107年度建字第71號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：111 年 06 月 30 日

臺灣新竹地方法院民事判決 107年度建字第71號原告即反訴被告施宗仁訴訟代理人李文傑律師李家豪律師複代理人洪建忠被告即反訴原告金冠隆營造有限公司兼法定代理人彭冠瑀共同訴訟代理人林君鴻律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國111年5月19日辯論終結，判決如下：主文一、被告彭冠瑀、金冠隆營造有限公司應依序各給付原告新臺幣伍拾肆萬伍仟零伍拾壹元、貳拾參萬貳仟肆佰參拾壹元，及均自民國107年12月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。三、訴訟費用由被告負擔六分之一，餘由原告負擔。四、本判決第一項，於原告依序各以新臺幣壹拾玖萬元、捌萬元，為被告彭冠瑀、金冠隆營造有限公司供擔保後，得假執行；但被告彭冠瑀、金冠隆營造有限公司，如依序各以新台幣伍拾肆萬伍仟零伍拾壹元、貳拾參萬貳仟肆佰參拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。五、原告其餘假執行之聲請駁回。六、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。七、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由甲、本訴部分一、原告主張：㈠、被告彭冠瑀與金冠隆營造有限公司（下稱被告公司，上二人以下合稱被告二人），於104年11月17日分別與原告簽訂工程契約書（下合稱系爭契約），由被告二人承攬原告所有坐落新竹市○○段○○段000○000000○000000地號土地之住宅新建工程（下稱系爭工程），被告彭冠瑀與原告約定工程總價新臺幣（下同）5,159,000元，被告公司則與原告約定工程總價為2,200,000元，合計7,359,000元，且依系爭契約第6條約定，被告二人應按建築施工圖、結構圖及系爭契約工程付款明細表與估價單所載內容（即包括二次工程等）施作完成，始為完工，而契約第4條約定系爭工程於104年11月23日開工，工期為450個工作天，是被告二人應於106年9月8日前將上開工程全部完工，非僅取得使用執照，否則即為遲延完工，原告嗣後並已依約陸續共給付工程款6,181,560元予被告。詎料，被告二人開工後，時作時輟且進度緩慢，遲未完工，依系爭契約之約定，被告二人應自預定完工日次日即106 年9月9日起，負債務不履行之遲延責任。又被告就系爭工程除尚未完工外，已施作部分更有諸多未按圖施工及瑕疵情形，工程品質粗糙不堪，原告先於107年9月6日以寶山大崎郵局第121號存證信函催告其等改善，復於107年10月15日依系爭契約第17條第1項、第2項及民法第503條規定，再次以新竹英明街郵局第451號存證信函，催告被告二人儘速完工並修補、改正瑕疵，否則將終止系爭契約並請求損害賠償及自行修補之費用，惟仍未獲置理，原告不得已，於107年10月29日以新竹英明街郵局第472號存證信函，向被告二人為終止系爭契約及請求違約金、相關損害賠償金額之意思表示，被告二人並已於翌日收受該存證信函，是系爭契約已於107年10月30日經原告合法終止而失效。㈡、原告請求被告給付違約金及修復費用或損害賠償之金額如下: １、被告彭冠瑀及被告公司應分別給付原告2,151,303元及917,40 0元之逾期違約金：系爭工程原約定完工日為106年9月8日，被告二人自106年9 月9日起，即負債務不履行之給付遲延責任，已如前述，至原告以上開存證信函合法終止系爭契約之日即107年10月30 日止，總計逾期417日，依系爭契約第15條第3項約定，被告每逾期完工1日，應依系爭契約工程總價千分之一計算給付原告違約金，則被告彭冠瑀應給付原告之違約金為2,151,303元（計算式：5,159,000元÷1000×417日），被告公司應給付原告之違約金為917,400元（計算式：2,200,000元÷1000×417日）。２、被告彭冠瑀及被告公司，應分別給付原告1,706,767元與727, 833元之工程瑕疵修補費用或損害賠償：依系爭契約書第6條前段約定，被告二人應依工程圖樣、施工說明書及估價單所列工程項目負責施工，惟被告二人有如原證13（見本院卷二第51-56頁）所載共計40項之工程瑕疵（含未按圖施工），經原告定期催告被告二人修繕卻未獲置理，是原告得依上開契約約定及民法第227條、第226條第1 項、第213條第1、3項、第495第1項之規定，請求被告二人給付修繕費用或損害賠償合計2,434,600元，按被告彭冠瑀與被告公司承攬契約總價之比例，被告彭冠瑀應給付原告修繕費或損害賠償1,706,767元（計算式：5,159,000元÷7,359,000元×2,434,600元），被告公司應給付原告修繕費或損害賠償727,833元（計算式：2,200,000元÷7,359,000元×2,434,600元）。３、上列違約金及修繕費或損害賠償金額合計為5,503,303元（計算式：2,151,303元＋917,400元＋2,434,600元）。因被告二人就系爭工程，有如原證12（見本院卷二第33-34頁）所列應施作而未作之工項，此部分工程款金額合計為762,821元，故自工程總價款中扣除後，則原告尚未給付予被告二人之工程款為414,619元（計算式：7,359,000元－6,181,560元－7 62,821元＝414,619元）。是以上開原告得向被告請求之違約金及瑕疵修復費或損害賠償金合計5,503,303元，與原告未付予被告二人之工程款金額414,619元互為抵銷後，被告二人尚應給付原告違約金及瑕疵修繕費或損害賠償金共5,088,684元（計算式：5,503,303元－414,619元＝5,088,684元），依被告彭冠瑀與被告公司承攬契約總價之比例計算，被告彭冠瑀應給付原告3,567,403元（計算式：5,159,000元÷7,359,000元×5,088,684元），被告公司應給付原告1,521,281元（計算式：2,200,000元÷7,359,000元×5,088,684元）。㈢、被告雖以被證10中央氣象局觀測查詢系統晴雨天月報表（下稱晴雨表），主張該表內之雨天均無法施工，約定之完工日應為107年7月2日，其無遲延完工云云，然晴雨表至多僅能證明當日曾下雨，無法證明系爭工地當天有下雨且無法施工，又系爭建物結構體之興建、或裝修工程之進行，未必受天雨影響而無法施工，是被告憑被證10主張該等雨天不應計入工期顯不可採。且原告並無被告所稱財務困窘、遲延給付被告工程款之情形，被告以原告遲延付款，主張其遲延完工不可歸責被告云云，實不可採。又兩造於簽約前，原告所委託系爭工程規劃、設計、繪圖及監工之行一建築事務所人員，已將施工所依據之原證3建築施工圖、原證17結構圖等圖面資料，以電子郵件寄送予被告，作為被告估算系爭工程工程款及日後施工依據之資料，該等圖面之內容，均已包括使用執照核發後之二次施工部分，是兩造所約定之施工圖面，即為上開原證3建築施工圖、原證17結構圖，非鍾欣怡建築師申請系爭工程建築執照及使用執照所送審之被證11建照圖面，系爭契約被告應施作之範圍，即包括原證3建築施工圖、原證17結構圖及系爭契約工程付款明細表與估價單所載之內容，被告所施作之系爭工程，有諸多項目與原證3建築施工圖、原證17結構圖不符，確屬施工瑕疵，被告以其施工符合被證11建照圖面所載並無瑕疵，且有施作被證11建照圖面以外之項目，係屬追加工程云云，並不可採。且縱使被告如其下述反訴之請求有理由，原告亦與本訴請求有理由之金額，加以主張抵銷。㈣、為此，原告爰依系爭契約第15條第3項之約定，請求被告給付違約金；並依民法第227條、第226條第1項、第213條第1、3項、第495條第1項規定之法律關係，請求被告給付工程瑕疵之瑕疵修繕費或損害賠償等語。並聲明：１、被告彭冠瑀應給付原告3,567,403元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；２、被告公司應給付原告1,521,281元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；３、原告願供擔保，請宣告准予假執行。二、被告之答辯：㈠、依系爭契約第4條就系爭工程期限約定之文義可知，系爭契約約定之工程期限，係指自開工後450個工作天取得使用執照而言，且所謂全部完工係指取得使用執照前之一工工程完工，乃因系爭建物於取得使用執照後，另須變更建物主體結構之二次施工工程（例如陽台外推、增設窗戶等），該等二次工程並不包括在系爭契約之工項內，係屬追加工程，尤以系爭契約附件之工程付款明細表第12至15項裝修工程，必須於二次施工完工後才能進行，在尚無法確定二次施工所需施作工程項目之情況下，兩造自無可能於簽定系爭契約時，約定被告須於450個工作天內，將二次施工及裝修工程全部完工，況因原告對系爭工程有諸多個人獨到想法，故系爭建物之部分裝修工程係約定由原告自行發包施作，為免徒生爭議，兩造方於系爭契約約定工程期限，係至取得使用執照為止，取得使用執照後之工程項目，兩造則未約定完工日。被告於簽訂系爭契約後，已依約於104年11月23日開始施作系爭工程，是自104年11月23日起算450個工作天，扣除依被證10晴雨表所示無法施作之雨天及例假日，完工期限應為107年7月2日，而被告已提前於106年10月31日取得系爭建物之使用執照，自無逾期完工。退步言，縱使系爭契約所約定之工程期限，係指包含二次施工及裝修工程全部完工，被告亦已於107年7月2日前全部完工，原告主張被告逾期未完工，亦非有據。退萬步言，原告於106年11月20日給付最後一筆工程款735,900元後，即以其財務困窘為由，未再給付被告任何工程款，是原告於被告陸續施作系爭契約所附工程付款明細表第12至15項裝修工程之過程中，均未依約給付工程款，則縱使被告有原告所稱遲延完工之情，亦係因原告遲延付款違約在先所致，被告對此並不可歸責，故原告請求被告給付遲延完工之違約金，並無理由。㈡、又兩造係約定以鍾心怡建築師所繪製，據以申請建築執照、使用執照之被證11建照圖面，為系爭工程施工依據之施工圖，被告承攬施作系爭工程，即須依被證11圖面施工，始能符合建築法規及確保系爭建物能取得使用執照，雙方並非約定以原證3行一建築事務所之建築施工圖為施工圖，原證3建築施工圖亦非系爭契約之附件，則原告以原證3圖面內容，主張被告有未按圖施工云云，即有未合。另原證3建築施工圖與被證11建照圖面不符之處，包括但不限於陽台外推、增開窗戶等，即為請領使用執照完成後之變更、追加工程，此等追加工程，非系爭契約原所約定之工程範圍，此觀系爭契約內之工程估價單，並未就追加工程有任何估價項目即明。再就原告所列被告應施作而未施作之項目，其中地坪整體粉光加PVC地坪、內牆1：3水泥粉刷及未粉光、交屋清潔、鄰房交接防水處理、合約管理費等項目，被告均已施作完成，原告不應刪除此部分費用，另格柵部分兩造已合意減縮數量為1支，原告扣除全部格柵費用，係屬有誤，就外牆1：3彈性漆、浴室平頂PVC天花等部分，為原告自行發包施作之項目，被告已同意扣除此等費用，至於5樓扶手、頂樓水龍頭，本非系爭工程之工程項目，原告扣除此等費用並非有理。就原告原證13所列未按圖施工及工程瑕疵部分，被告係按兩造所約定之被證11建照圖面施工，原告以原證3圖面指摘被告未按圖施工有瑕疵，已無依據。且樓層之高度及樓梯寬度縱有差距，亦係因地板水泥砂漿粉光之厚度所致，且在誤差範圍，非屬瑕疵，另部分工程破損部分，係原告自行雇用施作木工之工人碰撞所致，非被告所造成，且天花板電燈裝設位置係在誤差範圍內，並非瑕疵，就移除鄰房水管之費用部分，因修繕鄰房排水管非系爭契約之內容，自與被告無涉，另雙方未約定窗戶、落地窗之品牌，且落地窗係經原告同意而使用正新牌，其餘就原告原證13所列者，被告均否認有該等工程瑕疵之存在，是原告主張被告應賠償其瑕疵工程之損害賠償金額云云，亦無依據。㈢、答辯聲明：１、原告之訴駁回；２、如受不利判決，被告願供擔保請准予宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項：㈠、原告於104年11月17日分別與被告公司及彭冠瑀簽訂工程契約書，約定由被告二人承攬施作系爭工程即住宅新建工程，被告彭冠瑀與原告約定工程總價5,159,000元，被告公司與原告約定工程總價為2,200,000元，合計7,359,000元，原告迄今已給付被告二人工程款6,181,560元。㈡、被告就系爭工程係於104年11月23日開工，且系爭契約第4條所約定之工程期限，係自開工日後450個工作天，非105年12月31日（見本院卷一第490頁）。㈢、兩造間就系爭契約所附工程估價單第5頁「外牆1：3彈性漆」費用144,200元及第6頁「浴室平頂PVC天花」費用15,700元，合計159,900元，已合意由原告自行發包予第三方施作，此部分應扣除工程款159,900元（見本院卷一第491頁、506 頁）。㈣、系爭工程已於104年1月23日取得建築執照，於106年10月31日取得使用執照，而該使用執照上所載之設計人及監造人為鍾心怡建築師，此有被證2之使用執照影本在卷可參（見本院卷一第600頁）。㈤、原告於107年9月6日以反證6寶山大崎郵局第121號存證信函，對被告彭冠瑀為終止契約之意思表示並請求被告依系爭契約給付違約金448萬元、逾期無法使用之損害賠償120萬元、未按圖施工及工程瑕疵合計30萬元之損害賠償，業經被告彭冠瑀及被告公司收受該存證信函。嗣被告二人於107年9月14日，以反證7之律師函請求原告給付工程承攬報酬1,177,440元及變更追加工程款，該律師函並經原告收受。其後，原告復於107年10月15日寄發原證9存證信函，催告被告二人於文到10日內完工並修補、改正瑕疵，否則將終止系爭契約並請求損害賠償及自行修補之費用，被告收受該函後，原告再於107年10月29日以原證10存證信函，向被告為終止系爭契約及請求違約金、損害賠償及瑕疵修補費用合計598萬元之意思表示，被告係於107年10月30日收受該存證信函，此有上開存證信函、掛號函件執據、國內快捷/掛號/包裏查詢、恆理商務法律務所函影本及被告陳報狀在卷（見本院卷一第317-326頁、第463-475頁、卷二第173頁）。㈥、原告對於被告所提被證10之104年至107年之晴雨表所載之下雨天數及下雨量不爭執（見本院卷二第316頁）。四、本件爭點及本院之判斷：茲本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：㈠系爭契約原所約定之工程範圍為何？是否有包括取得使用執照後之陽台外推、增設窗戶等二次施工部分?兩造就系爭工程，所約定之施工圖面，係原證3建築施工圖及原證17結構圖，或被證11 之建照圖面?就上開二次施工部分，是否屬於追加工程而未包括在原來工程契約範圍內?㈡、系爭契約第4條所約定之工期，是否指被告應於開工日後450個工作天內，完成包括二次施工等工程項目，抑或僅指被告為原告取得使用執照即可?被告就系爭工程，是否有未完工部分及其未完工部分之工程款數額為多少?被告有無逾期完工?如有，其逾期天數為何?原告得請求被告給付逾期完工之違約金數額為多少?㈢、被告就系爭工程是否有未按圖施工等工程瑕疵之情形?如有，原告就此部分得請求之修補費用或損害賠償之數額為多少?㈣、原告本件對被告之請求有無理由及得請求之數額為多少? 爰予以論述如下。㈠、系爭契約原所約定之工程範圍為何？是否有包括取得使用執照後之陽台外推、增設窗戶等二次施工部分?兩造就系爭工程，所約定之施工圖面，係原證3建築施工圖及原證17結構圖，或被證11之建照圖面?就上開二次施工部分，是否屬於追加工程而未包括在原來工程契約範圍內? １、按系爭契約第6條本工程範圍係約定：「乙方（即被告）應依工程圖樣、施工說明書及估價單所列工程項目負責施工。本工程所需工料如未載明於圖說內，但為工程技術習慣上不可缺者，乙方皆應負責提供，不得主張工程變更藉詞推諉或要求加價。」（見本院卷一第23、77頁），又兩造簽立系爭契約時，該等契約書係附有工程付款明細表及工程估價單乙節，為兩造所不爭執。則依上開契約之約定，可知就系爭契約原所約定工程之施作範圍，即應包括該工程之工程圖樣、施工說明書及契約書內所附之估價單、付款明細表內所載之工項在內，此從系爭契約上開之文義記載內容，即可得知。２、觀諸系爭二份契約，其內所各附有之工程付款明細表，其中第17期之付款，其工程內容乃均係記載為:「驗收、交屋完成（含二工移設）」（見本院卷一第39、93頁），已載明包括有二工之工程在內。又原告主張兩造簽約前，其已提供予被告作為估算工程款及施工依據之圖面資料，係包括有原證3建築施工圖、原證17結構圖等圖面，其後於被告施工中雙方在討論工程時，亦係使用原證3建築施工圖之圖面資料等情，已據原告提出原證3建築施工圖、原證17結構圖、原證14行一建築事務所與兩造之往來電子郵件、原證15原告與被告彭冠瑀之LINE對話紀錄影本各一份在卷可憑（見本院卷一第95-185頁、卷二第387-417頁、卷二第149-158頁），而被告並不爭執上開證物之形式上真正。３、又證人即原告為發包被告施作系爭工程，所先後委託負責建築設計、規劃及監工之行一建築事務所負責人，即彭文苑建築師，業已到庭具結後證稱表示包括:其於數年前依原告之委託，製作並交付原證3建築施工圖、原證17結構圖予原告及其要委託建屋之營造廠，以利營造廠能就圖面估價，寄送上開圖面予原告及其營造廠即被告公司之情形係如原證十四電子郵件所載，係在兩造簽約前，即提供給兩造，以供被告之估價及簽約前之釋疑；當時因其人在台北，遂有委託在地比較熟悉當地政府機關作業流程之鍾心怡建築師，辦理系爭工程相關之簽證、請照等申請程序，而被證十一之圖面是鍾建築師所畫，係依照其提供的設計圖，他另外再繪製完成以供申請建照之建照圖，只是用來申請建照使用，該建照圖內亦附有結構技師提供之結構圖，但該結構圖僅係為符合法規需求所概略畫的圖，不會作為施工使用，實際施工使用之結構圖，係在建照核准後，其再依施工需求，另外畫較詳細說明之結構圖面及施工圖，原告今日提出之結構圖（即原證17）及建築施工圖（即原證3），是在建照核准下來後，其才畫而提供出來者，但係在本件契約簽訂前，即已提供；一般不會只憑申請建照之建照圖，就去估價及施工，因建照圖裡面之內容非常粗略，僅係針對法規繪製之圖面，內容無法詳載太多之施工細節。被證十一申請建照之建照圖，僅在房屋之基本架構部分，會跟原告今日提出之建築施工圖及結構圖相同，但結構圖跟建築施工圖，還有建照圖所無而另外比較詳細之資訊；本件之建築施工圖（原證3），係有包括二次施工部分，結構圖（原證17）未呈現出二次施工部分，因系爭工程二工部分，並沒有變更結構，故原證17結構圖未畫出有關二工部分；在原證十四電子郵件裡面，其有就二次施工之部分做3D模擬圖；系爭建物的興建過程中，其有多次到現場瞭解施工狀況；在施作系爭工程之模板過程中，有先依照原證三圖面，就後來要做二工的部分作預留開口；二工的部分，並沒有包含在被證十一的圖面裡面；其印象中原證17之結構圖，在兩造簽約時，已提供給兩造，但無法百分之百確認，依照一般的慣例，一定會提供，因營造廠一定會要求提供，營造廠為了估價準確，通常會希望其提供盡可能詳細之資料，故其不可能畫了施工圖及結構圖，卻不給營造廠，因施工圖說即是要提供營造廠施工使用；就原告民事準備二狀附表二照片，在拍攝過程中，其有到現場查看，該等照片之圖面上有框起來紅框，其去比對照片上的位置，及其去現場之實際經驗看到的，這些開口在綁模板之過程中，即已經預留，不是事後再做的。當時是先預留這些開口，營造廠在申請使照時，會先把這些開口用夾板封起來，讓現場跟建照圖相符，政府檢查過後，再拆除，本案情形即如上開作法。」等情（見本院卷二第356-361頁）。４、是互核原告提出之上開證物及證人彭文苑之證述內容，堪認於兩造簽約前，原告已透由其委任之建築師，交付包含有二工工程內容之原證3建築施工圖及原證17結構圖等圖面予被告，作為被告施作系爭工程範圍及估價之依據、參考資料，且於請領使用執照前，在被告施作結構體之板模及灌漿工程時，被告已依原證3所載包含有二次工程之開孔部分，預先在板模上予以施作開孔工程，非如被告所稱係在領得使用執照後始為施作。再參以被證11之建照圖面，乃係供系爭工程申請建築執照及使用執照所使用之圖面，而系爭工程早於104年1月23日即經核發建築執照，已如前述，此時點距離兩造於104年11月17日簽訂系爭契約時，已有相當之時間，反而原告透由證人彭文苑建築師提供予被告包括原證3、原證17 等圖面資料，係在104年9月至11月5日之間（見原證14、15 ），距兩造簽約之時點顯然較近等情。準此，原告主張兩造原即已約定系爭契約及系爭工程之施工範圍，係包括有使照核發後之二次工程在內，且所約定施工依據之圖面資料，係原證3建築施工圖、原證17結構圖等，非被證11建照圖面乙節，堪以採信為真實，至原證3、原證17圖面內所示之工項，縱有部分未列於系爭契約所附工程估價單之內，惟依系爭契約第6條所載，系爭契約原所約定之工程範圍，係包括工程圖樣即原證3、17之圖面、施工說明書及估價單所列之項目，是不得以未列在工程估價單內者，即謂非屬契約所約定之工項，被告辯稱兩造原所約定施工之範圍及依據之圖說，係被證11之建照圖所載，且二次工程非契約原約定之施工範圍，均係屬追加工程云云，即不可採。㈡、系爭契約第4條所約定之工期，是否指被告應於開工日後450個工作天內，完成包括二次施工等工程項目，抑或僅指被告為原告取得使用執照即可?被告就系爭工程，是否有未完工部分及其未完工部分之工程款數額為多少?被告有無逾期完工?如有，其逾期天數為何?原告得請求被告給付逾期完工之違約金數額為多少? １、按系爭契約第4條約定:「本工程約定於104年11月23日開工，並於105年12月31日以前取預定使用450個工作天取得使用執照並全部完工。」（見本院卷一第23、77頁），而被告係於104年11月23日開工，且上開契約條文所約定之工程期限，係自開工日後450個工作天，非105年12月31日，亦為兩造所不爭執，已如前述。又觀諸上開第4條之約定，既已約定被告應於開工日後450個工作天內，「取得使用執照並全部完工」，並非只約定取得使用執照，且依前所述，兩造就系爭契約之工程，原即約定包括有使照取得後之二次施工在內，故就原告簽訂系爭契約，係要求被告為其施作完成包括二次施工工項之此一契約目的而言，通常原告在與被告約定契約之工程期限時，不會僅以被告在該工程期限內，為原告取得使用執照為限，再參酌:原證4工程預定進度表所載，其雖記載請照完成日為105年9月30日，且為最後之階段（見本院卷一第187頁），然核與前述契約第4條所載之105年12月31日已有不同，且被告之實際開工日，亦較上開工程預定進度表所載「預定開工日期」104年12月15日為早，則對照系爭契約第4條上開約定之105年12月31日該日期，晚於工程預定進度表所預定取得使用執照之105年9月30日約3個月之久，且使用執照之取得，並不表示工程即已全部完工，而此段延後期間之3個月，即為系爭工程於取得使用執照後，再進一步為主要之二次施工工程，及原工程細部未完成而為收尾等施作之期間等情，是系爭契約第4條所約定之工程期限，應非僅係指被告為原告取得使用執照之時間。又系爭工程雖有包括1樓大門、外牆油漆及浴室平頂PVC天花，係由原告自行發包予第三人施作，未由被告承包，然上開三工項及其工程款，應僅占系爭工程全部工項及工程款之一小部分而已，且其中之外牆油漆、大門工程，亦非屬要徑工程，並不會影響到系爭工程其他工項之進行及整體施作之工期，是被告以原告自行對外發包部分工程，被告無法預估該等工項之施作時間及全部工程之完成期限，兩造始僅約定使照取得之時間，未就工程之完工期限作約定云云，洵屬無據。從而，被告辯稱契約第4條約定之工程期限，僅係就使用期照而言，應不可採，原告主張該工程期限，係指被告須完成其所負責施作系爭契約之工程，包括二次施工在內，應堪以採信為真實。２、按因下列非可歸責於乙方之事由發生時，乙方得依實際情況，向甲方請求展延工期，不計算逾期違約金，乙方應於事由原因消滅後立即復工。一、天災影響及人力不可抗拒之事故，系爭契約第11條第1款已有約定，另系爭工程之完工期限，依系爭契約第4條之約定，乃係自104年11月23日開工日起算450個工作天之內，已如前述。又按一般營建工程施工之進度常受天候之影響，故此類工程契約所稱之工作天，係指工地能實際施工之天數而言，換言之，所謂工作天數，除應將國定假日、星期例假日等剔除外，因天候致影響正常工作之進行，如颱風級數或降雨量達一定標準之天數，均不能計算在內（最高法院87年度台上字第1285號判決意旨參照）。就雨天其雨量需多少始會影響施工，兩造於系爭契約內並未約定，惟衡以系爭工程之施作，包括結構工程、外牆、各層樓地板（地坪）等工項，並非只要一下雨，不管其雨量大小，即均無法施作，尤其其中之內牆裝修、水電及衛浴等設備之安裝，均係在室內施作，並不會受到下雨天之影響，是本院認為於下雨天，應以全日雨量達50毫米（mm）以上時，即類如交通部中央氣象局所稱之大雨等級時，始會影響施工而非屬工作天，至未達該標準之下雨天，仍應計入工作天（參考臺灣高等法院105年度上更㈠字第117號民事判決），被告辯稱只要下雨天，不論雨量多少，均不應計入工作天云云，應不可採。又本件原告主張自104年11月23日開工日起算450個工作天，如僅扣除國定假日、週六及周日等休假日不計入工作天數，完工期限應為106年9月8日乙節，已據原告提出原證5行政院人事行總處公布之104、105、106年度辦公日曆表各乙份在卷為憑（見本院卷一第189-193頁），且為被告所不爭執。因自104年10月起至該年年底，於休假日以外之天數，並無每日雨量逾50毫米之天數，105年度於休假日以外之天數，每日雨量逾50亳米者為5天，106年度至10月底為止共5天，合計上開期間共10天之情，已據被告所陳明在卷（見本院卷四第285頁），並有被證10之晴雨表可供核對，且為原告所不否認（見本院卷四第285頁），則再加以往後延展10個工作天之結果，完工期限即為106年9月22日（參本院卷四第305-309頁之被證17）。從而，依系爭契約第4條、第11條前開之約定及被證10晴雨表之記載暨前開所述，堪認被告就系爭工程包含二次施工等全部工程，其完工期限係106年9月22日，非原告主張之106年9月8日及被告所稱之107年7月2日。３、按工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念，工作之完成與工作有無瑕疵，係屬二事，此觀民法第490條及第494條規定自明。是在承攬關係仍存續時，定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第493條、第494條等規定請求償還修補費用、減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號、81年度台上字第2736號、85年度台上字第2280號判決意旨參照）。又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工（最高法院89年度台上字第2068號判決意旨參照）。是倘工程已完成，僅施作之結果不符合約定之品質等而具有瑕疵時，不能因此反推工作未完成。惟查，就系爭工程，原告主張被告有如附表一所示項目未予施作（該附表一見本院卷二第457-459頁）、如附表二所示項目施工有瑕疵（該附表二見本院卷二第461-471 頁），被告則主張其有施作附表三所示項目之追加工程（該附表三見本院卷二第473h38），本院並經兩造之聲請，囑託社團法人新竹市建築師公會派建築師（下稱鑑定人），予以鑑定包括:上開附表一之工項，有無未施作或施作未完成之情形及其未施作或施作未完成之數量（或面積），暨要施作完成該等工項未施作部分，所需之合理工程款數額，就附表二序號1至40項（但扣除第19項）所示之39個工項，是否施作有瑕疵及所需之合理修復金額，暨系爭工程建物之各樓層高度，較契約約定是否有短少及承攬人此部分所減省之工、料費用為多少（以上為原告聲請鑑定部分），暨系爭工程就附表三所列之各工項，是否均已施作完成及要施作完成附表三所示之各該工項，其所需合理之施工費用為多少（以上為被告聲請鑑定部分）等項目。經本院會同兩造及鑑定人，於108年8月13日至系爭工程現場，針對被告就系爭工程之施作結果履勘，並經鑑定人其後再至現場履勘、測量，參考本院提供之系爭契約、相關圖面資料影本，及原告所提供被告先前施工之現場照片等資料後，鑑定認為:「鑑定報告書附表一（第一、二頁，按該附表一，即上開之附表一，以下均稱附表一）序號1至11所示之工項，有未施作及未施作完成之情形。」；「各項未施作或未施作完成之數量（或面積)，乃係:壹、一、1.地坪整體粉光1式(PVC地板235rri與地坪粉光48m2)；壹、一、2.内牆1:3水泥粉刷及粉光1式（25m2)；壹、一、3.D3塑鋼門1樘；壹、一、4.橫拉門1樘；壹、一、5.格栅60m；壹、一、6.交屋清潔1式；壹、一、7.鄰房交接防水處理17.5M；壹、一、8.5樓扶手未施作3.52M；壹、一、9.頂樓水龍頭未設置1組；壹、一、10.外牆1:3彈性漆721m2；壹、一、11.浴室平頂PVC天花15.7m2。」；「如要施作完成上開工項未施作部分，其各項所需之合理工程款(含工料等費用）數額，係:壹、一、1.地坪整體粉光146,500元；壹、一、2.内牆1:3水泥粉刷及粉光16,500元；壹、一、3.D3塑鋼門4,000元；壹、一、4.橫拉門10,000元；壹、一、5.格柵43,200元；壹、一、6.交屋清潔30,000元；壹、一、7.鄰房交接防水處理29,750元；壹、一、8.5樓扶手未施作且未標明扶手材質，故無法鑑定金額；壹、一、9.頂樓水龍頭未設置1,680元；壹、一、10.外牆1:3彈性漆144,200元；壹、一、11.浴室平頂PVC天花15,700元。」，有本院勘驗筆錄、鑑定報告之鑑定結果內容及其所依據之詳細價目表（預算）、單價分析表（預算）在卷可憑（見本院卷二第491-493 頁、卷三第19-23頁、第487、493頁）。經查，因就其中之附表一序號10之外牆1:3彈性漆721m2及序號11之浴室平頂PVC天花15.7m2該二工項，原告不爭執並未發包由被告施作，係其另外發包予第三人施作（見本院卷一第15頁原告起訴狀所載），該2項工項即難認被告未完工，則扣除該二個工項，被告仍有就上開其餘共9個工項，未施作或施作未完成之情形，且該部分未施作或施作未完成之工項，其合計之合理工程款，於未計入附表一編號8之5樓扶手需施作之工項費用，合計固為281,630元（即441,530元－144,200元－15,700元＝ 281,630元，見本院卷三第21、23頁），然因依系爭契約所附之工程估價單所示（見本院卷一第53頁），上開附表一序號3、4所各應設於建物一樓之塑鋼門、橫拉門，均各為3樘，而被告均未施作，非如鑑定人所列僅各未施設1樘（見本院卷三第19-21頁），是要施設此部分門扇之工程款，其中序號3者即應為12,000元（即鑑定人認定之1樘4000元×3＝12, 000元），非僅4,000元、序號4者為30,000元（即鑑定人認定之1樘10,000元×3＝30,000元），非僅10,000元。是經計算結果，被告就未施作完成之附表一序號1-9工項，如要施作完成，於尚未計入附表一序號8之5樓扶手施作費用時，其合計之合理工程款，係為309,630元（即441,530元－144,200元－15,700元＋另二樘序號3之塑鋼門施作費用8,000元＋另二樘序號4之橫拉門20,000元＝309,630元）。４、被告雖辯稱:就附表1序號1、2工項，其均已施作完成，並各有被證12、13之廠商施工請款單、發票及被告付款支票影本，及舉證人張芷嵐之證述為證（見本院卷四第49-77頁、第、160-164頁），且其中序號1之1樓地坪1:3水泥砂漿粉光係於被告施作完成後，因原告自行發包之大門未安裝，致貓狗進入踩踏破壞，非可歸責於被告，並提出被證8系爭工程一樓地坪之現場照片為證（見本院卷一第626頁），序號5格柵係經兩造合意減縮數量為1支，序號6、7之工項被告均已施作完成，序號8之5樓扶手係原告自行發包，此從卷一第57頁估價單，就此項未列計單價及複價即明，故被告就上開工項並無施作未完成之情事，然此為原告所否認。查，被證12係利成工程行開立予被告，有關粉光工程之發票、請款明細表，及被告公司開立予利成工程行之支票影本，而利成工程行負責人即證人張芷嵐，固有到庭證稱其工程行有就被告發包系爭工程中之地坪粉光工程全部施作完成，並到該處施工六次，即相當於每層樓去施作一次等語，然其亦表示施工當時其本人僅到過該工地一次，並非每次施工時其均有到場（見本院卷四第160-164頁），而鑑定人於至現場履勘及測量後，已明確鑑定認定有部分地坪粉光工程未施作，參以證人張芷嵐就該地坪粉光工程是否有完工，本身涉有相當之利害關係，是其就地坪粉光均已全部完工之證述，是否屬實，即有疑義，不能採為有利被告之認定依據。且就被證8系爭工程一樓地坪之現場照片部分，證人張芷嵐已明確證稱其上有痕跡者，並非腳印，而係蓋二樓時，支撑二樓樓板之柱子架在一樓地坪時造成之凹洞（見本院卷四第161-162頁），被告辯稱係原告未施作好大門，貓狗等動物跑入造成之腳印，係可歸責於原告云云，亦不可採。另原告否認有同意將附表一序號5之格柵（估價所所載係74米，見本院卷一第57頁），減縮數量為1支，而被告就此未舉證證明，所述即不可採。又就附表一序號8之5樓扶手部分，依本院卷一第57頁之工程估價單所載，扶手該工項既載明在工程估價單內，原則上即屬系爭工程之工項，除非被告能證明有類如附表一序號10之外牆1:3彈性漆及序號11浴室平頂PVC天花之工項，兩造已合意加以排除在外之情形，是不得僅以估價單上，未記載此扶手工項之單價及複價，即認非屬系爭工程被告應施作之工項。又就附表一序號6、7之工項，被告亦未能舉證其先前已施作完成，其中序號6，係原告後來找他人施作其他工程，遺留之工程廢棄物所造成，故被告主張其就該二工項已完工云云，亦不可採。５、從而，堪認被告就系爭工程，確有如附表一序號1-9工項施作未完成之情形，而此部分要施作完成所需之合理工程款，除序號8之5樓扶手外，其餘工項合計為309,630元，已如前述。至就附表一序號8之5樓扶手工項，其施工所需之合理費用部分，按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項已有規定，因兩造未就該5樓扶手之材質及單價、總價予以約定（見本院卷一第57頁之估價單），本院以一般中等材質論之，參照原告所提原證3建築施工圖中，所標示該5樓扶手即欄杆之長度352公分等情（見本院卷一第45頁），依上開民事訴訟法之規定，爰酌定其合理施工費用為25,000元，再加計上開之309,630元，合計被告未施作完成之工項，如要施作完成，其所需之合理施工費用為334,630元（即25,000元＋309,630元＝334,630元）。又被告係於106年10月31日為原告取得系爭建物之使用執照，已如前述，該日期已在前述系爭工程之完工期限，即106年9月22日之後，而於被告取得使用執照後，始會正式進行陽台外推等之二次工程，由此，益可見被告確有遲延未完成工程之情形。至就原告主張如其上開附表二所示，被告施工有瑕疵及建物樓層高度不足部分，此部分經核既屬被告施工是否有瑕疵之爭議，則揆諸上開之說明，即與被告是否有完成系爭工程無涉。６、依上所述，堪認被告並未完成附表一序號1-9工項之施作，且經原告前於107年10月15日以原證9存證信函，催告被告二人於文到10日內完工後仍未完工，原告乃再於107年10月29日以原證10存證信函，向被告終止系爭契約及請求其給付逾期完工之違約金、損害賠償等之意思表示，被告於107年10月30日收受該存證信函，已如前述，而按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。民法第511條本文已有規定，是原告已於107年10月30日合法終止系爭契約。因依系爭契約之約定，被告應於106年9月22日前完工，始未逾完工之期限，業如前述，然被告迄至原告於107年10月30日終止系爭契約時，仍未完工，則被告自應完工之翌日即106年9月23日起至原告終止契約之107年10月30日止，業已逾期完工達402日（見本院卷四內之經過時間試算表）。被告雖辯稱:原告於其陸續施作系爭契約所附工程付款明細表之第12-15項工程時，未依約給付其工程款，已遲延付款違約在先，其縱使有遲延完工，亦不可歸責被告等語，然為原告所否認。經查，原告於被告依上開工程付款明細表，所示之分期付款期數，即第1 至第11期、第16期（即請領使用執照完成），通知原告付款後，不久即支付上開各期工程款予被告，此已據原告載明上開各期付款之明細表，附於書狀內可憑（見本院卷四第267 頁），且為被告所不爭執。至就上開工程付款明細表第12-15項工程之付款，須在各該工項完成後，被告始得向原告請求，原告始有付款之義務，此觀上開工程付款明細表，均記載有「完成」二字可明（見本院卷一第39、93頁），而依上所述，被告既有未完工之情形，且被告亦未舉證，其當時向原告請求該第12-15項工程之工程款時，業已完成該等分期工程，則原告此時，即無支付該等各期工程款之義務，自無遲延給付工程款可言，被告上開所辯亦不可採。又按「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約工程總價千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之工程總價，每日依其千分之一計算逾期違約金。」，為系爭契約第15條第3項所約定（見本院卷一第31、85頁），是固然依此約定之本文，被告每逾期完工1日，應依系爭契約工程總價千分之一計算給付原告違約金，惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條已有規定，本院審酌被告就系爭工程如前所述未完工之工項，其數量尚屬不多，該部分完工所需之工程款為334,630元，所占系爭工程總工程款7,359,000元，為約一百分之4.5，所占比例亦少，參考上開契約第15條第3項但書約定之意旨及精神，如逕行以系爭契約第15條第3項本文之約定，按逾期天數每日以總工程款之千分之一計算被告應給付原告之違約金，尚有過高之情事，故本院認為應依民法第252條之規定，予以酌減為每日按工程總價3千分之一計算，始為適當。則被告彭冠瑀、被告公司此部分應給付予原告之逾期完工違約金，乃各為691,306元、294,800元（計算式:被告彭冠瑀部分，即5,159,000元÷3000×402＝691,306元，被告公司部分，即2,200,000元÷3000×402＝294,800元），合計為986, 106元（即691,306元＋294,800元＝986,106元）。㈢、被告就系爭工程是否有未按圖施工等工程瑕疵之情形?如有，原告就此部分得請求之修補費用或損害賠償之數額為多少? １、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第493條第1項、第2項及第495條第1項已有規定。２、原告聲請鑑定機關，就其上開附表二序號1至40項（但扣除第 19項）所示之39個工項，被告是否施作有瑕疵及所需之合理修復金額，暨系爭工程建物之各樓層高度，較契約約定是否有短少及承攬人此部分所減省之工、料費用數額予以鑑定，經鑑定人會同本院及兩造，暨其後鑑定人再會同兩造至現場為履勘及由鑑定人加以測量，並參考本院提供之系爭契約、相關圖面資料影本、原告所提供被告先前施工之現場照片等資料後，其就上開附表二序號1至18、序號20-40之39個工項，所鑑定認為有無施工瑕疵，及如有瑕疵，所需之修復金額等之結果，係如附表所示，並鑑定認為:依陳證2、3圖面（即原證3建築施工圖、原證17結構圖），2至5樓樓高標示為300cm，樓板厚度標示為30cm，故依上開圖面，2至5樓天花板高度為270cm;其鑑定現況2樓地面至天花板高度為264cm、3 樓地面至天花板高度為260cm、4樓地面至天花板高度為260cm、5樓樓層地面至天花板高度為262cm。依據自治條例第31 條各樓層高度誤差在百分之三以下，未逾十公分（鑑定報告書誤載為:其他部分尺寸誤差在百分之二以下、未逾十公分），視為符合核定計晝。故視為非瑕疵（受限於内部格局，現場僅能丈量天花板高度），並進而認定既非瑕疵，其估算之減省工、料費用僅供參考等情，有鑑定報告之鑑定結果內容及其所依據之詳細價目表（預算）、單價分析表（預算）在卷可憑（見本院卷三第23-45頁、第487-503頁）。再者，鑑定機關其後再針對原告聲請本院就建物各層樓高度所為之函詢，復於110年11月10日函覆表示:『查新竹市建築管理自治條例第31條規定如下：「…各樓層高度誤差在百分之三以下，未逾十公分者…，視為符合核定計畫。」。是以，樓層高度誤差值應為「各樓層高度誤差在百分之三以下，未逾十公分」。依施工設計圖2-5樓各樓層高度為270公分結構體尺寸（不含粉刷層）其百分之三為8.1公分，即需達261.9公分，按本案前鑑定之樓層高度丈量，係以現況丈量（即未扣除地板粉刷層），按工程慣例，結構體完成後需進行水泥粉刷，又水泥粉刷係由底層、表層、粉光等3部分組成，底層有2道各不得小於1.5公分、表層約0.5公分、粉光約0.5公分，總計約4公分。本案鑑定時2-5樓地板面初步判斷已粉刷完成，若以現場丈量最小樓高尺寸260公分核計，並依工程慣例推測樓地板上部之粉刷層4公分，樓高結構尺寸為264公分，是以，仍大於前開誤差最大值，爰以此合理推測其樓層高度符合法規規定。」等情（見本院卷四第211-215頁），亦再度明確表示該建物樓層之高度，係屬在誤差範圍內，會因地板上粉刷層之厚度不同，致與系爭契約約定之各樓層高度270cm稍有不同，非屬瑕疵之情。本院審酌此等些微樓層高度之短少，並不會影響原告就系爭建物之使用效用及該建物之經濟上價值，是鑑定機關認定此部分非屬瑕疵，應屬可採，原告即不得請求因建物樓層高度減少之建物價值損失30萬元及減省之工料費用36萬元。又就附表序號16、17該兩項，鑑定人鑑定認為非屬瑕疵，原告已不爭執（見本院卷四第271 頁），就附表序號33（即附表二序號34）、37（即附表二序號38），鑑定人係表示無法鑑定，原告就此亦表示不爭執（見本院卷四第272頁），且未再進一步舉證有何瑕疵，則其請求附表序號16、17、33、37之瑕疵修補費用或損害賠償，亦無從准許。３、再就附表序號38、39之天花板電燈錯位，原告固主張係屬被告施工瑕疵，並請求被告給付其此部分之修復費用依序各36,000元、20,000元，惟為被告所否認。查，鑑定機關固已鑑定認定電燈出線之位置與原證3建築施工圖確有所出入（見本院卷三第33頁內壹、二、39及壹、二、40之記載），惟亦均載明「…依自治條例第31條其他部分尺寸誤差在百分之二以下，未逾十公分，視為符合核定計畫…」（見本院卷三第3 3頁），且證人即向被告承包系爭工程水電部分之陳晃明，亦到庭證稱表示:其施作電燈工程時，係先依圖面位置，在天花板以鐵釘釘住、設置電燈燈盒，其後因其他工項包括灌漿工項人員之施工，導致其原釘設之燈盒稍被移位，且當時其於灌漿人員施工前，有先去檢查其前所裝設燈盒之位置，但因發現偏移距離不多，均在0.5公分至1公分內，如要將位置移回原來依圖面所裝設之位置，以燈盒已釘在鋼筋、板模內，施工會有其困難度，當時始未移位，而偏移之距離，因均在百分之二即1公分之誤差範圍內，並不會影響該等燈具之裝設及照明等情（見本院卷四第156-159頁），其所述僅係些微偏移位置之情，核與鑑定報告上開所援引在誤差範圍內者，視為符合核定計畫之內容相符合，亦有原告提出之現場燈盒裝設位置照片、原證3建築施工圖中之電燈位置圖（見本院卷二第91頁）加以比對後可明。準此，即難認該空間電燈照明之功能，會因燈具位置之稍有偏移而受到不利之影響，是被告辯稱其此部分工程之施作，雖稍有偏移，然非屬工程之瑕疵乙節，尚足憑採，原告請求附表序號38、39之修補費用或損害賠償金36,000元、20,000元，即不應准許。３、至被告雖就附表其餘序號之鑑定結果，認定有工程瑕疵之情，加以否認，並辯稱:被告係按兩造所約定之被證11建照圖面施工，原告以原證3圖面指摘被告未按圖施工有瑕疵，已無依據。部分工程破損部分，係原告自行雇用施作木工之工人碰撞所致，非被告所造成，就移除鄰房水管之費用部分，因修繕鄰房排水管非系爭契約之內容，自與被告無涉，且附表序號30項所鑑定之修復金額過高等語。惟查，兩造所約定被告施工應依據之圖面資料，乃係原證3建築施工圖及原證17之結構圖，非被證11之建照圖面，已如前述，且如附表序號2-8之工項，乃係原告修復前述之工程瑕疵，於工程慣例及法規上所需設置並支出之假設工程費用（包括附表序號2 材料吊運、序號3施工安全圍籬大門、序號5鋼管鷹架、序號7工地施工圍籬及告示牌費用）及外牆面層修復並廢棄物清理之必要費用，於原告日後進行工程瑕疵修繕時，須支付上開之費用，此亦有鑑定機關上開110年11月10日之函覆內容可參（見本院卷四第215-217頁）。且因被告就建物1、4、5樓及頂樓之外牆，未按原證3建築施工圖、原證17結構圖施作者有多處，此有原告所提先前被告施工後之照片影本在卷可參（見本院卷二第107-111頁、第133-137頁），則原告修復上開之外牆即外觀工程，自須花費附表序號9、10之相關粉光、石頭漆之工程款。又被告施作如附表序號11、14之工項，既未依兩造所約定之原證3建築施工圖、原證17結構圖施作，導致建物5樓之東西向立面之欄杆施作錯誤、建物後側之排水管未設置於管槽內，即屬工程未依約施作之瑕疵，被告以其係依被證11之建照圖面資料所施作，係合於兩造之約定，非屬瑕疵云云，即不可採，何況依鑑定機關上開110 年11月10日之函文，亦表示:被告就上開序號11、14項之施作，與被證11之建照圖面不符，係未依被證11之圖面施作等語（見本院卷四第219頁）。另系爭鑑定報告內，就附表序號30該瑕疵工項，需修繕費用177,000元之計算依據及理由，已於該鑑定報告就該工項之單價分析表（預算）內予以載明（見本院卷三第501頁），鑑定人既具有此部分之專業，其所為之鑑定結果應屬可採。至就附表序號32、36，被告雖主張係原告自行雇用施作木工之工人碰撞所致，非被告所造成云云，然此為原告所否認，被告就此未舉證證明，所述即不可採。又證人即承包被告系爭工程水電部分之陳晃明，已到庭證稱:因鄰房之既有排水管，遭其等施作本件水電工程時所砸破，其當時乃將該破損之排水管銜接補好（見本院卷四第154-155頁），雖其證稱不清楚當時有無將鄰房之排水管放置於原告之土地上（見本院卷第156頁），惟本件鑑定人至現場履勘進行鑑定時，確有發現系爭工程原告之土地內，留有鄰房之PVC管（見本院卷三第27頁）。則鄰房排水管既係被告所找來施工之證人陳晃明，於施工時所毀損，其等對鄰地地主，即負有修繕該排水管之義務，於其等修繕後，自亦負有將該鄰房排水管，回復到原來位置，即移出原告土地之義務。又該鄰房排水管，既然原先非位在原告土地內，係位在鄰房土地內，則何以經證人陳晃明修繕後，須設置、放在原告之土地內，無法自原告之土地內移除並設置在鄰房土地內，亦未據被告進一步為說明及舉證，是被告辯稱修繕鄰房排水管非系爭契約之工程項目，且為讓鄰房廚房得繼續利用該修繕後之排水管排水，無法將其自原告土地內移除，故不須負擔該排水管移除費用云云，應不可採。４、依上所述，被告因施作系爭工程有瑕疵，原告得依上開規定，請求被告給付之瑕疵修補費用或損害賠償金，即為如附表「本院認定之修復金額」欄所示及加總之金額，合計為775,636元。㈣、原告本件對被告之請求有無理由及得請求之數額為多少? １、被告主張其有施作如前述附表三所示之追加工程，該部分追加工程款3,116,300元不含在原合約工程款內，其得另向原告請求，並提出反證8之二次工程報價明細一份為證（見本院卷一第477頁），且聲請鑑定機關鑑定施作上開附表三工程，所需之合理工程款數額，然為原告所否認。經查，兩造所約定系爭工程被告之施工範圍，係應包括原證3建築施工圖、原證17結構圖及系爭契約所附工程估價單所載者在內，且約定工程總價為7,359,000元，已如前述。又就被告所主張之附表三工項，經本院囑託鑑定機關予以鑑定:附表三所示各項工程，是否均在原證3建築施工圖及原證17結構圖，或是否均在合約所附工程估價單範圍内？如有不在該等圖面或工程估價單範圍內者，係為何部分（以上見本院卷三第51、53、57頁），已據鑑定機關鑑定後，均認為:附表三工項不在原證3建築施工圖及原證17結構圖範圍，及不在合約所附工程估價範圍內者，均係為:附表三之四、4 1F D1門（硫化銅門）依原建照圖已施作，業主使照後二次變更為另料（日式鑄鋁門）1樘；四、5 外牆粉刷完成後，油漆部分由業主收回自辦，施工架配合油漆施作，租借之租金（50天）共50天租金；四、7 廁所塑鋼門變更為淋浴拉門（客制式）共5樘（以上見本院卷三第53頁、57頁），另就附表三之:一、3三向立面-5F樓梯窗戶變動W16=>W17；二、3背向立面-3-4F增設窗戶（共8樘）；四、1 1F室内隔間牆變更、廚房外牆開門洞並追加拉門之工項，則表示無法鑑定是否含在原證3 建築施工圖及原證17結構圖範內，亦就附表三之:一、3三向立面-5F樓梯窗戶變動W16=>W17；二、1背向立面-陽台造型牆各層開孔，陽台柱配合造型擴柱(含混凝土灌漿、鋼筋結構補強、施工架搭設、粉刷）；二、3背向立面-3-4F增設窗戶（共8樘）；四、1 1F室内隔間牆變更、廚房外牆開門洞並追加拉門之工項，表示無法鑑定是否含在工程估價單範圍內，並詳細載明其理由及依據（以上見本院卷三第55頁、59-61頁），而被告並未進一步舉證上開鑑定人無法鑑定部分，確屬非在原證3建築施工圖、原證17結構圖及工程估價單所載範圍內，而屬追加之工程。準此，本院認為被告主張附表三之工項，其中屬追加工程者，僅係其中之:四、4 之追加施作之日式鑄鋁門1樘；四、5 外牆粉刷完成後，油漆部分由業主收回自辦，施工架配合油漆施作，租借之租金（50天）共50天租金；四、7之追加施作5樘之浴廁拉門即玻璃門部分，此部分之工程款，不含在契約原定之總價金範圍內，被告得另行向原告計價而為請求，且就上開之1樓日式鑄鋁門1樘，被告當時確已施作，亦據當時向被告承包系爭工程之房門工程之宏承科技建材有限公司負責人李崇榤到庭具結證述在案（見本院卷四第181頁），並有被告提出之被證14 工程請款單、付款發票影本在卷可參（見本院卷四第79頁）。２、就上開追加工程之合理施工費用，經鑑定機關鑑定結果，其中附表三之四、5 外牆粉刷完成後，油漆部分由業主收回自辦，施工架配合油漆施作，租借之租金（50天）共50天租金，為251,850元，另附表三之四、7之追加施作浴廁拉門即玻璃門5樘部分為34,500元，有鑑定報告書在卷可憑（見本院卷三第51頁）。至於附表三之四、4之追加施作日式鑄鋁門1樘部分，鑑定機關雖函覆表示:因無詳細之設備規格資訊、合約細節與圖說為依據，故無法鑑定之施工費用（見本院四第229頁），惟本院依民事訴訟法第222條第2項前述之規定，參酌被證14其他材質門扇之施工費用，以及被告於反證8 所列此一工項之施工費用，予以綜合審酌結果，認此部分1 樘日式鑄鋁門之施工費用，應以15,000元為合理、適當。從而，被告就追加工程部分，得向原告請求之追加工程款數額，合計為301,350元（即251,850元＋34,500元＋15,000元＝301 ,350元），逾此之金額，被告之請求於法無據而不應准許。３、至被告雖亦主張依系爭契約第3條第2項之約定，請求原告給付工程款等語。經查，依系爭二份工程契約第3條第1項所載，合計本工程總價計7,359,000元，契約第2項則均約定:本工程總價需符合本契約所附估價單所載之項目、數量及金額；如有增減工程，應於施工後就實做數量依估價單內所附單價計算應付金額，並記明於本契約附款條文內，故對照上開契約第3條前後兩項之約定內容，縱認系爭契約非屬總價承攬，而為實作實算契約，惟因被告並未舉證其施作之附表三工程，係屬結算後超出工程估價單所列數量之工程，本院依現有之卷內卷證資料，亦未能認定附表三工程，包含有較契約工程估價單所載工程數量為多，而應另行計價之工程，故被告依系爭契約上開約定，請求原告給付工程款，即無理由。４、又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項本文已有規定。本件依上所述，被告就系爭工程，已有合計工程款為334,630元之工程未依約施作，加計兩造後來合意，由原告另行發包他人施作之「外牆1：3彈性漆」工程款144,200元及「浴室平頂PVC天花」工程款15,700元，合計共494,530元（即334,630元＋144,200元＋15,700元＝494,530元）之工程款，被告因未施作，即不得向原告請求。則於原告主張抵銷後，經結算被告所已施作系爭工程（不含前述之追加工程），其得向原告請求之工程款6,864,470元（即原來全部工程款7,359,000元－未施作而不得請求之494,530元＝6, 864,470元），經扣除原告已給付被告工程款6,181,560元，再加計前述原告應給付被告之追加工程款301,350元後，原告尚應給付被告工程款984,260元（即6,864,470元－6,181,5 60元＋301,350元＝984,260元），惟因被告二人尚共應給付原告逾期完工違約金986,106元及瑕疵工程之修補費用或損害賠償775,636元，業如前述，是經結算結果，被告二人尚應給付原告元777,482元（即986,106元＋775,636元－984,260元＝777,482元），則依被告二人就系爭契約總工程款7,359,00 0元，其中被告彭冠瑀、被告公司之契約，依序各占5,159,000元、2,200,000元工程款之比率計算結果，其中被告彭冠瑀、被告公司各依序應給付原告545,051元、232,431元（計算式:777,482元元×5,159,000元÷7,359,000元＝545,051元； 777,482元×2,200,000元÷7,359,000元＝232,431元，元以下四捨五入）。㈤、綜上所述，被告就系爭工程有遲延完工，且有部分工程未施作及工程瑕疵之情形，但被告有施作一部分之追加工程，是原告得依系爭契約第15條第3項本文請求被告二人給付違約金986,106元，並依民法第493條第1項、第2項及第495條第1項之規定，請求被告給付瑕疵工程之修補費用或損害賠償775,636元，並經與被告就系爭工程及追加工程原告未付，而被告得請求原告給付之含追加工程款共984,260元加以抵銷，並依被告二人就系爭契約總工程款7,359,000元，其中被告彭冠瑀、被告公司之契約，依序各占5,159,000元、2,200,000元工程款之比率計算結果，原告請求被告彭冠瑀、被告公司各依序給付其545,051元、232,431元，及均自起訴狀繕本送達被告翌日即107年12月22日（見本院卷一第483頁）起，至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，其餘部分，則屬無據而應予駁回。㈥、就原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告得為假執行或免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。㈦、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項本文，判決如主文。乙、反訴部分壹、程序方面按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係，最高法院91年度台抗字第440號裁判意旨參照。查本件反訴被告主張其與反訴原告簽訂系爭契約，因反訴原告違約，未依約定期限完工且已施作之工程有瑕疵，於催告反訴原告改善而未獲置理後，已合法終止系爭契約，並依系爭契約第15條第3項及民法第227條債務不履行、民法第495條第1項規定之法律關係，請求反訴原告給付違約金、工程瑕疵修復費用或損害賠償及法定遲延利息；而反訴原告則以其已依約完工，並有施作追加工程，反訴被告卻未依系爭契約給付剩餘工程款及追加工程款，反訴原告依系爭契約及民法第505條規定之法律關係，請求反訴被告給付工程款4,293,740元及法定遲延利息。經核反訴原告上開之請求，與其在本訴作為被告之防禦方法所主張之基礎事實同一，亦與本訴之攻擊防禦方法有相牽連關係，故被告於本訴進行中提起反訴，合於上開規定，程序上應予准許。貳、實體方面：一、反訴原告主張：反訴原告已於106年10月31日完成系爭建物之使用執照請領，已完成系爭契約附件工程付款明細表所列第1至10項及第16項之工程項目，並無逾期完工，嗣於取得系爭建物使用執照後，反訴原告旋即開始進行系爭契約附件之工程付款明細表第12項「內牆裝修（地磚、壁磚）完成」、第13項「門窗裝設完成」、第14項「衛浴及設備安裝完成」、第15項「水電接通完成」等建物內部工程及如反證8所示之追加工程之施作。豈料反訴被告於106年11月20日，給付上開工程付款明細表第11、16項工程項目之工程款735,900元後，即以其財務困窘為由，未再依上開工程付款明細表所約定之工程進度付款。惟反訴原告本於兩造間之信賴及契約精神，仍繼續依約施作，並於107年2月28日完成上開第12項至第15項裝修工程及反證8所示之追加工程，其後經反訴原告再次向反訴被告請領剩餘工程款1,177,440元及追加工程款3,116,300元，卻遭反訴被告以未尚未自行安裝系爭建物一樓之大門，恐有他人或貓狗進入踩踏，致一樓地坪之泥作粉光有受損之可能為由，要求於反訴被告自行安裝一樓大門，反訴原告再為其修補一樓地坪粉光後，再給付所積欠之工程款。詎於反訴被告在107年8、9月間安裝該一樓大門後，反訴原告請求其給付剩餘工程款及追加工程款，卻遭其斷然拒絕，其後再經反訴原告於107年9月14日，以反證7律師函催告反訴被告給付上開工程款，包含追加工程款在內，却未獲置理。反訴原告既已依約施作完成系爭工程之全部工程項目，包含追加工程部分，反訴原告自得依民法第505條及系爭契約第3條第2 項之約定，請求反訴被告給付剩餘工程款1,177,440元，及依民法第505條之規定，請求反訴被告給付反證8追加工程款3,116,300元，合計4,293,740元。並聲明：反訴被告應給付反訴原告4,293,740元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。二、反訴被告則以：依本訴所述，本件契約並無反訴原告所稱之追加工程，前述之建築施工圖及結構圖均已涵蓋二次工程範圍在內，且契約附件之工程付款明細表第12至15項之裝修工程，亦非二次工程之項目，且反訴原告亦未完成工程之施作，已如本訴所述，又反訴原告先前未曾向反訴被告請求給付追加工程款，其前所提出之反證5所列工程收入明細表，亦僅記載尚未收款金額為1,177,440元，並無3,116,300元追加工程款未收之記載，另反訴原告前於107年12月間，以其已依約全部完工為由，主張反訴被告未給付其剩餘工程款，而對法院請求在1,177,440元之範圍內為保全程序，並於先前曾對反訴被告起訴請求給付剩餘工程款1,177,440元，均未提及有追加工程款，以反訴被告主張之追加工程款金額，已幾達系爭契約工程總價之一半，反訴原告不可能在未與反訴被告就所謂追加工程款加以磋商、討論之下，即逕行施作該追加工程，可見反訴原告於本件訴訟，主張反訴被告尚積欠其追加工程款3,116,300元云云，顯係臨訟之不實主張。惟倘若本件反訴原告之請求有理由，反訴被告則以本訴請求有理由之金額，依民法第334條主張抵銷等語置辯。並答辯聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。三、兩造不爭執事項：如上開本訴所列者。四、本院之判斷：㈠、依本訴前開之認定，可認反訴被告雖原有積欠反訴原告工程款（含追加工程款）共984,260元，然因反訴原告亦應給付反訴被告遲延完工之違約金986,106元，及工程瑕疵之修復費用或損害賠償775,636元，經反訴被告加以主張抵銷後，反訴原告已無餘額債權得向反訴被告請求。則反訴原告依民法第505條及系爭契約第3條第2項之約定，請求反訴被告給付其工程款合計4,293,740元及法定遲延利息，於法即屬無據，應予以判決駁回。㈡、反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。五、據上論結，本件反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項本文，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　30　　日民事第二庭法　官　鄭政宗以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　1 　　日書記官　黃志微附表: 序號工項名稱鑑定人鑑定結果:認定有無瑕疵及瑕疵內容鑑定人認定所需之修復金額（單位:新台幣）本院認定之修復金額（新台幣） 1 (就附表二序號1) 結構體工程:天花板清水模修復工程有；殘留鐵釘及水漬 38,160元 38,160元 2 (就附表二序號2) 修復材料吊運未來修復工程必須費用50,000元 50,000元 3 (就附表二序號3) 施工安全圍籬大門未來修復工程必須費用10,000元 10,000元 4 (就附表二序號4) 廢棄物清理未來進行修復工程必須費用60,000元 60,000元 5 (就附表二序號5) 修復外觀工程:鋼管鷹架未來修復工程必須費用251,850元 251,850元 6 (就附表二序號6) 修復外觀工程:打牆破碎機未來修復工程必須費用10,824元 10,824元 7 (就附表二序號7) 修復外觀工程:工地施工圍籬及告示牌未來修復工程必須費用17,500元 17,500元 8 (就附表二序號8) 修復外觀工程:泥作工程　未來修復工程必須費用11,040元 11,040元 9 (就附表二序號9) 修復外觀工程:粉光未來修復工程必須費用920元 920元 10 (就附表二序號10) 修復外觀工程:石頭漆未來修復工程必須費用16,560元 16,560元 11 (就附表二序號11) 5樓東西向立面欄杆施作錯誤有；現況5樓東向立面為RC短牆，西向立面為金屬欄杆，非如原證3建築施工圖之欄杆樣式 28,000元 28,000元 12 (就附表二序號12) 5樓門口上方天花板壁癌有；現況該處確有滲水導致原混凝土質變之現象 2,300元 2,300元 13 (就附表二序號13) 被告因修繕鄰房排水管，而將鄰房水管設置於原告土地內移除工程有；現況該處確有PVC管遺留在原告土地內 850元 850元 14 (就附表二序號14) 建築物後側排水管未按施工圖設置於管槽有；現況建築物結構並未依原證3建築施工圖留設管槽 15,380元 15,380元 15 (就附表二序號15) 修復頂樓工程:樓梯差19cm修復工程有；現況該樓梯現況寬度119cm﹥原證3建築施工圖寬度100cm 2,595元 2,595元 16 (就附表二序號16) 二至五樓室內落地窗任意換廠牌無；依系爭契約所附工程估價單，未註明門窗品牌 0元 0元 17 (就附表二序號17) 修復室內工程:大門前踏階無；現況依原證3建築施工圖之前踏階寬度260cm，因表示陽台前段面寬之牆心至牆心尺寸為法規面積計算檢討使用，非原告自製之對照圖自該柱內側測量至轉折點之寬度178 cm ,故無瑕疵。 0元 0元 18 (就附表二序號18) 修復室內工程:2-4樓各層高度少做10cm之房屋價值損失無；現況2樓地面至天花板高度為264cm、3樓地面至天花板高度為260cm、4樓地面至天花板高度為260cm、5樓樓層地面至天花板高度為262cm，依自治條例第31條各樓層高度誤差在百分之三以下，未逾十公分（鑑定報告書誤載為:其他部分尺寸誤差在百分之二以下、未逾十公分），視為符合核定計畫，視為非瑕疵（受限於內部格局，現場僅能丈量天花板高度。） 0元 0元 19 (就附表二序號20) 修復室內工程:2樓樓梯寬度誤差10cm修復工程有；現況2樓之樓梯寬度112.5cm﹥原證3建築施工圖寬度102.5cm 1,211元 1,211元 20 (就附表二序號21) 修復室內工程:3樓樓梯寬度誤差7.5cm修復工程有；現況3樓之樓梯寬度95cm﹤原證3建築施工圖寬度102.5cm 1,240元 1,240元 21 (就附表二序號22) 修復室內工程:3樓往4樓樓梯寬度誤差8cm修復工程有；現況3樓往4樓樓梯寬度77cm﹤原證3建築施工圖寬度85cm 10,000元 10,000元 22 (就附表二序號23) 修復室內工程:4樓樓梯寬度誤差34cm修復工程有；現況4樓樓梯寬度119cm﹥原證3建築施工圖寬度85cm 4,325元 4,325元 23 (就附表二序號24) 修復室內工程:5樓樓梯寬度誤差36cm修復工程有；現況5樓樓梯寬度121cm﹥原證3建築施工圖寬度85cm 4,498元 4,498元 24 (就附表二序號25) 修復室內工程:5樓地坪重新粉光有:現況為粉光層面層裂紋，此部分僱工打除面層後，重新施作之費用計算 28,500元 28,500元 25 (就附表二序號26) 一樓天花板滲水有；現況無滲水現象但有水漬。 2,940元 2,940元 26 (就附表二序號27) 二樓天花板滲水有；現況無滲水現象但有水漬。 2,940元 2,940元 27 (就附表二序號28) 三樓天花板染色有；現況為無滲水現象但有水漬 2,940元 2,940元 28 (就附表二序號29) 四樓天花板滲水有；現況無滲水現象但有水漬。 2,940元 2,940元 29 (就附表二序號30) 五樓天花板鋼片鐵釘移除有；現況為尚有殘留之鋼片及鐵釘 1,680元 1,680元 30 (就附表二序號31) 二至五樓鋁門窗框泥作工程窗框寬細不一有；現況為室內粉刷完成面與窗框相對尺寸未一致 177,000元 177,000元 31 (就附表二序號32) 二樓陽台插座泥作縫隙修補有；現況為插座修飾蓋板安裝後，尚有縫隙存在 483元 483元 32 (就附表二序號33) 二樓室外樓梯破口修補有；現況為2樓直通樓梯，側牆尚有破口存在。 1,480元 1,480元 33 (就附表二序號34) 二樓鋁門窗框泥作裂痕重新崁縫防水塞水路無法鑑定是否有瑕疵；現況為二樓該樘鋁門窗框室內粉刷呈現之裂縫（左下角），因其寬度未超過0.3mm，則視為非結構性裂縫，且與窗框崁縫防水塞水路之工法無直接關係，故本項無法鑑定。 0元 34 (就附表二序號35) 四樓隔牆破洞修補有；現況為四樓該處，隔牆尚有破口存在。 1,480元 1,480元 35 (就附表二序號36) 二至五樓內牆面粉光補縫有；現況為室內粉刷呈現之裂縫，此部分補縫採用裝修基本材料及施工方法，內牆披白土，連工帶料之修復處理。 15,000元 15,000元 36 (就附表二序號37) 五樓陽台外牆石頭漆破壞修補有；現況為外牆有破壞現象，此部分復原之費用計算。 1,000元 1,000元 37 (就附表二序號38) 二至五樓陽台欄杆底座未粉光未上石頭漆無法鑑定是否有瑕疵；現況為2-5樓各層陽台欄杆底座存有未粉光未上石頭漆，此部分因原契約未有石頭漆之單價，且是否涉及雙方口頭協議，應施作而未做無法得知，故無法鑑定是否為瑕疵。 0元 38 (就附表二序號39) 二至五樓天花板電燈錯位修改（水電工程）有；現況為電燈出線位置與原證3建築施工圖確有所出入。因依據自治條例第31條其他部分尺寸誤差在百分之二以下，未逾十公分，視為符合核定計畫，現況依據原證3建築施工圖中之燈具位置圖，僱工修正改善。 36,000元 0元 39 (就附表二序號40) 二至五樓天花板電燈錯位修改後粉光（泥作工程）有；現況為電燈出線位置與原證3建築施工圖確有所出入。因依自治條例第31條其他部分尺寸誤差在百分之二以下，未逾十公分，視為符合核定計畫，現況依據原證3建築施工圖中之燈具位置圖，僱工修正改善後平頂批水泥及白土。 20,000元 0元總計 831,636元 775,636元

臺灣新竹地方法院107年度建字第71號

關鍵資訊