臺灣新竹地方法院107年度訴字第856號

• 裁判案由: 給付價金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 109 年 05 月 14 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　107年度訴字第856號原　　　告　吉擎股份有限公司

法定代理人　柯垂昆

訴訟代理人　黃秀惠律師
被　　　告　湖北丰展五金制品有限公司

法定代理人　陳雅宜
被　　　告　陳鶴雄
上二人共同
訴訟代理人　邱清銜律師
張必昇律師
上列當事人間給付價金事件，本院於民國109 年4 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項
一、本件以臺灣地區法律為準據法，且本院有管轄權
㈠、依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第41條第1 項規定「臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律。」再依兩岸條例第48條債之準據法「債之契約依訂約地之規定。但當事人另有約定者，從其約定。前項訂約地不明而當事人又無約定者，依履行地之規定，履行地不明者，依訴訟地或仲裁地之規定。」
㈡、經查，大陸地區之被告湖北丰展五金制品有限公司（下稱被告丰展公司）與臺灣地區之原告吉擎股份有限公司，於民國106 年（起訴狀及合約書誤載為107 年）12月15日簽訂之自動計量系統買賣合約（下稱買賣合約），訂約地在臺灣，合約第7 條亦約定以新竹地方法院為第一審管轄法院。揆之前引規定，本件應以臺灣地區法律為準據法，且本院有管轄權。
二、本件被告丰展公司具有當事人能力
按刪除前之兩岸條例第70條原規定「未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構，不得在臺灣地區為法律行為。」然經檢討，於92年10月29日修法時，針對大陸地區公司組織及非營利法人在臺從事業務活動之法律行為，於修正條文第40條之1 、之2 增訂相關規定，故將第70條配合刪除。復依最高法院89年度台上字第461 號判決意旨，未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構，以其名義在台灣地區與他人為法律行為時，為保護其在台灣地區為法律行為之相對人，例外承認該大陸地區法人於此情形，在台灣地區亦為法律上之人格者，自亦有權利能力，而具有當事人能力。準此，被告丰展公司雖為未經臺灣地區許可之大陸地區法人，於本件仍具有當事人能力。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
㈠、被告丰展公司於106 年12月15日向原告採購「自動計量系統」設備2 套（下稱系爭設備），總價金為美元232,000 元（未稅），交貨期限為簽約後90天（但不含107 年農曆春節假期），並簽訂買賣合約（含附件一規格及圖示）為憑（本院卷一第10-14 頁），被告丰展公司之簽約代理人乃臺灣母公司漢洋工業股份有限公司（下稱漢洋工業）之法定代理人陳鶴雄（被告陳鶴雄亦為被告丰展公司之實際負責人，登記負責人陳雅宜為陳鶴雄之女，本院卷一第52頁）。
㈡、依買賣合約第3 條「付款方式」，第一期款為簽定買賣合約後15天內應支付設備總價30% 即美元73,080元（含稅），被告丰展公司業已給付（本院卷一第51頁，106 年12月12日匯付之水單）。嗣原告於簽約後90天內已完工，遂於107 年3
月12日電話通知被告丰展公司在台灣母公司漢洋工業承辦人員可以驗機，採購員鄒慧美回稱廠長不在，後來電話約妥將於107 年3 月26日驗機。原告提前於107 年3 月23日至漢洋工業載運原料回系爭設備處作測試，適遇漢洋工業廠長莫運建，莫廠長表示因被告丰展公司鄭朝熒經理（下稱鄭經理）之前所報規格有誤，導致原告已完工之系爭設備必須修改，原訂26日驗機取消，並要求原告於107 年4 月1 日與莫廠長同赴系爭設備安裝場所即被告丰展公司所在之「中國湖北省黃石市○○○區○○鎮○○○道000 號」（下稱湖北廠房）現場討論修改事宜，以解決原始規劃空間與實際廠房空間不符問題，原告同意配合辦理修改及以最經濟方式為之。
㈢、原告於簽訂買賣合約前曾赴湖北欲勘察廠房，然當時廠房尚未開始建造，原告僅見廠房平面設計圖（沒有廠房高度），共1 、2 樓，故原告曾口頭詢問廠房高度，鄭經理告知不能超過4.6 米，1 樓放置攪拌機（非本件買賣合約標的）、2
樓放置系爭設備，且廠房平面設計圖看不出來2 樓樓地板有夾層，故原告設計系爭設備之高度以4.6 米為據。然原告於107 年4 月1 日與莫廠長同赴湖北廠房所見廠房現況，詎料2 樓樓地板竟設有夾層放置攪拌機（1 樓原規劃位置另作他用），始導致系爭設備高度過高；又原告設計之軌道乃放在2 樓樓地板上，被告丰展公司更改要求將軌道自夾層之上再墊高80公分，以上均使系爭設備須重大變更設計及改製。就系爭設備修改事項及改造費用，原告與採購員鄒慧美間有7
次郵件往返（107 年4 月2 日、4 月9 日、4 月18日、5 月7 日、5 月11日、5 月24日、7 月9 日、7 月13日）。
㈣、在討論修改事項及改造費用期間之107 年5 月30日至7 月8
日間，就未改造前之系爭設備亦同時進行3 次測試，測試後已驗收過關。所進行之測試，是指買賣合約附件一（本院卷一第14頁）規格項次1 、4 、7 、8 、9 、12、13，其他項次是配置故毋庸測試，囿於原告所租用位在彰化縣廠房之長度不足，故暫先以軌道長度10米進行測試，待進入湖北廠房安裝完畢後再以合約所定軌道長度28米測試即可，在台灣測試速度比合約速度更快，此有莫廠長、原告法定代理人柯垂昆（下稱柯垂昆）二人間訊息紀錄可證（本院卷一第95-96
頁）。可見若非發生可歸責於被告丰展公司之修改事項，原告業已完成符合買賣合約規格之系爭設備。
㈤、於107 年7 月13日之前，雙方已議妥追加改造費用新臺幣35萬元，因測試已過關，故原告擬進行請款之際，被告丰展公司又要求上列新臺幣35萬元須內含5%營業稅，原告勉為同意。另被告再於107 年7 月26日電郵通知希望美元匯差由原告負擔。
㈥、詎料，被告丰展公司於107 年8 月6 日忽然以通信軟體微信發訊息予原告，表示被告丰展公司因業務考量，不再需要本件系爭設備，擬片面解除契約，並表示第一期款美元73,080元任由原告沒收，拒絕給付剩餘款項，且拒絕指定應交運之台灣港口以便原告出貨。惟系爭設備是專為被告丰展公司設計製作且早已完工，原告為生產系爭設備花費鉅大成本及心力，即便沒收第一期款，仍受有重大損失，不同意被告片面解約。
㈦、原告已依買賣合約完成系爭設備，且已依債之本旨提出給付，此情亦經本院囑託全國公證檢驗股份有限公司（下稱全國公證公司）對系爭設備進行測試，測試結論為原告自動計量系統設備性能符合計量系統規格需求（本院卷一第116-119
頁）。被告丰展公司有指定交運港口、受領標的物、交付價金之義務，卻受領遲延，拒不指定港口，事屬被告丰展公司違約。另依兩岸條例第71條規定，被告陳鶴雄以未經許可之大陸地區被告丰展公司名義在台灣地區與原告為法律行為，應負連帶責任。
㈧、爰依民法第367 條「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。」及兩岸條例第71條規定，請求被告等連帶給付買賣價金。並聲明：⑴被告等應連帶給付原告新臺幣4,924,930 元【按即美元158,920 元，未稅，按起訴日匯率換算，但原告未提出匯率依據】，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告等則答辯以：
㈠、不爭執被告丰展公司委由漢洋工業代理於106 年12月15日向原告採購系爭設備並簽訂買賣合約；被告丰展公司已給付第一期款美元73,080元；被告丰展公司未指定台灣港口亦未受領系爭設備；買賣合約迄今仍有效；原告寄予採購員鄒慧美之歷次電子郵件（原證二）形式上真正（本院卷一第57、60頁）。
㈡、惟否認原告已於簽約後90天之期限內完工；否認兩造就系爭設備規格之修改事項及改造費用達成合意；否認於107 年8
月6 日以微信發訊息予原告為解除契約之意思表示。並辯稱：
⒈依買賣合約第2 條「設備之安裝與驗收」其中第（四）項約定，系爭設備之安裝場所為「中國湖北省黃石市○○○區○○鎮○○○道000 號」即被告丰展公司所在之湖北廠房，然系爭設備之高度過高，無法進入廠房及進行安裝：
⑴柯垂昆先生於簽立買賣合約前即曾親赴湖北廠房勘察，對廠房室內空間有相當瞭解，廠房可容置機器設備之高度僅3.3
公尺（本院卷一第75-77 頁照片）。莫廠長於107 年3 月底擬就系爭設備進行測試時，發現廠房高度根本無法容置系爭設備，始要求原告於4 月1 日赴湖北廠房現場討論修改事宜，而有後續原證二之電郵往來。
⑵然原告107 年4 月9 日電郵所附設備圖檔、107 年7 月13日電郵所附設備圖檔，系爭設備本身之高度仍達4.6 公尺（尚未加計軌道輸送帶下架高之高度），仍超過廠房高度，無法裝設使用，原告所擬為給付與合約規格不符。
⑶系爭設備既由原告本於湖北廠房之需求而設計製作，柯垂昆亦曾親赴廠房實地勘查，被告信賴原告依其專業評估所設計、製作之系爭設備規格至少能夠於約定之安裝場所使用。詎料原告最終製作之系爭設備成品，連最基本之廠房空間都無法容置，此一離譜、低級之錯誤，顯不具備合約所約定之預定效用。況原告曾自稱有製作過窗簾同業之自動計量設備經驗，然卻是另行委由彰化某不知名廠商製作，原告自身根本沒有製作過窗簾同業之自動計量設備。
⒉再依買賣合約附件一規格項次4 「原料輸送速度1.5 噸/ 小時」，然系爭設備並未於90天交貨期限內達到上開標準。
⑴否認原告所述在台灣應進行之測試均已完成云云，緣以莫廠長先後於107 年4 月10日、6 月8 日、7 月6 日三度前赴彰化廠房測試，單就上開「原料輸送速度1.5 噸/ 小時」，前兩次測試均未達成，直到第三次測試方達到標準，而且只有就項次4 進行測試，其餘項次並未測試。
⑵「原料輸送速度1.5 噸/ 小時」之契約預定效用，係指原料自真空包輸料槽吸入儲料桶，計量後再投入輸料桶、再進入28米輸送軌道之全部流程，必須達到每小時1.5 噸。囿於原告彰化廠房長度不足，故兩造實際測試部分只有將原料自真空包輸料槽吸入儲料桶這一段，故須至湖北廠房安裝28米軌道後始能實測是否達到每小時1.5 噸標準，故仍未完成驗收。前述全國公證公司測試報告，亦只有實測將原料自真空包輸料槽吸入儲料桶部分。
⑶至其餘15項規格（規格共16項次，扣除第4 項次）須至湖北廠房安裝，否則無從進行測試驗收。準此，系爭設備至今未驗收，並非被告丰展公司有何受領遲延。
⒊系爭設備於本件訴訟中雖曾經法院囑託全國公證公司進行測試以鑑定是否已達到在台灣港口交貨之標準。法院囑託鑑定函明示請鑑定人「通知兩造會同測試」，然鑑定人卻未通知被告會同，僅憑原告一方片面指示，此觀全國公證公司109
年4 月間函（未載日期，本院卷一第246-247 頁）即明。致使被告對於所測試之機台是否確實為系爭設備、實際有無測試、測試方法如何、歷經幾次測試才合格、測試數據是否真實，均無從確認，故全國公證公司製作之測試報告自無足採。
㈢、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264 條第1 項定有明文。依買賣合約第2 條「設備之安裝與驗收」其中第（一）項，原告應將系爭設備運送至被告指定台灣港口，然系爭設備目前仍放置在彰化廠房；又依同條其中第（三）（四）項，原告應負責在廠房之安裝、測試、驗收合格，然均尚未為之。被告爰依民法第264 條主張同時履行抗辯，在原告補正系爭設備之瑕疵、安裝、驗收完成前，被告得拒絕付款。
㈣、答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠、兩造均不爭執買賣合約仍有效，故先臚列買賣合約條款重點如下：
第2 條「設備之安裝與驗收」
㈠乙方保證依甲方約定之交貨期限內，將設備運送至於甲方指定台灣港口（台灣運送至海外運費與海外相關稅則與海關作業費用由甲方負責），若有無法如期完成，則每逾1
日計罰1/1000貨款，最多不得逾30日，否則甲方有權解除全部合約，乙方不得有任何異議。
㈡乙方保證所交貨予甲方之設備完全符合本合約所列之設備規格，若有不符，乙方應依甲方要求於交貨期限內更換完成，否則甲方得解除全部合約，乙方亦不得有任何異議。㈢設備及系統之安裝、測試工作均由乙方負責執行完成，甲方應提供乙方安裝測試期間食宿，並提供乙方安裝測試時必要的協助。
㈣安裝場所：中國湖北省黃石市○○○區○○鎮○○○道000 號。甲方應於安裝測試完成後30日內辦理驗收，逾期不驗收視為驗收合格，但上述期間內驗收不合格時，不在此限，驗收標準以設備規格為準。…
㈤…
第3條「付款方式」
㈠第一期款，簽定本合約後15天內，甲方需支付乙方設備總價30% （美元73,080元含營業稅），以美元匯款支付。
㈡第二期款，乙方設備運送至甲方指定台灣港口後7 天內，甲方需支付乙方設備總價60% （美元146,160 元含營業稅），以美元匯款支付。
㈢尾款，甲方完成驗收後15天內，甲方需支付乙方設備總價10% （美元24,360元含營業稅），以美元匯款支付。
㈡、被告丰展公司不爭執委由漢洋工業（法定代理人為陳鶴雄）代理於106 年12月15日與原告簽訂買賣合約含附件一規格及圖示，合約迄今仍有效；買賣合約第2 條「設備之安裝與驗收」其中㈣安裝場所：中國湖北省黃石市○○○區○○鎮○○○道000 號，即被告丰展公司湖北廠房；原告法定代理人柯垂昆於簽約前之106 年8 、9 月間曾專程赴被告丰展公司湖北廠房，由鄭經理接待，當時廠房尚未建造，柯垂昆僅能觀看廠房設計圖面，未曾見到廠房實況；湖北廠房於107 年2 月間興建完工；原告於107 年3 月19日寄發系爭設備完成之照片予漢洋工業採購員鄒慧美；兩造曾約定於107 年3 月底進行驗收，惟經莫廠長發覺系爭設備高度過高無法容置於廠房內而取消；107 年4 月1 日原告與莫廠長同赴湖北廠房現況勘察；原告多次寄發修改事項及改造費用之電子郵件予鄒慧美，郵件附有追加工程報價檔案及改造計劃檔案，但均未經被告丰展公司或漢洋公司人員回覆同意報價或同意改造計劃；兩造三度（107 年4 月10日、6 月8 日、7 月6 日）對系爭設備規格項次4 「原料輸送速度：1.5 噸/ 小時」進行測試；於107 年7 月6 日該次測試，系爭設備有達到規格項次4 標準等情。並有買賣合約含附件一規格及圖示、兩造書狀、言詞辯論筆錄、證人鄭朝熒、莫運建、柯垂昆之證詞、電郵往來紀錄等在卷可稽（本院卷一第10-39 、57、63、126 、161-202 、220-236 頁），故此部分事實應堪先予認定。
㈢、惟被告丰展公司否認原告業已提出合於債務本旨之給付及其受領遲延，須負給付價金義務，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：⒈系爭設備高度過高，以其現狀（高4.6 米），無法容置於湖北廠房內，此一物之瑕疵，應歸責於原告或被告丰展公司？⒉原告所提出擬交付予被告丰展公司之系爭設備，其性能是否確已符合買賣合約附件一規格？
㈣、本院基於以下理由，認系爭設備高度過高，以其現狀，無法容置於湖北廠房內，係應歸責於原告之設計不良瑕疵。緣以：
⒈觀諸兩造簽署之買賣合約條文暨附件一規格及圖示，全然沒有系爭設備本身長度、寬度、高度之標示或計算，僅有極為簡陋的2 張小圖（亦無比例尺），原告亦自承合約書上確實未記載機台高度（本院卷一第135-136 頁）。再核以原告自行提出兩造於106 年12月15日正式簽約前之歷次電郵往來紀錄（本院卷一第144-160 頁），原告亦未曾標示或說明系爭設備本身長度、寬度、高度。可見原告對於系爭設備本身之尺寸並未加以注意。
⒉依證人鄭朝熒證述：我於106 年8 月3 日至106 年10月17日任被告丰展公司經理，於106 年10月18日離職返台照顧生病母親。任職期間，陳鶴雄打電話說要我接待客戶看廠房位置，我接待柯先生總共2 次，第1 次是8 月份，柯先生來時工地還沒有動工，所以我拿了圖紙出來給他看，那是經過政府審核過的廠房設計圖，高度位置讓它了解一下，讓他知道以後設備要放在哪個地方，第2 次是9 月份，當時他說是回程順路再來看看，我10月份離職時只有開始挖地基，所以柯先生來時都沒有看到廠房等語（本院卷一第219-221 頁）。將證人鄭朝熒上列證述，與原告106 年9 月12日與證人鄭朝熒聯絡之訊息紀錄（本院卷一第204 頁）相互參照，原告詢問：「目前儲料桶的容量是1,000 公斤，如果廠房高度不夠，可以在不影響計量功能前提下減縮儲料桶的容量嗎，因為目前看起來廠房高度確實不夠，原本的規劃廠房放機台的位置，至少需要5 米以上」之情；鄭經理則回以：「1,000 公斤的話放不下沒關係啊，太空包放在上面，讓它慢慢漏，這樣子，你料桶就不用說一定要做到1,000 公斤」。可見縱使原告在設計系爭設備之前只有看過廠房設計圖，然原告至遲於106 年9 月12日前已知系爭設備之高度若干及湖北廠房之高度若干，且兩者無法相容。然而，原告於其之後提送之附件一規格及圖示，猶然未載關於系爭設備本身長度、寬度、高度之標示或計算，致使被告丰展公司不知原告所做修正，究係降低設備高度還是減縮料桶容量還是重新設計，亦無從知悉簽約當時最終之設備高度為幾公尺。被告丰展公司或代理人漢洋工業人員，在未親見系爭設備實體機台之前，無從單憑未標示尺寸之設計圖發現系爭設備有高度過高問題。
⒊原告主張：其曾詢問廠房高度，經被告丰展公司鄭經理告知，設備高度不能超過4.6 米，故原告設計系爭設備之高度為4.6 米，原告於106 年9 月29日發予鄭經理電郵附檔之系統配置圖即本院卷一第149 頁，該圖旁邊已寫4.6 米乙節（本院卷一第250 頁），為被告丰展公司所否認。本院遍觀本院卷一第149 頁系統配置圖，並無記載4.6 米之情，況買賣合約附件一規格及圖示亦未標示系爭設備高度為4.6 米，原告於107 年3 月19日寄發予鄒慧美之系爭設備完成照片，亦未經測量高度4.6 米。故原告此言不知所憑，無法遽信。
⒋再者，原告所舉證人柯垂昆固具結證述：我只有看到廠房的平面圖，沒有高度圖，我有問高度，鄭經理跟我說高度不能超過4.6 米，而且平面圖完全看不出來有夾層。107 年3 月底我去漢洋工業拿原料時，遇到莫廠長，他說我的設計，作業人員要加色料會有問題，所以要我跟他去湖北廠房看，後來說要墊高軌道80公分，這樣員工倒色料比較符合人體工學，湖北廠房現場設備擺放的位置與原來鄭經理跟我講的不一樣，二樓樓板是水泥，夾層上面是鋪鐵板，原告機台本來是設計放在水泥地板上，但被告丰展公司要改成放在夾層的鐵板上，鐵板上的高度放不進4.6 米高的系爭設備，如果軌道再墊高80公分就更加放不進去。在我製作完成系爭設備之前，被告並沒有給我任何關於軌道要墊高80公分或是廠房高度不夠的訊息。在修改規格部分，被告當時是有想要付錢的，之所以最後會破局，是因為老闆最後決定不要了等語（本院卷一第233- 236頁）。惟查：
⑴廠房設計圖為原告設計系爭設備最重要之依據，亦是其他施工廠商（廠房結構、電氣系統、設備位置、製程等）最重要之依據，衡情不能沒有尺寸的標示，否則現場人員如何施工？最有可能的情況是證人柯垂昆當時沒有看懂圖面，也沒有意識到尺寸的重要性，故雖然親自專程赴湖北勘察，卻未索取廠房設計圖複本作為系爭設備設計之基礎。
⑵佐以證人柯垂昆同時證述：（被告訴訟代理人問：系爭設備是原告自己製作的還是委託第三人製作？）我們這邊是統合還有設計、發包、採購，然後再承租廠房，請廠商幫我們加工出來，我們再會同廠商一起組裝、測試，我跟莫廠長所到的彰化廠，是原告承租的廠房等語（本院卷一第235 頁），可徵原告是一次性接案，廠房是臨時性承租，欠缺設備廠商應有之專業，此情參見買賣合約附件一規格及圖示之簡陋益明。
⑶若單就附件一圖示觀之，有繪製上、下二層，但未標示是2
樓、1 樓，亦未標示上層高度若干、下層高度若干，反而在說明（五）記載【自動輸送軌道系統28米（不含2 樓地板下方任何甲方生產所需攪拌設備以及其他管路）】，使人疑惑【2 樓地板下方】何所指？是否即指夾層？否則為何不逕稱【1 樓】？再者，縱使原告於107 年4 月1 日再赴湖北廠房已確知2 樓地板有夾層，且其後改造計劃之圖示亦有繪製夾層，然原告依舊在附件圖示說明（六）記載【自動輸送軌道系統32米（不含2 樓地板下方任何甲方生產所需攪拌設備以及其他管路）】（本院卷一第14、198 頁交互參照），可見原告對附件圖示之說明，並不精確，易使人產生誤會。
⑷基上，證人柯垂昆前揭證詞，尚不足以使本院作成有利於原告之認定。
⒌兩造買賣合約已明定系爭設備係安裝於被告丰展公司湖北廠房，新建廠房只能依憑廠房設計圖，無從檢視廠房實體，事所必然。原告身為設備廠商，既已閱覽廠房設計圖，對於自身設備所處空間、與其他設備之相容性、相對性、關聯性、協調性等，應整體考量，使自身設備發揮應有功能。而系爭設備能容置於湖北廠房內，只是最基本的條件，詎原告未索取廠房設計圖複本，作為設計系爭設備及買賣雙方對談之基礎，以保障買賣雙方，徒以空口主張鄭經理告知不能高於4.6 公尺即以4.6 公尺設計之，並無可取。原告不能提出適合於安裝場所之系爭設備，自不能認已提出合於債務本旨之給付。
㈤、本院基於以下理由，認原告所提出擬交付予被告丰展公司之系爭設備，其性能尚未達買賣合約附件一規格。緣以：
⒈原告主張所製作完成之系爭設備性能已達買賣合約附件一規格，且107 年5 月30日至107 年7 月8 日經過3 次測試均驗收過關等語，然並未見原告提出3 次測試數據報告及該等數據即為合格之實證。充其量原告只有提出1 次測試日期不明之數據，顯示單次計量速度（碳酸鈣）75公斤2 分16秒、單次計量速度（PVC ）75公斤2 分10秒、軌道台車移動速度推估移動28米22秒（本院卷一第98-102頁）。
⒉被告雖自承莫廠長曾於107 年4 月10日、6 月8 日、7 月6
日三次前赴彰化廠房測試，惟已敘明只測試規格項次4 「原料輸送速度1.5 噸/ 小時」，且最後1 次即7 月6 日始合格，其餘規格項次因未能於湖北廠房安裝，無從測試（本院卷一第63頁）。系爭設備之高度過高，無法容置於湖北廠房，業經本院審認如前，故日後亦必無法測試，不可能驗收，至為灼然。
⒊鑑定人全國公證公司雖提出有利於原告之測試結果（本院卷一第116-119頁），上載：「
1.實際測量自真空包輸料槽吸100 公斤PVC 原料至儲料桶所需時間為2 分33秒。根據此量測結果計算，每小時可自真空包輸料槽吸PVC 原料至儲料桶重量為100 公斤* （60分鐘/2分33秒）=2.354噸。
2.實際測量自真空包輸料槽吸100 公斤碳酸鈣原料至儲料桶所需時間為2 分29秒。根據此量測結果計算，每小時可自真空包輸料槽吸碳酸鈣原料至儲料桶重量為100 公斤* （60分鐘/2分29秒）=2.416噸。
7.實際測量自儲料桶計量100 公斤PVC 原料至計量桶時間為27秒；實際測量自儲料桶計量100 公斤碳酸鈣原料至計量桶時間為43秒。」
⒋然上列測試時間，係分段進行「自真空包輸料槽至儲料桶時間」、「自儲料桶至計量桶時間」。然買賣合約附件一規格並非分段計算時間，而係以項次8 約定「單次計量速度：3
分鐘」，亦即須於3 分鐘內完成單次計量。然單純自真空包輸料槽至儲料桶再至計量桶，100 公斤PVC 須3 分鐘（2 分33秒+27 秒）、100 公斤碳酸鈣須3 分12 秒（2 分29秒+43秒），碳酸鈣部分已超逾3 分鐘。再者，若果依被告丰展公司所述，「原料輸送速度1.5 噸/ 小時」係指原料自真空包輸料槽吸入儲料桶，計量後再投入輸料桶、再進入28米輸送軌道之全部流程，必須達到每小時1.5 噸，則顯然全國公證公司之測試欠缺後半段即「再投入輸料桶、再進入28米輸送軌道」之時間。故所載測試結論：原告自動計量系統設備性能符合計量系統規格需求（本院卷一第119 頁），即屬有疑。
⒌經被告丰展公司提出上開疑問，並質疑何以鑑定人不依法院囑託函所示「通知兩造會同測試」？為此，本院再函詢鑑定人，全國公證公司則委婉函覆略以：敝司108 年9 月24日即以電子郵件提供測量方法與正式報價予原告訴訟代理人黃律師，並請黃律師協調兩造是否同意以此方式進行測量，並惠予回覆雙方同意進行的書面同意書。敝司於108 年9 月30日收到原告回覆" 測試方法應該由貴司與我方討論可行的方法進行測試即可，時間也是由貴司與我方討論，僅需知會對方（漢洋工業）律師即可，因對方是被告違約方，若測試方法與時間皆需要對方同意，恐怕對方會刻意拖延或是刁難，所以煩請貴司依據與我方討論可行的方法與時間重新訂定測試方式與時間，並知會對方律師即可。" …測試委託均已完成，敝司畢竟僅為第三方檢驗單位，並無任何立場與公權力執行監督或核對兩造當場參與者身份之識別，也無法擬訂兩造完全可接受無異議之測試方式，…請貴院見諒敝司後續恐無法再執行兩造委託相關檢測服務等情（本院卷一第246-247
頁）。由上開函覆內容觀之，鑑定人原本已依其專業，預先擬妥測量方法，但原告要求重新訂定並參與決定測量方法，且排除被告之參與決定，迨至實際測量日，在場人非僅黃律師，更有鑑定人無法識別身分之人在場，致鑑定人在無公權力保護下備感壓力。如是之下，姑不論鑑定人、原告訴訟代理人間溝通是否產生誤會，測量日在場人是否企圖不當影響鑑定人，然在被告及其訴訟代理人未受通知到場會同測試情況下，此猶如原告身為出賣人一方自行測試兼驗收，自與合約第2條精神相悖。
㈥、綜上所述，原告主張系爭設備高度過高，以其現狀（高4.6
米），無法容置於湖北廠房內，此一物之瑕疵，乃應歸責於被告丰展公司告知之規格有誤；原告所提出擬交付予被告丰展公司之系爭設備，其性能已符合買賣合約附件一規格，均與事實不符而無足取。被告之抗辯則較為可採。準此，原告依買賣合約請求被告丰展公司給付新臺幣4,924,930 元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，所為假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
㈦、至於原告主張被告陳鶴雄應就買賣合約與被告丰展公司負連帶責任乙節，固據引用兩岸條例第71條「未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構，以其名義在臺灣地區與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該大陸地區法人、團體或其他機構，負連帶責任。」惟查，買賣合約立合約書人欄位之甲方、代表人，係蓋用「漢洋工業、陳鶴雄」2 枚印文，顯示被告陳鶴雄係以漢洋工業之法定代理人身分用印，而非以個人身分用印，是以兩岸條例第71條所指之以未經許可之大陸地區法人在臺灣地區與他人為法律行為者，應為漢洋工業而非被告陳鶴雄，故原告以被告陳鶴雄為連帶債務人已無憑據，況原告對主債務人被告丰展公司之請求業經本院審認後駁回，則原告請求被告陳鶴雄應與被告丰展公司連帶給付4,924,930 元及法定遲延利息及假執行之聲請，亦均應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，於本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日民事第二庭 法 官 陳麗芬
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日書記官 曾煜智

買賣合約之附件一規格及圖示：