106年度消字第8號｜民事：損害賠償｜裁判日期：107 年 08 月 17 日

臺灣新竹地方法院民事判決 106年度消字第8號原告陳俊銘訴訟代理人蘇毓霖律師被告盛裕建設股份有限公司法定代理人張陳麗珠被告鍾堯明前列二人共同訴訟代理人林坤賢律師複代理人李依玲律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107 年7 月19日言詞辯論終結，判決如下：主文被告盛裕建設股份有限公司應於原告將如附表所示建物所有權移轉登記予被告盛裕建設股份有限公司及將如附表所示土地所有權移轉登記予被告鍾堯明之同時，給付原告新臺幣壹仟零玖拾伍萬壹仟玖佰參拾壹元，及自民國一０六年六月十三日起至至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告鍾堯明應於原告將如附表所示建物所有權移轉登記予被告盛裕建設股份有限公司及將如附表所示土地所有權移轉登記予被告鍾堯明之同時，給付原告新臺幣壹仟零玖拾伍萬壹仟玖佰參拾壹元，及自民國一０六年六月十三日起至至清償日止，按年息百分之五計算之利息。前二項請求，如任一被告為給付時，其他被告於其給付範圍內，免除其給付責任。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告盛裕建設股份有限公司、鍾堯明負擔百分之八十七，餘由原告負擔。本判決第一項及第二項於原告以新臺幣參佰伍拾參萬壹仟元為被告盛裕建設股份有限公司及鍾堯明供擔保後，得假執行，但被告盛裕建設股份有限公司及鍾堯明如以新臺幣壹仟零玖拾伍萬壹仟玖佰參拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256 條亦定有明文。查原告起訴時原係聲明請求：一、被告盛裕建設股份有限公司（下稱盛裕公司）應給付原告新臺幣（下同）7,231,710元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、被告鍾堯明應給付原告4,761,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。三、原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣於訴訟進行中，原告先於民國（下同）106年8月22日言詞辯論期日具狀變更聲明為：一、被告盛裕公司應給付原告11,992,710元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、被告鍾堯明應給付原告11,992,710元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。三、前二項請求，如被告其中一人已為給付時，他被告於其給付範圍內，免給付義務。四、原告願供擔保，請准宣告假執行，有民事準備書（一）狀可參（見本院卷一第155頁）；又於106年9月4日具狀變更訴之聲明第一及第二項請求之金額為12,062,710元，有民事準備書（二）狀可稽（見本院卷一第214頁），復於本院106年10月26日言詞辯論期日當庭更正訴之聲明第一及第二項請求之金額為12,092,856元（見本院卷二第44頁）；107年5月8日言詞辯論期日復變更訴之聲明第一、二項請求之金額為12,210,828元（見本院卷二第255、259頁）；同年7月19日言詞辯論期日再變更訴之聲明第一、二項請求之金額為12,230,514元（見本院卷二第285頁）。核其變更前後均係本於同一房屋、土地預訂買賣契約書所生爭議，其基礎事實同一，且原告以不真正連帶關係為主張所為訴之變更，屬更正事實上或法律上之陳述，另原告變更請求之金額，亦係單純擴張應受判決事項之聲明，揆諸首開規定，應予准許。乙、實體方面：壹、原告主張：一、緣原告於103年4月27日與被告盛裕公司、被告鍾堯明分別訂定房屋預定買賣契約書（下稱系爭房屋買賣契約）、土地預定買賣契約書（下稱系爭土地買賣契約），由原告以買賣總價金5,190,000元向被告盛裕公司購買坐落新竹縣○○市○○段0 00地號土地上興建之「晴川悅河」A1棟9樓預售屋（含B2車位編號83號平面停車位）門牌號碼為新竹縣○○市○○○○路0巷0 0弄00號9樓（下稱系爭房屋），並以買賣總價金4,190,000 元向被告鍾堯明購買上開預售屋所坐落之基地即新竹縣○○市 ○○段000地號土地應有部分10萬分之831（下稱系爭基地），合計房地總價金為9,380,000元。原告已依約繳納房屋價款5,190,000元、土地價款4,140,000元，共計9,330,000元，並依被告盛裕公司要求給付工程變更追加減帳計23,005元，及預付規費200,000元。二、系爭房屋買賣契約與系爭土地買賣契約屬不可分，而被告盛裕公司有如下原告得主張解約之違約事由，是原告主張解除系爭二買賣契約，為有理由：（一）依系爭房屋買賣契約第22條與系爭土地買賣契約第11條第1 項，關於違約罰則之規定相同；及系爭土地預定買賣合約書第13條第1 項約定：「本約土地上之房屋，由買方同意另向房屋起造人訂定房屋預定買賣契約書」，可知系爭二買賣契約應同時簽署，且兩約互為各該契約不可分之一部份，倘二者之一有無效或解除事由，則另一契約亦該當此事由甚明。（二）依系爭房屋買賣契約第11條及第16條第1 項規定，被告盛裕公司應於104 年9 月30日前取得使用執照（下稱系爭使用執照），並於取得系爭預售屋之使用執照起6 個月內通知交屋，交屋時並應就契約約定之房屋瑕疵完成修繕，惟被告盛裕公司遲至104 年12月4 日始取得系爭使用執照，已逾期達65日，且除未依約通知原告外，亦因房屋滲漏水問題無法依約完成交屋。嗣原告屢以郵件催促，並於105 年6月6日致電、復於同年9月7日發函催告被告應於20日內將漏水等各項瑕疵修繕完畢交屋，然被告盛裕公司迄至105年11月6日止仍未依約履行。至被告抗辯前開律師函並未給予2個月期限，然系爭房屋至該函送至被告迄今早已逾2個月仍無法交屋，顯已符合解除契約之條件。（三）又系爭房屋買賣契約之房屋登記面積主建物應為84.07 平方公尺，然所有權登記主建物面積卻僅有81.52 平方公尺，不足比例高達3.03% ，亦屬違反系爭房屋買賣契約第6 條第3 項之得解除契約之條件，且有價值減少之物之瑕疵及不完全給付之損害。（四）再者，依消費者保護法第17條第1、3、4、5項之規定，內政部依行政院消費者保護委員會會議通過公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項（下簡稱預售屋買賣應記載及不得記載事項）中之規定，縱未載明於系爭房屋買賣契約，亦構成系爭房屋買賣契約之內容，是以：系爭房屋預定買賣契約書第11條第2項關於遲延利息按日以已繳房屋價款萬分之2利率計算之約定，既已違反預售屋買賣應記載及不得記載事項第12條：以萬分之5單利計算之規定，應認本件之遲延利息應按日以已繳房屋價款萬分之5計；系爭房屋買賣契約第16條關於未交屋之遲延利息既全無約定，自應認預售屋買賣應記載及不得記載事項第15條，亦屬系爭房屋買賣契約之內容；預售屋買賣應記載及不得記載事項第24條第2項、第3項亦應屬本件系爭房屋買賣契約之內容。（五）綜上，系爭房屋買賣契約與系爭土地買賣契約屬不可分，而被告盛裕公司違反系爭房屋買賣契約，遲延給付且未於原告催告期限內交付系爭房屋，又系爭房屋登記面積與買賣契約書約定不同，且有滲漏水之情形，顯有價值減少之物之瑕疵，已如前述，是原告主張依系爭房屋買賣契約第22條第1項、預售屋買賣應記載及不得記載事項第24條第2項及民法第254條、第359條規定解除契約，並以本件起訴狀繕本之送達作為解除系爭房屋買賣契約及系爭土地買賣契約之意思表示，即屬有據。三、原告主張依系爭房屋買賣契約第22條第1項中段、民法第203條、第259條、第260條、預售屋買賣應記載及不得記載事項第12條、第15條、第24條第3項主張被告盛裕公司應給付原告7,469,514元、被告鍾堯明應給付原告4,761,000元：（一）已付價款：系爭房、地買賣契約約定總價金為9,380,000 元，原告迄已依約繳納預售屋價款5,413,005 元（含預收款200,000 元、追加變更房屋工程款23,005元）、土地價款4,140,000 元。（二）違約金：依照房、地買賣契約應按房屋、土地總價百分之15計算違約金，被告盛裕公司應給付原告778,500 元（計算式：5,190,000 元×0.15＝778,500 元）。被告鍾堯明應給付原告621,000 元（計算式：4,140,000 元×0.15＝621, 000 元）。（三）逾期取得使用執照之遲延利息：被告盛裕公司本應於104 年9 月30日前取得使用執照，卻遲至104 年12月4 日才取得，合計遲延65日，且原告於104 年12月4 日前已給付房地價款1,780,000 元，該部分遲延利息應為57,850元（計算式：1,780,000 元×0.0005×65＝57,850元）。（四）交屋之遲延利息：被告盛裕公司本應於取得使用執照後6 個月即105 年6 月3 日前交屋，然至105 年11月6 日催告函滿2 個月仍未依約交屋，合計遲延156 日，又原告於105 年3 月8 日已給付房地價款9,330,000 元，該部分遲延利息應為727,740 元（計算式：9,330,000 元×0.0005×156 ＝727,740 元）。（五）必要（有益）費用：地價稅2,602 元；火險、地震險6,393 元。（六）遲延給付之損害賠償：因被告盛裕公司無法完成交屋，依按民法第231 條，原告得請求房屋租金管理費179,577 元（房屋租金7,250元＋管理費726.5元＋車位租金2,000元）× 18（105年6月迄106年12月計18個月）、客變設計費10,000元、驗屋費用15,000元、退回冷氣沒收訂金7,000元、房貸利息至107年7月合計197,347元（含申辦支付帳管費4,500元）。（七）律師費用：依據房屋契約第25條第1 項後段約定「敗訴之一方應負擔他方律師費用」70,000元。四、又被告二人就違約之契約解除義務，應負不真正連帶責任：（一）原告與被告盛裕公司、鍾堯明分別簽定系爭房屋、土地買賣契約，依系爭土地買賣契約第13條第1項約定，此二買賣契約具連帶不可分性，應共同履行，並自簽約時同時生效、解除合約時視為全部解除，已徵該2份聯立契約，給付目的係屬同一，在使原告同時取得系爭預售屋及其基地之所有權。是如有任一契約無法履約時，該2份聯立契約之契約目的即均屬不達，視同全部違約，在契約履行義務上，有明顯之牽連關係。換言之，被告中一人之違約，均可視為另一被告違約，被告二人對原告應負系爭房屋、土地契約全部給付之義務，被告二人間就系爭預售屋暨其坐落基地買賣，應屬不真正連帶債務責任，不履約之違約責任亦然。是系爭房屋契約、系爭土地契約於被告違約而經合法解除後，被告盛裕公司、鍾堯明應就契約解除後之回復原狀義務，以及相關違約責任，應負不真正連帶責任。（二）又不論預售建案之預定房屋買賣契約與土地買賣契約是否一併訂立，或分別簽定，其性質均屬同一不可分之給付，並不影響預售屋之建商與地主間所負之協同債務本質。且建商購入土地時，以自然人登記為土地所有權人，將房屋及土地款分別定價，其理由在於個人出售土地免納所得稅（參所得稅法第4條第1項第16款），亦免辦理營業登記而不課徵營業稅（參財政部台財稅字第841601122號函），待推案時再分別以建設公司名義出售房屋、以自然人名義出售土地，以達節稅之目的。然就消費者之買方而言，所預繳之分期付款，主觀上仍係按房屋興建之工程進度而繳納，所繳納者皆係房地買賣總價之一部分，遑論土地價款性質上並無分期繳納之必要。佐以內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」應記載事項第24條第3項規定：「買方依第1款或第2款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價百分之ˍ（不得低於15％）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」，復係要求賣方於契約解除後應將「房地價款」退還予買方，而非僅就「房屋」或「土地」價款片面規範，以及系爭房屋契約及系爭土地契約為聯立契約，且就履行及不履行上均具有連帶不可分性，業如前述，足證原告依照系爭預售屋興建之工程進度分期繳納之價金，係屬房屋、土地總價款之一部，性質上無法析離，被告基於業界陋習，將原告本於一體之給付巧立名目任意拆裂，規避消費者保護法及脫免分散責任，明顯與「預售屋買賣應記載及不得記載事項」應記載事項之規範意旨不符，被告辯稱原告房屋款項至104年12月4日（逾期取得使照之實際日期）僅159萬元，19萬元為土地價款，被告盛裕公司無庸就此負擔遲延利息，要無可採。（三）是以，系爭房地被告二人為不真正連帶責任，依照上開說明已付價款，違約金、遲延利息、損害賠償、解約後之必要、有益費用返還之計算，自無區分為房屋、土地價款之必要，均應由被告二人負不真正連帶賠償責任。五、對被告抗辯所為之陳述：（一）被告於歷次答辯書先稱105 年8 月15日已修繕缺失，後又辯稱105 年4 月22、同年月25日已通知交屋，顯屬辯解且與實不符：１、被告辯稱系爭房屋早已修復，然初驗後原告分別於105 年4 月22日、105 年4 月25日、105 年5 月9 日、105 年5月12日、105 年5 月16日為滲漏水檢驗，惟系爭房屋陽台及次臥仍有滲水嚴重等情，牆壁更生白樺現象，甚至系爭房屋至遲於105年9月29日仍有新水痕冒出。足見系爭房屋初驗發現滲漏水之瑕疪依然存在並未修復。再依系爭房屋買賣契約第13條第1項後段「買方就本約之房屋有瑕疵或未盡事宜，經買賣雙方會勘合意載明驗收單上之修繕項目，得要要求賣方限期完成修繕」。又第16條第1項第2款「交付不動產及相關文件之條件及期限：(二)賣方就契約約定之房屋瑕疵或未盡事宜，應於交屋前完成修繕」即交屋時應修復所有房屋之瑕疵，始可謂完成交屋。被告取得使照後因無法完成修繕而遲延交屋，經原告以函文催告，明知無法達到交屋程度，旋即發交屋通知，以圖免違約責任，是以本案既然無法達到交屋程度，則該交屋通知自非有效，亦不因兩造因無法交屋所為之協商，而認交屋通知有效。２、系爭房屋初驗需要修繕之項目土建部分高達80項、機電部分亦有33項，原告已於105 年3 月4 日以電子郵件夾帶附件方式通知被告盛裕公司。又於105 年4 月22日複驗時，包含滲漏水在內之瑕疵仍未修復，同年8 月15日複驗仍有水痕情形，尤其滲漏水處所拆除牆壁現場仍未復原，水管漏水壓力測試裝置亦尚未拆除，水龍頭亦屬拔除狀態；嗣原告於105 年8 月23日再次複驗，上開瑕疵依然存在。另系爭大樓其他房屋亦有滲漏水之相關問題，原告並於105 年7 月6 日以電子郵件夾帶附件方式通知被告盛裕公司。３、綜上，被告雖辯稱已修復初驗之瑕疵，現存瑕疵均屬無關緊要且為初驗後另行主張之瑕疵，更已為交屋之通知云云，惟以當時屋況斷無可能會談及交屋與補償問題，且被告既稱已於105 年4 月22、25日等複驗日通知交屋，為何對原告同年9 月7 日發函催告要求交屋未抗辯；又複驗當日未經結算即可交屋，亦與常情不符。是被告此部分所辯，顯非事實，全無可採。（二）原告淹水測試並未違背一般防水測試：１、按量身訂作交屋管理顧問有限公司（下簡稱量身公司）交屋驗收告知事項及前置作業需求表（下簡稱系爭驗收事項及作業需求表），其中淹水測漏第九點「原則上浴室及陽台測試時間不少於24小時（建議三天），且被告盛裕公司銷售房屋接待中心擺置之「防水工程滴水不漏」之看板文字敘述也明示本建案之廁所、浴室牆面及地面：地面以防水層正面施作（並未區分乾溼區），並試水36小時以確保無滲漏；廁所與淋浴側牆面之防水層施作，在旁之圖像顯示以36小時之「淹水」之積水作測試。是被告否認浴室乾區可做淹水測試，並無理由。２、被告辯稱客用浴廁乾區、陽台區使用者不會放任淹水，防水程度無須達到游泳池或蓄水池之程度；原告淹水測試高於5 公分，超過防溢角鐵高度；一般業者不會以嚴格方式測試云云，惟系爭房屋浴室門檻與牆面交界處，外觀並無防溢角鐵存在，且浴廁門檻實際上不可能超過5 公分，另原告係依系爭驗收告知事項第六點淹水至門檻頂面下方0.5 公分至1 公分處，而被告盛裕公司之工地主任即證人林建文在現場從未反對更予協助，足見正常之防水工程至少應做至門檻頂面下方1 公分處，而非僅磁磚上2 釐米處。又原告經被告同意於前後陽台，及浴廁淹水測試，而主臥浴廁、後陽台通過淹水測試，足見系爭房屋防水工程，倘具完整之功效，應不因前、後陽台或浴室乾溼區而有不同滲漏水之情形發生。３、系爭房屋浴室於建商做防水測試時，分為二次，第一次是以「淹水」方式做測試，且浴室為淹水測試時，林建文在場並幫忙封住出水孔，業據其證述在卷，足見證人林怜妏證稱浴室乾區不能做淹水測試云云，實屬無稽，且與證人林建文稱可淹水測試互為矛盾。又原告為淹水測試時，林建文在場並幫忙封住出水孔，怎可能放任原告淹水超過角鐵高度，且淹水高度過高怎無當下反應，又倘林建文有告知原告角鐵高度，更不可能在雙方都知道角鐵高度之情形下，卻故意或放任以淹過角鐵之高度做淹水測試。足見林建文稱淹水超過角鐵高度溢出致隔間牆滲水等語並非實情，恐因林建文時任工地主任無法修復瑕疵有相關之損害賠償之責任，而為偏頗不實之證述。再者，系爭房屋本應具備防水之功能，且證人林建文既同意為淹水測試，則無所謂林怜妏證稱不能淹水測試之情；又防水測試之缺失，參以歷次複驗及電子郵件往來，被告均無反映淹水測試水位過高所導致，足見其前後陳述不能為淹水測試以及淹水高度過高，顯屬事後推諉之詞，自不足採。至被告抗辯驗屋公司之測試較嚴格，亦非即指該測試悖於規定，自難成為被告卸責之辯詞。４、又防水工程若達應有之防水效用，則不可能僅可流水作測試，而無法以積水淹水方式作測試，況且流水測試僅能測試水流過之處，無法測到浴室整個面，況且水泥亦會吸水，短時間之測試根本尚未吸附飽和，如何測漏。此觀本件被告接待中心看板也以試水36小時之積水淹水圖示宣稱滴水不漏可知，足見被告明知完備之防水工程足以積水測試而滴水不漏，並以此作為銷售方法。況一般業界測漏之作法係先將洩水孔用膠袋貼好，並堵回排水孔讓水流不下去，先將水注滿測試區，測試3天再以紅外線熱像儀照射相關位置找出滲漏水點，同時可用水泥水分計輔助去測試滲水點的水泥含水量變化以確認滲漏水區域。林怜妏證稱被告對於屋況漏水等瑕疵已持續積極修復，實則原告對於初驗所發現瑕疵曾多次請求修繕，被告均未為回應，迄至105年9月7日催告後始著手改善。又證人林怜妏原主張105年8月15日已達可交屋狀態，後又辯稱105年4月22、25日複驗時已可交屋，惟從歷次照片觀之，該建物內瑕疵頻生，例如105年4月25日大片牆面皆有水痕，且油漆剝落；105 年5月9日輕隔間保麗龍腐蝕，被告刻正施打防水針，且牆面油漆剝落，紗窗破損嚴重；105年5月12日牆面水痕依舊；105年6月7日牆面依然有水痕，紗門破損不堪等等。綜上，證人林怜妏所述，顯與事實不符，並審酌證人經詰問始稱均屬他人轉述之情形、亦非親見親聞，更為被告公司之在職員工，證詞顯有偏頗不實，恐有意就本案審理重要之點為不實之證述，自無採信之理。若依其所述複驗日即交屋日，豈非免經結算即可交屋，此舉顯悖於常理。（三）原告解除契約並無權利濫用：系爭房屋屢經檢驗仍有滲漏水等嚴重瑕疵存在而無法修復，經原告多次請假奔波，請求修繕並催告交屋，被告均未積極修復致瑕疵始終存在而無法交屋，足使原告對被告盛裕公司履行能力、建築品質等產生質疑，難達契約目的，是原告以本件訴訟主張依約解除契約非為權利濫用。至原告於被告遲延交屋後，雖仍與之磋商補償，然此僅能認原告有暫不行使解除權之意，不能認原告有拋棄解除權之意，亦難認原告解除權有何消滅之事由。（四）原告主張遲延利息、違約金、損害賠償、費用為有理由：１、依系爭房屋買賣契約第22條第1 項中段之約定，系爭房地契約既經原告依約解除，原告主張延遲取得使用執照、遲延交屋之遲延利息，並同時主張違約金，自屬有理由。又原告已支出預收款200,000元，及附表二之貸款利息、地價稅、火險、地震險等費用，是於原告解除契約時，被告應依民法第259條第5款之規定返還原告。另因被告盛裕公司遲延給付導致原告每月支付租金及管理費、客變設計費用、驗屋費用、冷氣，均屬可歸責於被告事由之損害，自應賠償。２、又依系爭房屋買賣契約第22條第1 項後段及系爭土地買賣契約第11條約定，系爭二買賣契約所約定之違約金，顯係指遲延利息以外之懲罰性違約金，且可據此約定同時主張遲延利息及違約金。又依民法第260 條規定，原告於解除系爭二買賣契約並依據契約條款主張懲罰性違約金、遲延利息後，亦得請求因被告盛裕公司債務不履行所生之損害賠償。又原告依民法第259 條第5 款主張已支付之必要及有益費用，該費用非懲罰性違約金所包含在內，原告之主張自屬適法。２、再依民法第259 條第1 款，原告就返還買賣價金933 萬元部分所請求之利息，非屬被告遲延責任所生之損害賠償，雖若於原告履行移轉登記系爭房屋、土地所有權予被告前，被告不負返還之責，然於原告履行其上開對待給付後，被告仍應自受領時起計算利息償還原告，不因被告行使同時履行抗辯而受影響。惟原告願以起訴狀繕本送達翌日起算此部分之利息。３、被告雖抗辯利息不得另行請求，惟按系爭房屋買賣契約第8 條第7 項約定，被告盛裕公司既無合法有效之交屋通知，則本件未交屋前之利息，自應由其負擔，又解除契約後系爭房屋之利息為該屋之維持必要費用，亦應返還原告，是被告抗辯利息不得另行請求，自不可採。４、被告又辯稱面積短少，依約不得請求違約金等語，惟原告依系爭房屋買賣契約第6 條第3 項約定，就面積不足百分之3 之物之瑕疵，得解除契約，卻無請求違約金之約定，，自應以預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第24條第2、3項規定補充為系爭房地之契約條款。是系爭房屋面積不足約定面之百分之3既係可歸責被告之物瑕疵擔保，原告自得主張解除契約，並請求違約金。再者，倘因面積不足致解除契約，買方卻無請求利息、違約金之權利，則顯失公平。蓋建商只願以房屋價款為基礎找補予買方，或推諉買方可解除契約而只返還價金，卻無須負擔利息、違約金。則賣方不誠信於每戶任意浮報少許坪數，即可獲利數千萬元，無異賣方建商不用利息成本就可取得資金，卻僅需返還價金，不計利息及違約金，顯為脫序行為，更對於社會經濟秩序有鉅大之影響。５、被告雖辯稱違約金過高應酌減云云，然「房地總價款不低於15％」之違約金計算基準，為主管機關所定之應記載事項，應尊重主管機關專業之判斷餘地，且系爭房屋契約係由被告盛裕公司所單方擬定，該違約金「15％」之約定，不但合於應記載事項之標準，且僅達應記載事項之「最低下限」，是被告所負之違約金責任，已屬最低程度，依消費者保護法第11條第2 項規定，自應為有利於消費者即原告之解釋；參以違約金約定為私法自治原則之體現，被告盛裕公司為社會經濟及履約能力較強之一方，於訂約時既已盱衡自己履約之意願、經濟能力等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應受該違約金約定之拘束，而無從酌減違約金。六、為此聲明：（一）被告盛裕公司應給付原告12,230,514元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（二）被告鍾堯明應給付原告12,230,514元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（三）前二項請求，如被告其中一人已為給付時，他被告於其給付範圍內，免給付義務。（四）原告願供擔保，請准宣告假執行。貳、被告答辯：一、緣原告於103 年4 月27日分別與被告盛裕公司、鐘堯明，就晴川悅河A1棟9 樓之房地，簽訂系爭房屋、土地買賣契約書，約定房屋、土地買賣總價金分別為519 萬元、419 萬元。原告已繳納系爭房屋價款519 萬元、系爭土地價款414 萬元、預收款20萬元，及客戶變更款23,005元。嗣被告盛裕公司於104 年12月4 日取得使用執照，於105 年2 月18日通知原告進行初驗，並於105 年3 月3 日將系爭房地全部過戶給原告所有。又原告接獲初驗通知，委託訴外人量身公司進行初驗，並提出驗屋報告一份（下簡稱系爭驗屋報告），被告盛裕公司依系爭驗屋報告修繕瑕疵後，通知原告於105 年4 月22日前來複驗及交屋，原告亦委託量身公司前來進行複驗，然原告複驗後，另主張尚有其他瑕疵部分，要求被告修繕，且當有面積找補及遲延利息部分與被告無共識，故原告拒絕交屋。被告基於維護商誼，仍然按原告要求繼續修繕，並再次於105年8月15日通知原告再次前來複驗並進行交屋，然而原告卻仍以其他不影響居住問題之瑕疵為由拒絕交屋，被告無奈，只能繼續應允修繕，並再次通知於105年9月14日再次進行複驗，原告雖依約前來卻仍然不願意配合交屋，被告只好再次發函通知原告於105年9月27日前來交屋，後因颱風延至同年月30日進行，當日原告同意交屋但因為尚未與被告就面積找補以及遲延利息問題達成協議，故原告不願意於交屋單上簽名，故導致當日無法完成交屋。依系爭房屋買賣契約第13條第1項、第2項約定，兩造於第一次驗收後買方所列之所有瑕疵賣方應於通知交屋前負責修繕完畢，賣方於修繕初驗時所發現之瑕疵後，即可以通知買方進行複驗交屋。再依證人林怜妏證述可知，被告於105年2月18日通知原告進行初驗，原告亦委託專業之第三人進行初驗，並提出系爭驗屋報告，被告於修繕瑕疵後，通知原告於105年4月22日前來進行複驗交屋，當天並同時通知原告複驗完成可以同時交屋，惟原告認為尚有些許瑕疵未修繕完畢，故而4月22日當日複驗時不願意交屋。然依據上開契約約定，只要被告修繕好初驗所載之瑕疵後，原告即有義務進行交屋不得拒絕，即使有第一次初驗未發現之瑕疵，亦僅能列為交屋後修繕事項，原告不得拒絕交屋，是故應認為被告已於105年4月22日已經通知交屋。再者，觀之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第15條規定，僅課予賣方應於領得使用執照6個月內通知買方進行交屋，而非完成交屋，是被告盛裕公司既已於取得使用執照後6個月，即105年4月22日通知原告交屋，自未有遲延通知交屋之情。二、系爭房屋並無原告所指漏水瑕疵存在，僅因原告測驗系爭房屋有無漏水時，採不正當之測驗方式，乃致牆面吸水滲漏，並非被告施作之防水層有瑕疪，是被告盛裕公司於複驗當天通知交屋，合於約定：（一）原告採用於系爭浴室不論乾、濕區均灌滿水並連續淹水三日之方式，測試系爭浴室有無漏水現象，惟正確之測試方式應為淹水至地磚上2 厘米左右（最高不得超過角鐵之高度），此係因若淹水超過角鐵高度，將致水自側邊滿出，無法達測試防水功能之目的。然原告不顧工地主任即證人林建文叮嚀，執意於前後陽台及浴室乾、濕區域將水放滿淹至門檻（高度約五公分、超過防溢角鐵高度），並放置達三日之久，致自門檻側邊溢出之水為建材係水泥及輕隔間、具吸水特性之牆面所吸收，並致系爭房屋之客浴門檻旁鄰接牆面處及前陽台落地窗右側牆壁產生水痕。又本件浴室有分乾、濕區，乾區平常不用水，防水高度本不會比照濕區，準此，前開水痕為吸水後牆面滲漏現象，而非防水層施作有問題之漏水現象，且原告將乾區部分亦灌滿水測試，為導致本件牆面滲水之主因。復參以系爭驗收事項及作業需求表第3 頁淹水測漏中載明：「本公司採行的是較為嚴格之淹水測試方式」，可知較一般業界驗滲漏水方式為嚴格。又前開淹水測漏第6點載明放水高度「最高約在門檻頂面下方0.5公分～1公分處，以免水溢到浴室外」；第十點載明「陽台較少做淹水測漏」，則原告驗滲漏水方式顯未依系爭驗收事項及作業需求表之指示，自屬不正當。（二）又依證人林建文之證述可知，被告盛裕公司於系爭房屋地面及浴室門檻處皆有做防水處理，且浴室門檻則設有防溢角鐵，以避免浴室水流出。又被告盛裕公司於交屋前業在系爭房屋之浴室進行兩道防水測試，第一道「淹水測試」係於鋪地磚前，將水淹到角鐵的一半高度；第二道「活水測試」係於鋪地磚後，在濕區進行放水（流動的水），水流至少半天。另觀諸原告以如此強力之檢測方式，仍未致樓下住戶漏水，足見被告盛裕公司確將防水層施作完善。（三）至於原告主張被告於銷售房屋接待中心擺設「防水工程滴水不漏」之看板，且在旁之圖像顯示以36小時之「淹水」之積水作測試，然證人述及不可於浴室乾區、陽台進行積水測試，是否表示被告公司建案防水工程無法達到宣稱「滴水不漏」之效果云云。然觀附件2之看板係記載「地面以防水層正面施作，並試水36小時以確保無滲漏」、「廁所與淋浴側牆面之防水層施作」，被告建案之防水工程並無任何廣告不實之情，分別說明如下：１、「地面以防水層正面施作，並試水36小時以確保無滲漏」之部分：系爭房屋之「地面」確實有做防水處理，「試水36小時」則係指兩道防水測試（第一道「淹水測試」係於鋪地磚前，將水淹到角鐵的一半高度；第二道「活水測試」係於鋪地磚後，在濕區進行放水（流動的水），水流至少半天的時間）。然而，原告將水放滿淹至門檻處（高度約五公分、超過防溢角鐵高度），已經超過「地面」防水層施作之範圍。２、「廁所與淋浴側牆面之防水層施作」之部分：系爭房屋有兩間浴廁，分別為主臥浴廁及客用浴廁，客用浴廁採乾濕分離之設計，而濕區（即淋浴側）之牆面確實有進行防水施作。然原告之驗滲漏水方式係將兩間浴廁（包含乾、濕區域）皆放水淹至門檻處（高度約五公分、超過防溢角鐵高度），以致客用浴廁乾區的水從門檻側邊溢出，門檻旁鄰接牆面處產生水痕。至於主臥浴廁經滿水測試，牆面皆無產生水痕之情形。（四）姑不論原告驗滲漏水方式不正當，及被告盛裕公司確將防水層施作完善等情，僅就被告盛裕公司已將原告於105 年2 月18日初驗時，以不當方式驗滲漏水所產生之水痕，以將吸水之牆壁打開，逼出水氣後再進行防水補強之方式進行修繕，即可認被告盛裕公司於105 年4 月22日複驗當日，確已修繕此部分滲水現象，是被告盛裕公司於複驗當天通知交屋，合於約定。三、依預售屋買賣應記載及不得記載事項第15條第1項及第24條違約罰責之規定，違反第15條第1項之通知進行交屋之規定，僅涉及損害賠償，買方尚不得以此作為解約之事由；又依系爭房屋買賣契約第22條第1項規定，原告應先訂兩個月以上之時間催告，如被告盛裕公司於催告期滿仍不交屋，原告始取得解約權利，然原告委託吳秋樵律師於105年9月7日寄發之律師函，僅要求被告盛裕公司於文到20日內進行交屋，並未依照上開兩造契約約定進行催告，況被告分別於105年9月14日、同年月27日（因颱風延至30日）通知原告進行交屋，亦未逾上開原告所催告之期限，故原告於起訴狀中表明以起訴狀為解除契約之意思表示自於法不合。四、原告自認被告盛裕公司至遲應於105 年6 月3 日以前通知原告交屋，否則原告可依約進行催告並主張解除契約。然原告從未依約進行定期催告，反而兩造於105 年6 月3 日以前，已分別於105 年2 月18日以及4 月22日進行二次驗、交屋程序，並於原告假設已催告定期二個月而取得解除權之條件後（註：實際上此條件並未成就），又進行了3 次驗、交屋程序，原告始終以小瑕疵為由拒絕交屋，且最後一次交屋時，更因兩造對於被告盛裕公司應給付多少遲延利息一事未達成合意，而不願交屋，惟原告於此時仍未行使解除權。嗣被告盛裕公司就原告於106 年1 月12日由新竹縣政府消保官進行調解時，所提三個損害部分即「面積找補」、「遲延取得使用」、「遲延通知交屋」等情，同意補償原告40萬元整，惟原告就此金額仍不滿意，故兩造並未達成和解，則原告上開行為已足使被告盛裕公司認為，兩造之爭議僅在補償金之多寡，然原告卻忽於消保官調解不成後近半年，以起訴狀為解除契約之意思表示，依最高法院105 年度台上字第209 號民事判決意旨，原告行使解除權有違誠信原則，不應允准。五、依臺灣高等法院105 年上字第1114號判決、臺灣高等法院105 年度重上字第165 號判決意旨，原告不得同時主張系爭房屋買賣契約第22條之違約金，以及第11條逾期取得使用執照、逾期通知交屋之遲延利息，否則第22條第4 項之規定即形同虛設。又如原告解約有理由，原告亦不得向被告再另行主張起訴狀附表二所示之損害，蓋依民法第250 條及最高法院102年台上字第1378號判決意旨，懲罰性違約金以當事人明示為必要，否則均應視為損害賠償之總額。本件賠償雖名為「遲延利息」，惟其性質應屬違約金之性質，且兩造並未明文約定該違約金屬於懲罰性違約金，故自應認為屬於損害賠償預定性之違約金。又依最高法院62年台上字第1394號判例意旨，本件兩造既已經於系爭房屋買賣契約第22條第4項約明損害賠償之計算方式，除原告證明所受之損害大於兩造所約定之損害計算方式，不應任由原告一方面主張契約上所約定之損害賠償，一方面請求損害賠償，否則有雙重填補之疑慮。六、依系爭房屋買賣契約第11條第2 項約定，賣方如逾前款期間未開工或未取得使用執照，每逾一日應按已繳房屋價款依每日萬分之2 單利計算遲延利息，而同契約第7 條、第8 條及第14條第4 項，就買方違約同以每日萬分之2 計算利息，故兩造之權利義務一致，對原告並無任何不利益，故於計算取得使用執照遲延之利息自應以已繳房屋價款每日萬分之2 計算。是本件應以原告於被告104 年12月4 日取得使用執照前所繳納之房屋價款159萬元，並以每日萬分之2計算，則原告以178萬元並以每日萬分之5計算遲延利息應有違誤。七、按臺灣桃園地方法院105 年度訴字第337 號民事判決、系爭房屋買賣契約第15條第1 項約定，及原告所提結算表示，原告所繳納之預收款，其中「代書代辦費13,000」、「抵押權登記代辦費4,000 」、「買賣及設定規費7,760 」、「印花稅1,572 」、「書狀謄本費360 」、「契稅47,790」等各項費用，均屬買方應負擔之稅捐，且並非增益系爭房地所產生之費用，原告自不得依據民法第259 條第5 款規定請求被告返還上開各項費用。另上開費用，縱認屬原告因系爭買賣所生之損害，亦已包含於違約金內，是原告不得另為請求。八、被告盛裕公司所給付系爭房屋之總面積並無短少，僅因計算主建物面積以及陽台面積時分界線稍有誤差，致主建物面積短少而陽台面積增加，兩造互相找補價差後，被告盛裕公司應補償原告48,572元，相對於系爭房地買賣契約總價高達933 萬元而言，該瑕疵顯然微小，如准許原告解除系爭房地買賣契約顯失公平，故原告依據民法第359 條規定解除契約，依法不合。退步言之，原告行使解除權之方式應依誠實信用原則為之，兩造就有關面積找補問題，被告從頭至尾均願意依照合約補償，且原告亦從來沒有主張因為面積短少問題要解約，原告歷來與被告協商均是要求被告補償，並未提及解約，堪認原告之行為已經足使被告信賴原告不會主張解約，原告今突然以起訴狀繕本為解除契約之意思表示，顯然有違誠信。九、又如原告以面積短少為由解除買賣契約，依兩造契約約定僅能無息退還價款，不得請求違約金：（一）依系爭房屋買賣契約第6 條第3 項及第22條第1 項前段約定，原告如以面積短少為由解除契約，僅得請求無息退還價款，且兩造契約第22條所約定可請求15％違約金之違約事由中，並未包含面積短少一事，故原告尚不得依據兩造契約第22條約定請求給付違約金。（二）系爭房屋買賣契約之約定，與預售屋買賣應記載及不得記載事項第24條規定，就違約之處罰相同，而內政部之應記載事項僅限於賣方違反「主要建材及其廠牌、規格」、「開工及取得使用執照期限」、「賣方之瑕疵擔保責任」等三個條文時，買方始得請求賣方給付違約金，未包含「面積短少」此事由，故兩造就違約之約定未違反前開應記載事項，是如原告主張面積短少解約成立，自不得依據兩造房屋契約第22條及土地契約第11條約定請求給付15%之違約金。十、縱認原告得請求律師費，然兩造當初將律師費列入請求範圍，並載明「由敗訴一方負擔」，顯有將之與裁判費同視之合意，故須如同裁判費負擔一般考量原告敗訴部分比例，由原告負擔；又如本件不考慮敗訴比例問題時，則僅原告有敗訴部分，律師費即應由原告負擔。又本件原告乃是以一訴起訴二被告，性質上屬不同之訴訟，僅因訴訟經濟原因，於一訴中一次解決，故縱被告之一應負擔他方之律師費，亦僅需負擔該敗訴比例二分之一。另最高法院裁定律師酬金部分大抵均為2 萬元，是縱本件原告得請求律師費，亦應比照最高法院裁定律師酬金之標準訂其律師費。十一、本件系爭房屋、土地買賣契約乃原告與被告盛裕公司、鍾堯明分別簽訂，被告二人所負給付義務亦不相同，非同一債務，且任一被告亦不可能就全部負給付之責，蓋所有權人分屬不同人。是被告二人間不可能成立不真正連帶債務。況「契約聯立」之目的，在於約定複數契約有同時生效及同時失效之效力，並非約定對他契約當事人違約時，應負連帶共同違約之損害賠償責任，且綜觀兩造之系爭房屋買賣契約或土地買賣契約，並無任何有關被告二人對「價金返還」、「違約金」等部分應連帶負返還責任之約定。又系爭土地買賣契約第13條第1項固約定「本約土地上之房屋，由買方同意另向房屋起造人訂定『房屋預定買賣契約書』，該契約與本契約應同時簽署，且兩契約互為各該契約不可分之一部份。倘本約或『房屋預定買賣契約書』二者之一有無效或解除之事由，則另一契約亦該當此事由。」，惟此約定係為避免兩造僅就房屋或土地買賣契約擇一履行，致房屋跟土地為不同人所有之情，是前開約定係著眼於原告所購買之房屋以及所坐落之土地本質上無法分離使用，乃約定於履行上應一同簽訂、解除，與不真正連帶債務尚屬有間。退步言之，依民法第279條規定，本件就有關給付遲延部分，僅得由該遲延之債務人負責，與他債務人無涉，且系爭二買賣契約需一同解除及一同簽立之約定，僅係指簽訂以及解除必須要同一命運，至於任一造解約後有關回復原狀、不當得利以及違約賠償之問題，被告間是否連帶賠償則未有約定，自不得以此約定反推被告間就解約後所生之回復原狀、不當得利以及違約賠償必需負連帶賠償責任，更何況系爭二買賣契約，就被告違約應如何處罰分別訂有規定（房屋契約第11條第2項、第14條第2項、第22條；土地契約第11條），亦足證被告等就解約後如何返還或賠償部分並不負連帶責任。十二、依民法第250條規定及兩造系爭房屋買賣契約第26條第3項規定，系爭違約金應屬於損害預定性之違約金，又依臺灣高等法院104年上字588號民事判決意旨，法院仍得酌減違約金至總價5％，不受內政部所公告之系爭應記載事項之15 ％「最低下限」限制，且係以實際上買受人所受損害多少作為違約金是否酌減之判斷依據，此部分與主管機關之專業判斷餘地並無干係，又本件依原告起訴前委託律師所主張之損害，其中面積短少問題，其所受損害為48,572元，使用執照取得遲延所受損害為54,600元，而遲延通知交屋部分並非被告盛裕公司之責任，故原告所受損害至多僅為103,172元，然原告請求之違約金總計為1,399,500元，已經高達原告損害13倍之多，該違約金之約定顯然過高且嚴苛。況被告盛裕公司收取原告之價金，全部用於起造系爭房屋，並未因此受有額外利益，如准許原告請求如此高之違約金，顯然過高有失公允，故如認原告主張之違約金有理由，則被告盛裕公司依民法第252條規定請求准予酌減。十三、本件系爭房地被告已移轉至原告名下，如原告解除契約有理，依民法第259 條第1 款規定，自應將系爭房地返還被告，被告爰依民法第264 條規定主張同時履行抗辯，於原告返還房地前，被告不負返還價金之義務。又依最高法院50年台上字第1550號判例意旨，系爭房、地買賣契約如經原告合法解除，則原告請求被告2 人給付買賣價金、違約金、代墊款及損害賠償等部分，被告既已行使同時履行抗辯，自無發生遲延責任之問題，是原告請求被告加付法定遲延利息乙節，即屬無據。十四、答辯聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。參、原告主張其於103年4月27日分別與被告盛裕公司、鍾堯明就系爭房地簽訂系爭房屋、系爭土地買賣契約書，約定房屋、土地買賣總價金分別為519萬元、419萬元。原告已繳納系爭房屋價款519萬元、系爭土地價款414萬元、預收款20萬元，及客戶變更款23,005元，被告盛裕公司於104年12月4日取得使用執照，於105年2月18日通知原告進行初驗，同年3月3日將系爭房地過戶給原告所有。嗣原告於105年9月7日以律師函通知被告盛裕公司，要求被告於文到20日內修妥漏水及各項瑕疪並交屋，逾期考慮是否解除系爭買賣契約等情，業據提出系爭房屋、土地買賣契約書、交屋結算表、使用執照、建物及土地所有權狀影本為證（見卷一第10至44頁、第75至79頁、第80、81頁），並為被告所不爭，自堪信為真正。肆、原告又主張系爭房地買賣契約業經其合法解除，爰依系爭房屋買賣契約第22條第1項中段、民法第203條、第259條、第260條、預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第12條、第15條、第24條第3項主張被告盛裕公司應給付原告7,469,514元、被告鍾堯明應給付原告4,761,000元，其二人並應負不真正連帶債務責任等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，故本件所應審究者厥為：一、系爭房地買賣合約是否已合法解除？二、盛裕公司等2人應否就系爭房地買賣契約之違約責任負不真正連帶責任？三、原告請求返還已繳價款及給付遲延利息、違約金、律師費等有無理由？茲分述如下：一、系爭房地買賣契約業經原告合法解除：（一）系爭房屋買賣契約第11條第1項、第2項約定：「一、本建築工程於102年10月1日前開工，104年9月30日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照…。二、賣方如逾前款期間未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房屋價款依每日萬分之二單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或取得使用執照，視定賣方違約，雙方同意依22條違約之規定處理。」；第22條第1項約定：「除因不可抗力或不可歸責於賣方之事由外，賣方如未依雙方約定期限通知通知買方交屋，經買方催告限期履行逾兩個月仍不交屋，…，買方得解除本約。…解約時，賣方除應將買方已繳之房屋價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償按房屋總價百分之十五之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」，另系爭土地買賣契約第11條第1項關於違約罰則之規定亦同。再系爭土地買賣契約第13條第1項約定：「本約土地上之房屋，由買方同意另向房屋起造人訂定房屋預定買賣契約書，該契約與本契約應同時簽署，且兩契約互為各該契約不可分之一部份，倘本約或房屋預定買賣契約書二者之一有無效或解除事由，則另一契約亦該當此事由，」等內容（見卷一第15、20、35、36頁）。是依上開約定，系爭房屋如有逾期取得使用執照，須以逾期達三個月以上，買方方得依系爭房屋買賣契約第22條第1項解除契約，而被告盛裕公司逾期65日取得使用執照，為兩造所不爭，則原告自不得以此為由主張解約，應無疑義。（二）原告又主張依系爭房屋買賣契約第16條第1項約定，被告盛裕公司應於取得使用執照起6個月內通知交屋，交屋時並應就契約約定之房屋瑕疵完成修繕，惟被告盛裕公司於104年12月4日取得使用執照除未依約通知原告交屋外，亦因房屋滲漏水問題無法依約完成交屋，原告已於105年9月7日通知被告應20日內修繕完畢交屋，惟迄至105年11月6 日止被告仍未依約履行，爰依系爭房屋買賣契約第22條第1項及民法第254條規定解除契約，並以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示等語。經查：１、按104年6月17日修正前消費者保護法第17條第1項、第2項前段規定：中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。同法第2條第7款前段規定：定型化契約條款：指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。又104年12月31日修正前消費者保護法施行細則第15條第2項規定：中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容。另行政程序法第150條第1項規定：本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。據上，內政部公告之預售屋買賣應記載及不得記載事項，即係依消費者保護法第17條第1項之法律授權，所公告對外發生法律效果之法規命令；公告內容更有利消費者時，即應以公告內容作為規範預售屋買賣雙方權利義務之依據。查系爭房屋買賣契約第16條第1項第1款、第3款約定：「賣方應於使用執照取得後六個月內通知買方進行交屋。交屋時雙方應履行下列各項義務：…(二)賣方就契約約定之房屋瑕疵或未盡事宜，應於交屋前完成修繕。」、「買方應於收到通知交屋日起七日內配合辦理交屋手續，逾期則視為交屋完成，賣方不負保管責任。…」。第22條第1項約定：「除因不可抗力或不可歸責於賣方之事由外，賣方如未依雙方約定期限通知買方交屋，經買方催告限期履行逾兩個月仍不交屋，或違反本約第21條第1 項約定時，買方得解除本約。…」。惟預售屋買賣應記載及不得記載事項第15條第1項第1至3款除有前開相同之內容規定外，另有第4款：「賣方如未於領得使用執照六個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。」之規定，是依前揭說明，預售屋買賣應記載及不得記載事項第15條第1項第4款規定，亦應構成兩造契約之內容，核先敘明。２、又觀諸系爭房屋買賣契約第16條第1項第1款、第3款約定，將賣方於交屋前應將房屋瑕疵完成修繕及於領得使用執照6個月內通知交屋分列為賣方交屋時之義務，足見賣方完成修繕瑕疵與賣方通知交屋是分屬不同之義務。通知進行交屋，乃以被告依約完成系爭房屋買賣契約第16條第1項所約定以建築主管機關核發使用執照日為完工日，始得通知進行交屋，並行驗屋；交屋則係驗收後，雙方各自履行瑕疵修繕及給付應付價金後，交付、受領買賣房地標的物行為，兩者不容混淆。是上揭預售屋買賣應記載及不得記載事項第15條第1項第4款所指之「賣方如未於領得使用執照六個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方」，乃課予賣方依約如期完工之義務，否則應負遲延利息即違約金之賠償責任，故應係指賣方未於約定完工之領得使用執照之六個月內，通知買方進行交屋，以行驗收手續，應按日給付依已繳房地價款萬分之五計算遲延利息即未依約完工之違約金，非謂已依約完工取得使用執照，通知進行交屋後，因故而未交屋，賣方即有依上開約定，按日給付遲延利息即違約金之義務，買方亦不能執此而主張依系爭房屋買賣契約第22條第1項解除契約。是原告主張通知交屋係指該系爭房屋於被告通知時，應具未有瑕疵之狀態云云，容有誤會。本件被告係於104年12月4日取得使用執照，並於105年2月18日通知原告進行初驗，為被告所不爭，衡諸一般預售屋買賣實務，驗屋之程序雖在交屋之前，然若驗屋後買方確認無訛，即可完成交屋，從而驗屋本為交屋程序之一環，出賣人所發驗屋之通知亦非不得視作交屋之通知，至為灼然。原告雖主張被告未能於取得使用執照6 個月內交付無瑕疵之房屋，應視為被告未通知交屋云云，惟上開主張不僅就法條文義缺乏依據，且若如此解釋，無疑認為預售屋出賣人即便已提出具有完整居住機能之房屋，只須其提出之房屋有重要但不影響居住機能之瑕疵，即須擔負因買受人拒絕交屋而可能隨時間遞移而持續累加之巨額遲延利息，此對預售屋出賣人，實屬過苛，當非立法之本意。據上，被告已盡其取得使用執照6個月內通知原告交屋之義務，原告請求被告給付以每日按已給付房地總價9,330,000元萬分之5計算之遲延利息727,740元，並以買方催告限期履行逾兩個月仍不交屋，而依系爭房屋買賣契約第22條第1項解除契約，應無理由。（三）原告得依系爭房屋面積誤差解除契約：１、按系爭房屋買賣契約第6條第3款就房屋面積誤差約定：「主建物或本房屋登記總面積如有誤差，其不足部分超過百分之三者，買方得解除契約，賣方應無息退還買方所繳付之所有款項」（見卷一第13頁），即就系爭房屋主建物或登記總面積誤差不足部分超過3%時，賦予買方得選擇解除契約之權利。查原告所購買之系爭房屋，依系爭房屋買賣契約記載之登記面積共計140.25平方公尺，包含主建物84.07平方公尺、附屬建物陽台面積10.06平方公尺、雨遮1.23平方公尺、共用部分44.89平方公尺，而依系爭房屋建物所有權狀記載之面積為主建物81.52平方公尺、附屬建物陽台13.08平方公尺、雨遮1.11平方公尺（見卷一第80 頁）。亦即就系爭房屋之主建物而言，短少2.55平方公尺（計算式：84.07－81.52＝2.55），其短少比例達3.03%（計算式：2.55÷84.07×100%＝3.033%）等情，則被告公司就系爭房屋之主建物面積確係較系爭房屋買賣契約約定之面積短少，且短少比例已超過3%而有瑕疵。被告雖辯以盛裕公司所給付系爭房屋之總面積並無短少，僅因計算主建物面積以及陽台面積時分界線稍有誤差，致主建物面積短少而陽台面積增加，縱認有瑕疵亦屬微小，如准許原告解除契約顯失公平云云。然主建物及附屬建物陽台面積於使用效益及市場交易價值上差異甚鉅，兩造既於系爭房屋總面積外，特別約明主建物面積，顯見原告買受系爭房屋，尤重實際使用之主建物面積，如有短少，且短少比例超出兩造合意可容忍誤差範圍，自足以影響原告買受系爭房屋之價值及效用，無從以主建物面積與陽台面積分界線有誤差而主張互為找補後脫免契約責任。再者，被告盛裕公司為系爭房屋之起造人，對於系爭建物之建造過程完全掌控，反觀原告僅為一般購屋消費者，對主建物面積短少比例超過3%時，當影響其購買之意願，參以契約自由之原則，因認原告選擇主張解除系爭房屋買賣契約，並無顯失公平之情形，被告此部分所辯，亦無足取。２、從而，原告依系爭房屋買賣契第6條第3款解除系爭房屋買賣契約，於法有據，且依系爭土地買賣契約第13條第1款「本約土地上之房屋，由買方同意另向房屋起造人訂定房屋預訂買賣契約書，該契約與本契約應同時簽署，且兩契約互為各該契約不可分之一部分。倘本約定或房屋預訂買賣契約書二者之一有無效或解除之事由，則另一契約亦該當此事由」之約定，系爭土地買賣契約亦應視為全部解除。至被告雖辯稱：兩造就有關面積找補問題，被告始終均願意依照合約補償，且原告歷來與被告協商面積短少均要求被告補償，並未提及解約，足使被告信賴原告不會主張解約，嗣原告以此為由解除契約，顯然有違誠信云云。惟如前所述，兩造既就面積誤差部分約定相互找補，並就主建物面積誤差不足部分超過3%時，賦予買方解除契約之權利，則原告自得自由選擇解除契約或要求被告補償，亦不能因原告於協商過程未提及解除契約致其已取得之解除權消滅，是原告依系爭房屋買賣契約第6條第3款項規定解除契約，並無被告所稱違反誠信原則之情形，被告此部分辯解自非可採。至被告所引最高法院105年台上字第209號判決，乃土地所有人就他人使用土地長久以來未請求拆除或遷讓，且任由使用土地之人繳納之地價稅，而引起占有人正當信任土地所有人不欲行使權利所為論述，與本件情形不同，不得比附援引。又原告既得依系爭房屋面積誤差短少之瑕疪解除契約，則其另主張系爭房屋有漏水之瑕疪，即無庸審酌，附此敘明。二、被告盛裕公司等2人就系爭房地買賣契約之債務應負不真正連帶責任：（一）按所謂契約之聯立，係指數內容不同之契約相互間具有結合之關係而言，契約當事人以同一締約行為，結合數個契約，為契約之聯立。其各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準（最高法院90年度台上字第1779號、86年度台上字第2278號民事裁判要旨參照）。經查，系爭房屋買賣契約第22條與系爭土地買賣契約第11條第1項，關於違約罰則之規定相同；另系爭土地買賣契約第13條第1項約定：「本約土地上之房屋，由買方同意另向房屋起造人訂定房屋預訂買賣契約書，該契約與本契約應同時簽署，且兩契約互為各該契約不可分之一部分。倘本約定或房屋預訂買賣契約書二者之一有無效或解除之事由，則另一契約亦該當此事由」等情，足見系爭房屋買賣契約與系爭土地買賣契約彼此間具有不可分離之依存關係，應共同履行，任何一部不履約，無從期待另一部可能單獨履行，且任一部分不履約時，即視為全部違約。綜觀系爭房地買賣契約之內容、兩造簽訂系爭房地買賣契約時之真意，及預售屋之交易習慣等具體情事，堪認系爭房屋買賣契約與系爭土地買賣契約在性質上屬聯立契約。（二）次按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務（最高法院101年度台上字第367號判決意旨參照）。經查，本件原告雖分別與被告盛裕公司、鍾堯明簽訂系爭房屋買賣契約、系爭土地買賣契約，然系爭房屋買賣契約與系爭土地買賣契約屬聯立契約，彼此間具有不可分離之依存關係乙節，已如前述，足認被告盛裕公司等2人之給付係不可分離，易言之，其等就系爭房地買賣契約之給付，具有使原告取得系爭房屋及所坐落基地所有權之同一目的，且因盛裕公司等2人間任1人違約，系爭房地買賣契約即視同全部違約，亦即如有任一契約不履約，系爭房地買賣契約之聯立契約目的即均屬不達，在契約履行義務上有明顯之牽連關係。（三）又不論預售建案之預定房屋買賣契約與土地買賣契約是否一併訂立，或分別簽定，其性質均屬同一不可分之給付，並不影響預售屋之建商與地主間所負之協同債務本質。且建商購入土地時，以自然人登記為土地所有權人，將房屋及土地款分別定價，其理由在於個人出售土地免納所得稅（參所得稅法第4條第1項第16款），亦免辦理營業登記而不課徵營業稅（參財政部台財稅字第841601122號函），待推案時再分別以建設公司名義出售房屋、以自然人名義出售土地，以達節稅之目的。然就消費者之買方而言，所預繳之分期付款，主觀上仍係按房屋興建之工程進度而繳納，所繳納者皆係房地買賣總價之一部分，遑論土地價款性質上並無分期繳納之必要。佐以預售屋買賣應記載及不得記載事項第24條第3款規定：「買方依第1款或第2款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價百分之ˍ（不得低於15%）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」，復係要求賣方於契約解除後應將「房地價款」退還予買方，而非僅就「房屋」或「土地」價款片面規範，以及系爭房屋契約及系爭土地契約為聯立契約，且就履行及不履行上均具有連帶不可分性，業如前述，足證原告依照系爭預售屋興建之工程進度分期繳納之價金，係屬房屋、土地總價款之一部，性質上無法析離，益徵被告盛裕公司等2人就系爭房地買賣契約之債務應各負全部給付義務，而屬不真正連帶債務。（四）綜上，系爭房屋買賣契約與系爭土地買賣契約屬聯立契約，任一契約不履行，視同全部違約，被告盛裕公司等2人就系爭房地買賣契約之債務各負全部給付之義務，是原告主張被告盛裕公司等2人就系爭房地買賣契約應負不真正連帶責任等語，可以採信。三、原告得請求被告盛裕公司等2人負不真正連帶責任之項目及金額，本院之認定如下：（一）請求返還已付價款部分：１、觀諸前揭系爭房屋買賣契約第6條第3款約定：「主建物或本房屋登記總面積如有誤差，其不足部分超過百分之三者，買方得解除契約，賣方應無息退還買方所繳付之所有款項」，及系爭房地買賣契約為聯立契約等情，系爭房地買賣契約解除時，被告盛裕公司等2人應將原告已繳價款無息全部退還。２、原告雖主張其已繳納購買系爭房屋款5,413,005元（含預收款200,000元、追加變更房屋工程款23,005元）、土地價款4,140,000元，合計9,553,005元，惟被告則辯稱其中200,000元係預收款，用以支付代書代辦費、各項印花、契稅及設定規費等，均屬買方應負擔之稅捐，並非買賣價金等語。觀之卷附客戶繳款記錄表之記載，其中預收款200,000元確用以支付代書代辦費、抵押權登記費、管線費及契稅等費用（見卷一第149頁），非屬買賣價金之一部，足見原告就系爭房地所繳納之房地價款總額應僅為935萬3,005元（計算式：5,413,005－200,000＋4,140,000＝9,353, 005）。故原告請求被告等2人返還已繳納之價款935萬3,005元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則屬無據，不應准許。（二）請求依系爭房屋買賣契約第22條第1項約定給付違約金部分：１、系爭房屋買賣契約第22條第1項、第4項約定：「除因不可抗力或不可歸責於賣方之事由外，賣方如未依雙方約定期限通知買方交屋，經買方催告限期履行逾兩個月仍不交屋，或違反本約第21條第1項約定時，買方得解除本約。解約時，賣方除應將買方已繳之房屋價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償按房屋總價百分之十五計算之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」、「買賣雙方除依前三項之請求外，不得另行請求其他損害賠償」；同契約第21條則約定：「賣方保證產權清楚，亦無一物數賣或無權占有他人土地、承攬人依民法513條行使法定抵押權或設定他項權利等情事之一；如有上述情形，賣方應於本房屋交屋日前排除之」。被告因而抗辯原告依面積短少為由解契約，僅得請求無息退還價款，不得依據系爭房屋買賣契約第22條第1項請求給付違約金，縱得請求違約金，亦僅得請求按房屋總價百分之十五計算為限云云。惟預售屋買賣應記載及不得記載事項第24條約定：「賣方違反『主要建材及其廠牌、規格』、『開工及取得使用執照期限』之規定者，買方得解除本契約（第一項）」、「賣方違反『賣方之瑕疵擔保責任』之規定者，即為為賣方違約，買方得依法解除契約。（第二項）」、「買方依第一款或第二款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價款百分之ˍ（不得低於15%）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。（第三項）」、「買方違反有關『付款條件及方式』之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之ˍ（最高不得超過15% ）計算之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約。（第四項）」、「買賣雙方當事人除依前二款之請求外，不得另行請求其他損害賠償。（第五項）」。兩相比較，預售屋買賣應記載及不得記載事項第24條顯對消費者之原告較為有利，亦應構成兩造契約之內容，則依預售屋買賣應記載及不得記載事項第24條第2項規定，賣方如有違反瑕疵擔保責任之規定者，亦應構成違約，買方得解除契約，並依同條第3 項規定請求賣方賠償房地總價款15%計算之違約金。２、查系爭房屋主建物面積短少約定比例超過3%，亦應屬物之瑕疪擔保責任範圍，是原告自得依前開預售屋買賣應記載及不得記載事項第24條第3項規定請求賠償系爭房地總價款15%計算之違約金。被告抗辯預售屋買賣應記載及不得記載事項第24條得請求賣方給付違約金，並未包含面積短少事由，不得請求違約金云云，尚非有理。又如前所述，系爭房地買賣契約屬聯立契約，任一合約不履行即視同全部違約，且預售屋買賣應記載及不得記載事項第24條第3 項亦規定以房地總價款15%計算違約金，從而，原告主張被告應依房屋、土地總價百分之15計算違約金，被告盛裕公司應給付原告778,500元（計算式：5,190,000元×0.15＝ 778,500元）。被告鍾堯明應給付原告621,000元（計算式：4,140,000元×0.15＝621,000元），核屬有據。３、被告又另辯稱應酌減違約金云云，然查，依前揭預售屋買賣應記載及不得記載事項第24條第3項之規定，違約金不得低於房地總價款15%，此既為主管機關依消保法之授權所制訂之規範，則主管機關經斟酌現今社會預售屋買賣之現況，及衡量企業經營者與消費者間之關係，並為達保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質之立法目的，本於其專業判斷為此規範，企業經營者及消費者均應受其拘束。且系爭房地合約所定之違約金比例15%，已屬主管機關所定之最低下限，被告等人實無由再請求酌減。況違約金之約定為當事人契約自由、私法自治原則之體現，被告盛裕公司等2人身為社會經濟及履約能力較強之一方，於訂約時既已盱衡自己履約之意願、經濟能力等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應受該違約金約定之拘束，難認其等請求酌減違約金之抗辯為可採。（三）請求逾期取得使用執照之遲延利息部分：１、按依民法第233條第1項規定，遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人始得請求依法定利率計算之遲延利息；惟遲延利息原有違約金之性質，如契約當事人之真意，其約定債務人給付遲延時應支付遲延利息，即係關於違約金之訂定，自應依民法關於違約金之規定而為實質上之裁判（最高法院43年台上字第576號判例意旨參照）。查系爭房屋買賣合約第11條第1項、第2項約定：「一、本建築工程於102年10月1日前開工，104年9月30日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照…。二、賣方如逾前款期間未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房屋價款依每日萬分之二單利計算遲延利息予買方。…」（見卷一第15頁），被告盛裕公司此部分所負之債務，係依約定期限完工及取得使用執照，並非以給付金錢為標的，依上開說明，應認上開兩造間關於遲延利息之約定，係屬違約金之性質。２、惟按依預售屋買賣應記載及不得記載事項第12條第1款前段、第2款前段規定：「本預售屋之建築工程應在民國＿年＿月＿日之前開工，民國＿年＿月＿日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。…」、「賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。」。是系爭房屋買賣合約第11條第2項、第1項約定之內容，顯然違反上開預售屋買賣應記載及不得記載事項第12條第2款前段「每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息」之規定。本於前揭一、（二）１、及二、（三）所述之理由，並參諸原告所提出房屋付款明細表（見卷一第43頁），及被告所提出原告繳款記錄表（見卷一第149頁頁），原告付款順序為：訂金、簽約金、「開工款」、「工程期付款」、銀行貸款、交屋款；其中開工款、工程期付款顯係按工程進行期程付款，難認係土地部分之價款，應認系爭房屋合約第11條第2項以已繳「房屋總價款」依每日萬分之二計算違約金之約定，與預售屋買賣應記載及不得記載事項第12條第2款前段規定不符，該約定無效，應適用上開預售屋買賣應記載及不得記載事項之規定，即被告逾期取得使用執照之違約金計算，應按「已繳房地價款」依萬分之五單利計算。被告辯稱系爭房屋買賣契約第11條第2項與第7條、第8條及第14條第4項，就買方違約同以每日萬分之2計算利息，兩造之權利義務一致，對原告並無不利益，故於計算遲延利息應以已繳房屋價款每日萬分之2計算云云，為不可採。３、查系爭房屋買賣合約第11條第1項約定，被告盛裕公司原應於104年9月30日取得使用執照，然被告盛裕公司遲至104 年12月4日始取得使用執照，計逾期65日，為兩造所不爭，而原告於104年12月4日前已給付之房地價款為1,780,000元，有前揭被告提出之繳款記錄表在卷可憑，是原告得請求之遲延利息為57,850元（計算式：1,780,000元×0.0005×65＝57,850元）。（四）交屋之遲延利息部分：如前述一、（二）２、所述理由，原告請求被告給付以每日按已給付房地總價933萬元萬分之5計算交屋之遲延利即違約金，尚乏所據，不能准許。（五）必要（有益）費用部分：按契約解除之雙方，互負回復原狀之義務，民法第259條定有明文，而同條第5款規定，就返還之物，已支出必要或有益費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。原告主張其自105年3月起迄今已就系爭房屋支出火險及地震險保費6,393元等情，業據提出住宅火災及地震基本保險單在卷可按（見卷一第92、93頁、卷二第264頁），被告亦不爭執其形式之真正，自堪以採信。而前揭費用既係為管理、維護系爭房屋所支出，應認作原告為系爭房屋所支出之必要及有益費用，是原告依民法第259條第5款規定，請求盛裕公司應將上開6,393元費用返還予原告，核屬有據，並應按系爭買賣契約之約定，由被告盛裕公司等二人負共同履行責任。至地價稅2,602元部分，為系爭房地交易過程所生之費用，並非增加系爭房地使用便利或增益房地價值所為之支出，自非屬原告就系爭房地所支出之必要及有益費用至灼。又原告雖因系爭房地買賣契約解除而受有支出上開無益費用之損害，然系爭房屋買賣契約第22條第1項及系爭土地買賣契約第11條第1項均已就賣方解除契約後之違約金訂有明文，該違約金之約定核其內容應屬損害賠償額預定之性質，且同條第4項均約明買方不得另行請求其他損害賠償（見卷一第20、36頁），即已將原告因解除契約所生之損害以該違約金預定其賠償。是原告再請求被告應返還上開費用，自非可採。（六）遲延給付之損害賠償：原告主張因被告盛裕公司無法完成交屋，依民法第231條，原告得請求自105年6月起至106年12月止計18個月之房屋租金管理費179,577元、客變設計費10,000元、驗屋費15,000元、退回冷氣沒收訂金7,000 元、房貸利息至107年7月合計197,347元（含申辦支付帳管費4,500元）等語。茲述之如下：１、遲延交屋之房貸利息部分：查系爭房屋買賣契約第8條第7項約定，買方同意金融機構核撥貸款後之利息，由買方負擔，但於賣方通知交屋日前之利息由賣方於交屋時返還買方。是依前開約定，系爭房地買賣關於金融機構核撥貸款後到通知交屋日前之利息，應由賣方即被告負擔，至通知交屋起之利息，則應由買方即原告負擔，至為明灼。查被告盛裕公司於104年12月4日取得系爭房屋之使用執照，並於105年2月18日通知原告進行初驗及交屋，業如前述，而原告嗣於105年3月8日始以系爭房地抵押貸款550萬元給付買賣價金並按月支付利息，此有利息支出明細表附卷可稽（見卷二第287、288頁）。則依前開約定，原告請求之貸款利息既係發生於被告通知交屋日後，自應由原告自行負擔。再者，原告係以系爭房地向中國信託商業銀行抵押貸款並支付帳管費4,500元，借款當事人為原告，其貸款利息本即應由原告自行繳納，此為原告基於借貸契約應負之債務，與被告是否遲延交屋，致原告無法使用系爭房屋之損害無關，亦非原告因交屋遲延所生之損害。是原告依民法第231條第1項之規定，請求被告賠償房貸利息197,347 元（含帳管費4,500元），於法即有未合，應不予准許。２、客變設計費10,000元、驗屋費15,000元、退回冷氣沒收訂金7,000元部分：查原告所主張之設計客變費用10,000元，係因其自行變更系爭房屋室內格局裝修所增加之支出，業據其自承在卷。此改變規劃顯基於其自己之事由，就該等損害，自不能對原告求償。又原告將其驗收系爭房屋之程序委由量身訂作交屋管理顧問有限公司代為履行，其因此支出驗收服務費15,000元，固據其提出收據2紙為證（見卷一第100、101頁）。惟此乃基於其與上開公司之委任或承攬關係所生，亦非必要支出，自不得轉嫁於原告。至原告原訂購空調冷氣及熱水器設備，因與被告之上開糾紛而選擇退貨，致支出處理費7,000元，固有空調設備退貨明細1紙在卷可按（見卷一第104頁），惟此亦係原告基於買賣契約所應負之債務，與被告是否遲延交屋致其發生損害無因果關係，亦不能向被告請求。綜上，原告請求被告給付客變設計費10,000元、驗屋費15,000元、退回冷氣沒收訂金7,000元，均無理由，不能准許。３、房屋租金管理費部分： ⑴原告另主張因被告盛裕公司無法完成交屋，爰依民法第231 條規定請求被告給付105年6月迄106年12月計18個月房屋租金管理費179,577元云云。查系爭房屋被告於105年2月18日第一次通知原告進行初驗，經原告委託量身公司代驗，合計共有客廳漏水等68項缺失，嗣兩造分別於105年4月22日、6月15日、8月15日會同複驗，惟仍有多項缺失未能改善，原告乃於105年9月7日委託以律師函通知被告盛裕公司於文到20日內修妥漏水及各項瑕疪缺失並交屋，惟迄原告以起訴狀繕本送達被告盛裕公司為解除契約之意思表示日即106年6月12日止，系爭房屋仍未能修復交付被告等情，業據原告提出房屋驗收報告書、律師函、現場照片、房屋檢修單附卷可稽（見卷一第45至79頁、卷二第76至141頁）。查系爭房屋買賣契約第22條第1項約定：「除因不可抗力或不可歸責於賣方之事由外，賣方如未依雙方約定期限通知通知買方交屋，經買方催告限期履行逾兩個月仍不交屋，…，買方得解除本約。…」。是認應以原告限期履行通知後逾兩個月被告盛裕公司仍未能交屋，被告盛裕公司始應負遲延責任。 ⑵按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231條第1項另有明文。查原告於105年9月7日以律師函通知被告盛裕公司於文到20日內修妥漏水及各項瑕疪缺失並交屋，則被告盛裕公司至遲應於105年11月27日修繕完畢並交屋，然被告盛裕公司迄未能交付原告，自有遲延之情事，並足致原告於105年11月28日起至106年6月12日止兩造契約解除之期間內，受有未能利用系爭房屋之損害，則原告此部分請求被告賠償損害，尚屬有據。而按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所受損害（即積極損害），民法第216條規定甚明。故損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡（最高法院97年度台上字第2601號裁判意旨可供參考）。本院審酌原告所提其自105年3月16日起至106年7月15日止，承租位於新竹市○○路000號10樓之6房屋之租金、管理費、車位收據（見卷一第94至98頁），原告每月支出之房屋租金為7,250元、管理費726.5元、車位租金2,000元，合計9,977元（元以下四捨五入），則原告105年11月28日起至106年6月12 日止共6月又16日共受有租金損害6萬5,183元（計算式：9,977元×6＋9,977元×16÷30＝65,183元）。是原告請求被告盛裕公司給付租金損害6萬5,183元部分，應屬可採，逾此部分即屬無據。（七）律師費用：１、按系爭房屋買賣合約第11條第1項約定：「凡因本件買賣約定而涉訴訟者，雙方同意由新竹地方法院為第一審管轄法院，敗訴之一方應負擔他方律師費用。」等語（見卷一第20頁）。又本件系爭房屋面積誤差而得解除契約，雖因盛裕公司而起，然系爭房屋買賣合約與系爭土地買賣合約具有連帶不可分性，屬聯立契約，任何一部分違約，視同盛裕公司2人均違約，已如前述。則原告依前開約定，請求被告盛裕公司給付伊因本件訴訟所支出之律師費，即屬有據。２、本件原告主張其因本件訴訟，已支出第一審律師費70,000元等情，業據其提出收據影本1紙為憑（見卷一第216頁），並為被告所不爭，是原告請求被告盛裕公司給付第一審律師7萬元，即有理由，應予准許。（八）綜上各節，原告可得請求被告共同給付1,095萬1,931元（即已付房地價款935萬3,005元＋違約金1,399,500元＋逾期取得使用執照遲延利息57,850元＋地震、火災險6,393元＋房屋租金管理費6萬5,183元＋律師費7萬元），及自起訴狀繕本送達翌日即106年6月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。四、末按契約解除雙方互負回復原狀之義務，民法第259條定有明文，此項互負之義務，依同法第261條準用第264條之規定，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。又同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間。然而，雖非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其準用或類推適用關於同時履行之抗辯（最高法院44年台上字第702號判例要旨、74年度台上字第355號判決要旨參照）。復按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例意旨參照）。查被告盛裕公司、鍾堯明業於105年3月2日以買賣為原因，分別將系爭房屋、系爭土地移轉登記予原告，已於前述；又原告主張依系爭房屋買賣契約第6條第3項解除系爭二契約，並請求被告共同給付1,095萬1,931元及法定利息，既為有理由，且上開請求均係基於解除系爭二契約而發生，與其於契約解除後應分別返還系爭房屋所有權移轉登記予被告盛裕公司、返還系爭土地所有權移轉登記予被告鍾堯明之回復原狀義務，互具有對待給付之關係，則就返還買賣價金及貸款款部分，原告依民法第261條準用第264條規定為同時履行抗辯，即屬有據；至於原告請求被告應給付違約金、遲延利息及損害等部分，亦係因系爭二契約解除後依契約約定所生之損害賠償，實質上與原告於解除契約後所應負返還系爭房地之義務難謂並無牽連性，基於法律公平原則，應許被告類推適用關於同時履行抗辯。又被告對於系爭二契約同時解除後所生之債務既負有共同履行之責，則被告所為共同給付，自應於原告就系爭房屋、系爭土地所有權均完成移轉登記之同時為之，附此敘明。伍、綜上所述，原告依民法第259條、第260條及系爭房屋、土地契約之法律關係，請求被告盛裕公司、鍾堯明依據不真正連帶債務，返還買賣價金935萬3,005元、給付違約金1,39萬9,500元、逾期取得使用執照遲延利息57,850元、地震、火災險6,393元、房屋租金管理費6萬5,183元、律師費7萬元，合計1,095萬1,931元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年6月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，並應於原告將系爭建物及土地分別移轉登記予被告盛裕公司、鍾堯明之同時履行之；原告逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。陸、兩造分別陳明願供擔保請准宣告及免為假執行，就原告勝訴部分，與法均無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　 107　　年　　8 　　月　　17　　日民事第一庭法　　　官　楊明箴以上正本係照原本作成。如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　 107　　年　　8 　　月　　20　　日書記官　劉亭筠附表：建物：新竹縣○○市○○段000○號建物（所有權全部）。土地：新竹縣○○市○○段000地號土地（所有權權利範圍10萬分之831）

臺灣新竹地方法院106年度消字第8號

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