臺灣新竹地方法院105年度訴字第940號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 106 年 01 月 25 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第940號原　　　告　簡趙月娥
訴訟代理人　朱昭勳律師
劉璧慧律師
被　　　告　張文全
訴訟代理人　李育禹律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國105 年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍拾貳萬柒仟參佰柒拾參元及自民國一０五年十一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣參萬零柒佰元，由原告負擔新臺幣貳萬伍仟參佰零參元，由被告負擔新臺幣伍仟參佰玖拾柒元。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾柒萬伍仟柒佰玖拾壹元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾貳萬柒仟參佰柒拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張如下，聲明：被告應給付原告300 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保請准予宣告假執行。訴訟費用由被告負擔。」，並提出：臺灣高等法院103 年度重上字第733 號函、本院103 年度重訴字第201 號民事判決、內政部不動產交易實價查詢服務網列印資料、台北市○○區○○段0 ○段000 ○000 地號、同段3 小段353 、365 、366 地號土地登記謄本、台北市○○區○○段0 ○段00000 ○00000 ○號、同段3 小段30962 、30968 、31074 建號建物登記謄本、上海商業儲蓄銀行及板信商業銀行存款對帳單、板橋商業銀行存簿封面及內頁、臺灣新光商業銀行利息收據、板信商業銀行繳款單、合建契約書、利豐建設事業股份有限公司（下稱利豐公司）承購戶收款明細表、購屋預約證明單、新竹市○○段000
地號承購戶土地款付款一覽表、銀行借款繳息明細統計表等件為證（均影本）：
（一）被告於民國102 年11月6 日無權處分原告前手即訴外人陳家旺等31人因請求分割共有物等事件確定判決（備註：歷審案號：本院96年度重訴字第39號、臺灣高等法院97年度重上字第362 號、最高法院99年度台上字第1397號、臺灣高等法院99年度重上更一字第118 號、最高法院102 年度台上字第1926號。該件分割共有物等事件，下稱：甲案，確定於102 年10月16日）而取得所有權之土地，對於被告該次無權處分行為，業經土地繼受人即原告於103 年間向被告提起請求塗銷抵押權登記之民事訴訟，並獲得勝訴判決（歷審案號：本院103 年度重訴字第201 號）且已確定，確定判決勝訴內容如下：「確認被告間（指本件被告張文全、本件訴外人即本件被告張文全之姊張彩霞姊弟2 人）就原告（指本件原告）所有坐落新竹市○○段○○○地號土地（權利範圍：二二七八四九分之七四九三），經新竹市地政事務所以民國一○二年空白字第二七一四七○號收件，於民國一○二年十一月六日所登記擔保債權總金額新臺幣貳仟萬元之最高限額抵押權不存在。被告張彩霞應將前項所示之抵押權登記予以塗銷。」（該件塗銷抵押權登記事件，下稱：乙案，確定於105 年2 月15日）。
（二）原告前手陳家旺等31人亦曾持上述分割共有物等事件確定判決對建物部分，聲請強制執行拆屋還地（本院執行處102 年度司執字第33098 號，該件強制執行事件，下稱：丙案），卻遭被告不斷地以對原告前手陳家旺等31人提出債務人異議起訴及上訴之方式（歷審案號：本院103 年度重訴字第11號、臺灣高等法院103 年度重上字第733 號。該件債務人異議之訴事件，下稱：丁案），或不斷地以聲請供擔保停止執行但又不斷地提起抗告等等方式（備註：依其歷審時序，依序為：a . 本院103 年度聲字第26號、b
. 臺灣高等法院103 年度抗字第347 號、c . 最高法院103 年度台抗字第805 號、d . 臺灣高等法院103 年度抗更一字第51號、e . 最高法院104 年度台抗字第340 號、f
. 臺灣高等法院104 年度抗更二字第17號、g . 臺灣高等法院105 年度再抗字第6 號、h . 最高法院105 年度台抗字第320 號。下簡稱：戊a 、戊b 、戊c 、戊d 、戊e 、戊f 、戊g 、戊h 案，或併稱戊案），又不繳納擔保金，阻撓丙案之拆屋還地程序進行。被告還於102 年11月8 日勾串訴外人即被告母親黃金菊辦理土地查封。
（三）以上（一）（二）可評價為被告侵害原告（上1 人即花費新臺幣《下同》2 億1,908 萬5,261 元向訴外人陳家旺等31人買受新竹市○○段000 地號土地所有權之人）權利之不法行為，同時被告也構成妨礙所有權人即原告對於土地之利用，因此原告受有下列1 ～3 各項損害，爰引據民法第184 條第1 項、第213 條第1 項、第3 項、第215 條、第179 條規定，提起本件訴訟求為被告應依侵權行為法則賠償原告損害、應依不當得利法律關係給付相當租金之損害賠償或不當得利：
1、租金收益損失100 萬元：原告買受之土地係住宅區，已劃入新竹市「關埔自辦地重劃」範圍並公告確定，鄰接15米計畫道路，原告係以每坪46萬元之代價購入取得土地產權，價值匪淺，佐以該土地鄰近租金行情實價為每坪2,374
元，因被告阻撓丙案拆屋還地之程序進行，無權占有而使原告未能取回384.27平方公尺之基地，故應以5 年租金收益損失為標準計算損害金額，為1,655 萬7,463 元（計算式：384.270.30252,374 5 12），原告起訴為一部請求，暫時請求被告給付100 萬元及其遲延利息。
2、貸款利息損失100 萬元：原告覓得購買土地價款之途徑，係以原告配偶位於台北市北投區之不動產向銀行辦理貸款，原告預計於土地過戶後，擬以新竹市○○段000 地號土地為擔保品，向銀行辦理抵押以借新還舊，就是因為被告前開乙案所示之無權處分行為，導致原告無法借新還舊，對於先前擔保物為北投區不動產之債務，每月仍然必須持續地繳付銀行利息，原告自102 年11月26日起至105 年3
月份止，共計繳息1,042 萬4,844 元，而屬於原告所受之損害，原告起訴為一部請求，暫時請求被告給付100 萬元及其遲延利息。
3、原告因被告妨害行為致未能如期開發而退回定金100 萬元之損失：原告買受位於新竹市之土地，目的要投資開發興建房屋，因此與訴外人利豐公司間簽署合建契約書，就是因為被告拒絕依照前開甲案履行拆屋還地，還提起前開丁案債務人異議之訴，無端爭訟之結果，已經使得開發案延宕至今，遙遙無期，原告既已與訴外人利豐公司簽定合建契約，地主與建商雙方對於土地之開發利用，也有具體規劃銷售，卻因被告無權占有土地，拒絕拆除地上建物，阻撓前開丙案之執行程序，導致合建計畫延宕受阻，原訂購預售屋之消費者於是要求解約還款，導致原告必須返還已收定金300 萬，因此受有預期利益之損失，原告起訴為一部請求，暫時請求被告給付100 萬元及其遲延利息。
（四）對於法官提示調查之本院105 年聲字第26號即前開戊案停止強制執行事件歷審原卷全卷（檔號：000- 0000-00-0號），對於卷證沒有意見，目前沒有證據請求法院調查，但對於前開乙案，這件請求塗銷抵押權登記事件是經過承審法院，調查審理後認定被告確實是無權處分原告取得所有之土地，證明被告是故意侵害原告所有權之事實，對於原告有不法侵害行為存在，被告設定的抵押金額高達2,000
萬元，常理一般銀行不再接受土地之抵押設定，導致原告無法取得土地貸款，用於投資開發。
二、被告則以下開情詞資為抗辯，答辯聲明求為駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔，並提出本院103 年度存字第329 號、105年度存字第547號提存書等件為證（均影本）：
（一）前開乙案雖判決被告無權處分，然該件塗銷抵押權登記事件全卷並無具體證據顯示被告於設定抵押權以前，即知悉甲案分割共有物等事件之判決結果，原告在乙案中主張被告係虛設2,000 萬元之抵押權給被告胞姊張彩霞，並訴請塗銷被告姊弟倆間之抵押權設定，卻獲得審理乙案法院判決准許原告訴請塗銷抵押權之請求。被告堅持否認有原告指摘所謂：「被告取巧利用地政機關漏洞（指前開甲案分割共有物等事件判決確定後、地政機關登記前，新所有權人與舊所有人已有不同之空檔），趁隙虛設2,000 萬元抵押權，不法侵害原告所有權」云云乙情。
（二）前開甲案雖判決被告拆屋還地，然該分割共有物等事件所指編號C2至C5建物存於土地之上有將近百年之歷史，編號C6至C7建物亦存在多年，依照實務見解即臺灣高等法院95年度重上字第114 號民事裁判意旨及民法第425 條之1 規定，被告具占有權源。被告堅持否認有原告指摘所謂：「被告為無權占有」云云之事實，且被告係依法提出丁案即債務人異議之訴，也遵照戊b 案、戊f 案裁判結果，向本院提存所提存總計235 萬元之擔保金，並據此停止前開丙案之執行程序，此皆屬強制執行法第18條之正當權利行使，非為不法侵害行為。
（三）原告列舉之損害或損失，其項目及金額被告均有意見：
1、被告既非無權占有，即無所謂相當於租金之不當得利。
2、原告未提出所謂無法以新竹市○○段000 地號土地為擔
保品辦理貸款之證明，且所謂借新還舊，該舊款本即應
為繳息，縱使清償舊款，新發生之銀行貸款仍然必須繳
息，原告因上述台北市北投區不動產而有利息支出，與
被告如乙案判決主文所示之抵押權設定，兩者間完全沒
有因果關係。
3、原告提出之合建契約書日期係102 年12月11日，卻於同
年12月份，在沒有興建預售屋計畫或任何具體實施建屋
情況下開始銷售，有違常情，又即令向購屋消費者收取
定金，該定金必用於該新建案之興築成本，故難謂係原
告所受損害或所失利益。更況，原告提出之購屋預約單
等等所謂證明文件，當事人係訴外人利豐公司，又不是
原告，與原告並無關係。
（四）對於法官提示調查之本院105 年聲字第26號即前開戊案停止強制執行事件原卷全卷（檔號：000- 0000-00-0號），對於卷證沒有意見，暫時沒有證據請求法院調查，但無權處分不當然等同侵權行為，本件原告應該要先舉證被告有侵權行為之事實，因為甲案判決分割前之原新竹市○○段000 地號土地，被告本即為共有人之一，於乙案判決主文所示之102 年11月6 日向新竹市地政事務所，提出收件字102 年空白字第271470號之抵押權設定時，因為甲案一直在爭訟中，所以被告確實不知甲案已有確定判決，也不知道民法第759 條「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」規範內容，被告係因為有資金需求，才提供物上擔保向他人借款。
三、本院依兩造所為主張及所提證據暨本院職權調查證據（包括前開檔號：000- 0000-00-0號原卷，並有戊a 、戊b 裁定影本、戊c 、戊d 、戊e 、戊f 、戊g 、戊h 裁定正本，暨本院102 年12月16日新院千102 司執曾字第33098 號執行命令影本各1 件存於本院卷），為下列（一）～（四）共四點不爭執事實整理，而為兩造不爭執，可資為判決基礎事實，不再為其他調查：（本院卷第98頁筆錄，並依本件判決敘述先後順序，調整其文字及括弧備註）
（一）本件被告張文全及訴外人張文華、張文興、黃金菊、張光燦5 人與陳家旺、陳家寶、陳家正、陳家平、許振銘、許有輝、周淑惠、洪招碧、郭彭美智、蔡秀、郭榮福、孫崇耀、葉春發、張書崇、曾煇煌、石大衛、陳林嬌妹、陳家樂、陳家緯、陳玉桂、陳玉琴、陳珮珉、陳秀美、陳家成、陳家順、吳漳廣、羅愛玲、陳家雄、劉新娟、吳忠信、吳忠義31人（即訴外人陳家旺等31人，下稱陳家旺等31人）間就合併分割前之新竹市關東段754 、754 之1 、754
之2 、754 之3 地號（備註：面積依序為2,038.33、10.45 、104.15、125.56平方公尺。總計2,278.49平方公尺）及請求拆除如臺灣高等法院99年度重上更一字第118 號民事判決附圖陸，編號C2、C3、C4、C5、C6、C7（備註：佔地面積依序為64.98 、48.7、215.5 、26.53 、18.11 、10.45 平方公尺。總計384.27平方公尺。其中C2、C3、C4、C5、C6位於合併分割前之新竹市○○段000 地號土地上、C7位於合併分割前之新竹市○○段000 ○0 地號土地上。編號C2、C3、C4、C5為被告與訴外人黃金菊、張文興、張文華、張光燦共有，C6、C7為被告與訴外人黃金菊、張文興、張文華共有），以上請求分割共有物等事件，經甲案判決採取原物分割方式（即上述合併分割前之新竹市關東段754 、754 之1 、754 之2 、754 之3 地號4 筆土地合併分割），由陳家旺等31人分得其中1574.46 平方公尺並維持分別共有（備註：亦即陳家旺等31人分得約69％比例之土地），並判決C2～C7佔地面積共384.27平方公尺之建物，應予拆除，該甲案經最高法院102 年度台上字第1926號民事裁定於102 年10月16日公告駁回上訴而確定。被告張文全之於該甲案之訴訟代理人李育禹律師（備註：亦本件被告訴訟代理人）於102 年11月1 日（星期五）收受前開最高法院裁定正本。
（二）本件被告與訴外人張彩霞間為姊弟關係，上（一）合併分割前之新竹市○○段000 地號土地，權利範圍227849分之7493與他筆土地於102 年11月6 日經債務人即被告張文全設定最高限額抵押權予權利人即訴外人張彩霞，擔保債權總金額2,000 萬元，擔保債權確定期日為132 年11月2 日。
（三）上（一）合併分割前之新竹市關東段754 、754 之1 、754 之2 、754 之3 地號土地，於103 年5 月22日始由陳家旺等31人以判決共有物分割為原因登記為所有權人（備註：合併分割後之地號為新竹市○○段000 地號，面積1,574.46平方公尺）。
（四）原告以買賣為原因自陳家旺等31人處，於103 年6 月25日登記取得上（三）面積1,574.46平方公尺之土地所有權，權利範圍為1 分之1 。
四、本院依民事訴訟法第271 條之1 準用第270 條之1 第1 項第3 款規定為爭點整理，經兩造在本院105 年12月30日言詞辯論期日當庭同意協議簡化爭點，即本件經協議簡化爭點共一點如下：「原告依據侵權行為法則、不當得利法則（兼含相當於租金之不當得利），求為300 萬元及其遲延利息（該300 萬元係指：租金收益損失100 萬元、貸款利息損失100 萬元、退回定金損失100 萬元），有無理由？」。
五、兩造互以前開情詞爭執，經查：
（一）前開戊案進行大致情形如下：
1、戊a 案：該件民事停止強制執行聲請狀，收狀日期為103 年1 月15日，聲請人為被告及訴外人黃金菊、張文興、張文華4 人，相對人為陳家旺等31人，結案日期為103 年1 月27日，准聲請人供擔保530 萬元（土地公告現值54,600建物佔地面積384.275 ％5 年＋執行費157,090 法定利率5
％5 年＝5,284,558 ，取530 萬元整數），於丁案判決確定前，暫時停止丙案之執行。
2、戊b 案：被告及訴外人黃金菊、張文興、張文華4 人對戊a
裁定不服提起抗告，經調查後結案日期為103 年5 月30日，改為准原裁定聲請人所提供之擔保金，減為95萬9,138 元（申報地價5,760 建物佔地面積384.27土地法第97條第1
項規定之10％4 又1/3 年＝959,138 ）。並經訴外人黃金菊1 人持戊b 裁定，向本院提存所辦理提存95萬9,138 元（本院卷第92頁，本院103 年6 月16日103 年度存字第329 號提存書影本）。
3、戊c 案：陳家旺等31人對戊b 裁定不服，於103 年6 月19日（收狀日）提起再抗告，經最高法院於103 年9 月24日發回更為裁定，理由略以再抗告人陳家旺等31人倘若確已將分得之土地出售他人，依買賣契約負有交付土地之義務，並取得價款，則陳家旺等31人因他造聲請停止執行可能受有之損害，自非僅係無法占有使用土地之損失，原法院未斟酌陳家旺等31人對土地實際利用情形，徒以土地租金為衡量標準，於法可議。
4、戊d 案：最高法院第1 次發回更為裁定，因陳家旺等31人於丙案執行事件進行中將執行標的物即分割前之新竹市關東段754 、754 之1 、754 之2 、754 之3 號土地出售與第三人劉明艷，並於103 年6 月25日以判決分割為原因辦理所有權移轉登記與劉明艷指定之相對人（指本件原告簡趙月娥，下同），上開4 筆土地合併後經地政機關重新編定為新竹市○○段000 地號土地【該筆重新編定之土地，下簡稱系爭土地】，相對人分別於103 年10月7 日、103 年11月25日向丙案執行法院及戊d 案聲請承當訴訟，並無不合，該戊d 案審酌相對人因停止執行可能遭受之損害，或為其就土地所受相當於租金之損害，或者為其未能利用土地卻須就買賣價金支付之利息，惟二者性質不能併存，僅得擇其金額較高者，前者相當於租金損害為95萬9,138 元（申報地價5,760 建物佔地面積384.27土地法第97條第1 項規定之10％4 又1/3
年＝959,138 ），後者須就買賣價金支付利息之損失為648
萬7,835 元（土地實際交易總價每坪460,000 384.270.3025臺灣銀行公告102 年10月基準利率年息2.8 ％4 又1/3 年＝6,487,835 ），故戊d 案認戊a 案裁定所命擔保金530 萬元並未過高，於是駁回被告及訴外人黃金菊、張文興、張文華4 人之抗告，結案日期為103 年12月5 日。
5、戊e 案：被告及訴外人黃金菊、張文興、張文華4 人對戊d
裁定不服提起再抗告，經最高法院再次發回更為裁定，理由略以原審疏未查明相對人（指本件原告，下同）與第三人劉明艷之關係、相對人有無因買賣或其他法律關係支付價金而受有利息損害等語，結案日期為104 年4 月23日。
6、戊f 案：最高法院第2 次發回更為裁定，認：（1 ）陳家旺等31人已將甲案分得土地，出售與第三人劉明艷，並於103
年6 月25日辦理所有權移轉登記予劉明艷指定之相對人，有土地登記謄本附於戊d 案卷宗第58～59頁。（2 ）雖相對人抗辯其本人就系爭土地已102 年12月11日與第三人利豐公司簽訂合建契約書，依約其本人可分得售出款項之60％，概略計算約可得分配3 億1,494 萬元云云，並提出合建契約書、銷售表附於戊f 案卷第29～31頁，然但此合建契約書及銷售表之形式上真正為抗告人（指本件被告及訴外人黃金菊、張文興、張文華4 人）所否認（見戊f 案卷第49頁），且經命相對人陳報該合建契約書之履約程度，亦未見相對人就此為陳述（見戊f 案卷第43、48頁），則相對人是否確有與第三人利豐公司訂有合建契約之情事，顯難遽信。（3 ）相對人提出內政部不動產交易實價查詢服務網頁，主張系爭土地鄰近新竹市東區關新路地區租金行情為每坪2,374 元，惟該網頁所列租賃標的係包含建物及土地，與本件僅為土地，而不包括建物之情狀尚屬有間，經該院換算後，土地租金每月每坪約為839 元，故相對人因停止執行可能遭受之損害，取其概數約以235 萬元為適當（土地租金每月每坪839 384.270.302524月＝2,340,642 ），爰於104 年9 月22日裁定改為准原裁定聲請人所提供之擔保金，減為235 萬元。並經訴外人黃金菊1 人持戊f 裁定，向本院提存所辦理提存139
萬0,862 元（2,350,000 －959,138 ＝1,390,862 。本院卷第94頁，本院105 年9 月26日105 年度存字第547 號提存書影本）。
7、戊g 案：被告及訴外人黃金菊、張文興、張文華4 人對戊f
裁定不服提起再審，查無再審聲請人指摘之民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第13款事由，於105 年6 月30日裁定駁回再審。
8、戊h 案：被告及訴外人黃金菊、張文興、張文華4 人對戊f
裁定不服提起再抗告，經最高法院於105 年4 月28日駁回再抗告，全案確定。
（二）依前述第（一）點戊案大致進行情形，可知戊案係被告及訴外人黃金菊、張文興、張文華4 人於103 年間依強制執行法第18條第2 項「有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定。」規定，對於丙案強制執行事件，因已提起丁案債務人異議之訴，請求法院酌定相當金額准供擔保而停止強制執行程序，被告係於103 年1 月15日提出聲請，訴外人即被告母親黃金菊於103 年6 月16日即已按照戊b 裁定，辦理提存，係原告前手陳家旺等31人不服戊b 裁定，而於同年月（103 年6 月）19日提起再抗告，即雙方均對法院裁定各自行使法律規定之救濟權利，非可由單方指摘他方惡意延宕甚明。又，前述協議簡化爭點所指之「貸款利息損失100 萬元」及「退回定金損失100 萬元」，前者雖經戊d 案認以「買賣價金支付利息之損失、臺灣銀行公告102 年10月基準利率年息2.8 ％」（備註：戊d 案卷第98頁，百分比小數點算至第3 位為2.896 ％），然本件原告陳述主張係借新還舊，原告既未提出所謂新（指不動產擔保品為新竹市關東段部分）、舊（指不動產擔保品為台北市北投區部分）貸款利率差額，及新貸款送件後遭否准之資料供本院審酌，則依照現有卷證，所謂新、舊案僅同以前述臺灣銀行公告基準利率年息2.8 ％計算，結果仍為不能認定原告於本件受有貸款利息損失；後者所謂退回定金損失云云，經戊f 案調查審理後認以「相對人（指本件原告簡趙月娥）是否確有與第三人利豐公司訂有合建契約之情事，顯難遽信」等語，且據原告於本件訴訟提出購屋預約證明單5 紙，其上記載內容，依序係訴外人候霈姍、劉醇輝、陳政龍、劉春蘭與陳明傳、葉家怡，向利豐公司訂購興建於新竹市○○段000 地號上之透天厝，戶別編號A2、A7、店B 、B1、B6，定金各為50萬元、50萬元、100 萬元、50萬元、50萬元，受款人皆為利豐公司（本院卷第73～77頁），均係各訂購戶與訴外人利豐公司履約或退款問題，與地主即原告並無關係，從而，本件協議簡化爭點其中「貸款利息損失100 萬元」及「退回定金損失100 萬元」，因原告未能具體說明被告有不法延宕執行程序之侵權行為事實，亦不能對於損害或損失其項目及金額，舉證以實其說，故原告此部分之主張，不能憑採。
六、茲按，除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400 條第1 項定有明文。又按，確定判決所生之既判力，除使當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，始能避免同一紛爭再燃，以保護權利，維持法之安定及私法秩序，達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的。申言之，法院於將抽象之法律條文，經由認事用法之職權行使，以判決形式適用於具體個案所確定之權利義務關係，乃當事人間就該事件訴訟標的之具體規範，對於雙方當事人及法院均具有拘束力，當事人間之權利義務關係因而調整，不容當事人再為相反之爭執，法院更應將之作為『當事人間之法』而適用於該當事人間之後續訴訟（最高法院93年度台上字第1736號判決同此意旨）。兩造間乙案請求塗銷抵押權登記事件，經本院103 年度重訴字第201 號於104 年1 月13日為第一審判決，被告不服於104 年12月3 日提起上訴，因未繳納上訴費用而於105 年1 月27日經法院駁回上訴，全案於105 年2 月15日確定，有本院民事書記官辦案進行簿1 紙存卷可參（本院卷第146 頁），而乙案確定判決理由第四點明確以：「（二）經查…被告張文全於102 年10月16日前案（指甲案）判決確定日時，系爭土地縱尚未辦理分割登記，被告張文全已非所有人…次查，被告張文全於102 年11月6 日將系爭土地設定系爭抵押權登記予被告張彩霞，有新竹市地政事務所檢附之系爭抵押權登記資料1 份附卷可稽（乙案卷一第24～29頁）…被告張文全設定抵押權予被告張彩霞之行為應屬無權處分，被告並未證明其有得當時權利人即陳家旺等31人之承認，原告亦拒絕承認其效力，是難認系爭抵押權業已合法生效」，及「（四）…被告之共同訴訟代理人（指李育禹律師）於前案（指甲案）訴訟中聲請最高法院核發起訴證明書，經最高法院於102 年10月16日核發，地政機關業於102 年10月28日前將上開事項註記於系爭土地登記謄本等情，亦有民事聲請狀、最高法院民事起訴證明書、系爭土地登記謄本各1 份（指最高法院102 年度台上字第1926號卷第61～63頁、乙案卷二第36～45頁），堪信原告（指簡趙月娥）主張被告張彩霞應於102 年11月間辦理設定系爭抵押權時，應已知悉被告張文全非系爭土地所有人，非屬善意，縱屬善意，亦為重大過失不知，尚非無據。」，暨「（六）被告（指張文全）辯稱依民法第824 條之1 第2 項規定，應有部分設定抵押權，其權利不因共有物分割而受影響等語，惟按該條項前段係明文應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響，是本條係針對在共有物分割以前已就應有部分設定抵押權之情形，本件係系爭土地業經判決分割確定後，被告張文全已非權利人狀態下，就其原共有應有部分之一部設定系爭抵押權，自無該條之適用，是被告此部抗辯，應非可採。」，則依前開說明，被告於此即不能作相反之主張，法院更應將之作為『當事人間之法』而適用於該當事人間之後續訴訟即本件損害賠償之訴，準此，本件原告主張被告無權處分之事實，於兩造當事人間與法院間均應受乙案確定判決之拘束，不能為相反之主張或認定。
七、次按，民法第765 條「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」，此為系爭土地所有權人即本件原告對於系爭土地之權能，本件被告如前述第六點所示之無權處分，即乙案確定判決主文命塗銷之被告張文全與伊胞姊張彩霞姊弟倆，就新竹市○○段000 地號土地，權利範圍227849分之7493，經新竹市地政事務所以102 年空白字第271470號收件，於102 年11月6 日所登記擔保債權總金額2,000 萬元之最高限額抵押權之不法設定，依社會通常觀念，自係侵害所有人自由使用、收益、處分之侵害行為，當真正所有人欲轉售其所有物，買方見有上述不法設定內容時，或阻礙買方購買意願，或致使賣方即所有人降低交易條件，而當真正所有人欲持系爭土地向金融機構辦理長期擔保貸款時，因設定抵押權之順位須依序遞延為次順位，則影響及於所有權人取得資金之效率或成果。再按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照。綜合本件全辯論意旨及兩造說明與舉證程度暨參照民事訴訟法第222 條第2 條「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」之規定，審酌轉售係民法第765 條所有權權能之高度行為，相較之下，擔保抵押、出租與他人占有而為收益則屬次高度行為，假設被告前述不法設定內容非屬虛偽設定，或可依照被告實際取得所謂借款之金額，併以前述臺灣銀行公告基準利率年息2.8 ％為據，計算原告於103 年6 月25日起至本件一審終結宣判日106 年1 月25日止共31月，認定為被告所受之利益，惟原告既主張被告係故意虛設抵押權（本件起訴狀第9 頁最後1 行），則本院基於當事人辯論主義，爰不命被告提出伊實際取得借款之資料，僅能參考無權占有他人土地可能獲得相當於租金利益之標準，計算本件被告因無權處分行為，而應給付於所有權人即原告之金額：
（一）分割前新竹市關東段754 、754 之1 、754 之2 、754 之3 地號土地，依序為2,038.33、10.45 、104.15、125.56平方公尺（戊b 裁定附表），4 筆土地合計2,278.49平方公尺，陳家旺等31人於102 年10月16日因甲案原物分割結果，取得約69％比例土地，為1,574.46平方公尺，並乘以0.3025換算為坪數。
（二）戊案確定裁定內容，依戊f 裁定，可資認定系爭土地即經合併分割後之新竹市○○段000 地號，面積1,574.46平方公尺原告權利範圍1 分之1 該筆土地，合理租金數額每月每坪約為839元。
（三）被告不法設定抵押權於分割前之新竹市○○段000 地號土地（面積2,038.33平方公尺），據被告訴訟代理人查報：「（分割前，共有權利範圍為何？）分割前的部分，應該是227849之7493」等語（本院卷第100頁筆錄）。
（四）可知被告應給付於所有權人即原告之金額，應堪合理認定為：
1 、1,574.460.3025839 31＝12,387,414（元，小數點以下4 捨5 入，下同）。此為系爭土地於103 年6 月25日（原告登記所有之日）起至106 年1 月25日（本件一審判決日）止，此期間原告可獲取之租金收益。
2 、2,038.337493/227849 ＝67.03 （面積平方公尺，小數點第3 位以下4 捨5 入）。此為被告分割前，潛藏之可收益程度。
3 、67.03 1,574.46。此為被告不法設定內容，影響合併分割後新竹市○○段000 地號土地之程度。
4 、12,387,41467.03 1,574.46＝527,373 。此為被告因不法設定，合理可認被告於系爭土地可獲利之金額。即本件被告應給付於所有權人即原告之金額應認定為52萬7,373 元。
八、準此，原告引據民法第184 條第1 項及第179 條規定，依照侵權行為法則及不當得利法則，向被告求為52萬7,373 元，原告於此範圍內求為給付，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，不應准許。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，為民法第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文，併參民法第229 條第2 項「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」之規定，則原告請求給付上開准許部分自105 年11月15日（即被告收受本件起訴狀繕本之翌日，送達證書附於本件送達證書及信封卷）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，應予准許，逾此範圍，不應准許。又，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，不應准許，應予駁回。本院同時依職權酌定相當之擔保金額，宣告被告得為原告預供擔保，免為假執行。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或所提證據，核與本件判決結果無影響，無庸逐一論述或調查，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 1 月 25 日民事庭 法 官 周美玲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，應添具繕本1 件，暨一併繳納上訴審裁判費（如原告對於其敗訴部分全部不服，原告應繳納第二審上訴裁判費新臺幣2 萬5,552 元；如被告對於伊敗訴部分全部不服，被告應繳納第二審上訴裁判費新臺幣8,595 元）。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日書記官 吳月華