 條第2 項準用民法第821 條之規定，請求上訴人遷讓返還系爭房屋予全體公同共有人，於法即無不合。
(六)又本件核無民事訴訟法第447 條但書第1 款至第6 款所示情形，上訴人於二審程序始提出時效抗辯之新攻擊防禦方法，於法尚有未合，不應准許，已如前述第㈠點之說明，故上訴人主張被上訴人本於所有物返還請求權、侵權行為之回復原狀請求權為本件請求，已罹於請求權時效部分，即無庸予以審究。
(七)被上訴人請求上訴人遷讓返還系爭房屋，非權利濫用：
末按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年度臺上字第105 號判例參照）。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利可得之利益，與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量定之，倘其行使權利所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，或其取得權利之初，即明顯知悉其嗣後權利之行使，將造成他人及國家社會重大損害者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年度台上字第737 號判例、83年度台上字第2348號判決意旨參照）。經查，系爭房屋為訴外人温彭順妹之全體繼承人所有，已如前述，遭上訴人長期占用，顯已妨害全體公同共有人權利之行使，是被上訴人訴請上訴人等遷讓返還系爭房屋，乃其權利之正當行使，縱有影響上訴人現實使用系爭房屋利益之情事，此為無權占用他人房屋之被上訴人所應面對之當然結果，難謂被上訴人請求拆屋還地有何權利濫用或違反誠信原則情事，故上訴人主張被上訴人濫用權利，難為可採。
(八)綜上所述，系爭房屋為訴外人温彭順妹出資興建，應為訴外人温彭順妹之全體繼承人即上訴人鄧温江枝、被上訴人温素梅、訴外人温正義、温美玉、温秀榮、温秀華、温素貞7 人享有事實上之處分權；被上訴人主張上訴人未經全體公同共有人同意，無權占有系爭房屋，類推適用民法第767 條、第828 條第2 項準用同法第821 條之規定，請求上訴人遷讓返還系爭房屋予全體公同共有人，核屬權利之正當行使，而無濫用權利情形，自有理由。原審為被上訴人勝訴之判決，並無違誤，上訴人上訴仍執前詞，求將原判決廢棄改判，難認有理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，或與本件爭點無涉，或於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1
第3 項、第449 條第1 項、第463 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日民事第二庭 審判長 法 官 林南薰
法 官 林麗玉
法 官 吳靜怡
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日書記官 林琬茹